Антропология права

Институт государства и права РАН Академический правовой университет

А. И. Ковлер

Антропология права

Учебник для вузов

Издательство НОРМА

(Издательская группа НОРМА—ИНФРА • М) Москва, 2002

УДК 340.15 ББК 67.0 К 86

Сведения об авторе

Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. — М,: К 86 Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА— . ИНФРА • М), 2002. — 480… Учебник посвящен антропологииправа (юридической антрополо­гии), сравнительно молодой отрасли правовой науки на стыке…

А. И. Ковлер, 2002© ИздательствоНОРМА, 2002

Содержание

От автора-...-.-.....-..-..-.-...............-.-..-..............—.......-.....—...-..-..".............•-- VII

Введение. Перепроизводство права или его недостаток?..—.—. 1

Часть I. Антропология права

Юридическая антропология) как отрасль правовой науки и как учебная дисциплина.............-..———..20

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками...............————— 20

§ 1. Предмет антропологии права .......—„.....—.....—............„.„.„.. 20

§ 2. Методологические основыантропологии права .....„„-28

Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права......—..........-..—.....——..——........—.——...——.......36

§ 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии—.......36

§ 2. "Антропологический ренессанс" в юриспруденции

во второй половине XX века и его последствия.................. 57

§ 3. Юридическая антропология в России —.—...—.....—.——81

Часть II. Становление "человека юридического"—.......—..„104

Глава 3. Генотип права: мононормы. Человек в системе архаического ("первичного") права .——......——.... 104

§ 1. Табу какпрототип правовогозапрета—.————.... 106§2. Тотем, миф и "идеальный правовойпорядок".Обычай как"пережитый правовойпорядок"———..——... 117

Глава 4. Человек "общинный" и человек "государственный" ........——.——....—...—.—.———........-.——..——.... 138

§ 1. Общинная модель публичнойвласти

и место человека в ней—.—......—..——....,..——.....——.........—... 139

§ 2. Возрастные группы,мужские (женские) союзы,тайные общества: зарождение личногостатуса.....———164

§ 3. Вождества: конфликт

личного и коллективного интересов...,—...—— .—........„.....„„.. 170

§ 4. "Право государства" и человек ...—........ ...„„—.......——...„... 181

Часть III. Право, культура, цивилизация.

Человек в системе традиционного права.-.-——.————194

  Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в… § 1. Homo juridicus индусской общины....................................... 200

Часть IV. Антропология позитивного

Европейского) права........................................................................................ 274

Глава 8. Европейский homo juridicus-...............-..............,...................; 274

§ 1. Европейскаяправовая традиция......................................... 274

§ 2. "Человекевропейский" между правоми "не-правом"..„.„-...-...........„...-...-„......„_.......„,.,-..-.-.„.....„...-..-.....-.. 302

Глава 9. Человек в системе российского права...... —.——... 315

§ 1. Правовая традицияРоссии: гдечеловек? ...................... 318

§ 2. Личность в социалистическомправе—.............„.................337

§ 3. Преодоление "классового права"..— —...——...................... 357

Часть V. Международно-правовое измерение

Правового бытия человека -.....—.............,..——....................................... 375

Глава 10. Международные стандарты прав человека

и проблема межународной правосубъектностииндивида.......... 376

Глава 11. Международное гуманитарное право......................... 388

Глава 12. Международная система защиты прав человека .............................................................................................................. 397

Часть VI. Антропология права и вызовы

Современной цивилизации .........-....——................................................... 411

Глава 13. Современная семья и право..——...................................... 411

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? ......................425

§ 1. Есть ли права у эмбриона? ............................................................ 428

§ 2. Может ли человекраспоряжаться своим телом?.... 436

Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть

или убийство?—..——...— .——...„. ..................................................................444

Заключение. Вклад антропологии права в "перспективное право"...—.....................................................................463

От автора

Кроме того, ставшие уже регулярными летние школы по юридической антропологии, проводимые при деятельном участии директора Института этнологии и… Все это обусловило жанр работы — учебное издание, со всеми вытекающими отсюда…  

Введение

Перепроизводство права или его недостаток?

Лао-цзы, VIв. до н. э. Вынесенное в эпиграф изречение древнекитайского муд­реца — не педагогический… Изречению Лао-цзы более 2500 лет, а проблема "чело­век и право" сохраняет свое значение.

Введение

поспеть. В конце концов профессия юриста сейчас востребо­вана, а такой шанс нельзя упускать. Такова позиция обычно­го "здравомыслящего" и "уважающего себя" (вернее, знаю­щего себе цену) юриста-профессионала, и осуждать его как-то не поворачивается язык. И все же...

И все же что-то подмывает задать самому себе и кол­леге-юристу "неудобные" (прежде всего для профессиональ­ного самосознания) вопросы. Ну, например: можно ли на­звать все более увеличивающуюся в объеме и все более ха­отическую массу законов, указов, постановлений, правил, распоряжений Правом или же мы имеем дело с некоторой фикцией, имитацией права, все более отчуждающей от себя "маленького человека"?

Ж, Ведель, мировая величина современной юриспруден­ции, поразил своих коллег признанием: "Вот уже много не­дель, даже много месяцев, я "иссушаю" себя вопросом, внеш­не невинным; "Что такое право?" Это мое состояние, само по себе не делающее мне чести, усугубляется чувством сты­да. Я прослушал свою первую лекцию по праву шестьдесят лет назад; пятьдесят лет назад я сам стал читать с кафедры лекции по праву; я не переставал профессионально рабо­тать как юрист, будучи поочередно или одновременно адво­катом, профессором права, автором книг, советником и даже судьей. И вот я пребываю в смятении подобно студенту пер­вого курса, сдающему незаполненный экзаменационный лист, потому что ему не удалось наскрести для ответа даже не­скольких крох..."¹ Смятение бывшего председателя Консти­туционного Совета Франции можно понять: в его стране нор-.мативный позитивизм ("буква закона превыше всего") часто подменяет собой право. Не лучше обстоит дело и в России. Государственная Дума исправно выдает на-гора все новые законы, Президент — указы, Правительство — постановле­ния, но можно ли, положа руку на сердце, сказать, что пра­ва как меры свободы и справедливости становится больше?

В. С. Нерсесянц разводит понятия "права" и "закона",ноодновременнопоказывает и их взаимообусловленность. Для

^! Vedei G. Indefinissable, mais present.Droit, 1990. № 11. P. 67.

Введение

него право —это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях. Закон же придает праву всеобщность формы'.Но гипертрофия этой формы, пугающая своей сложностью и противоречивостью даже юристов-профессионалов,все более усложняет ориен­тирование современного человека в системе правовых коор­динат. Закон опутывает его тысячами нитей и делает иллю­зорной его свободу. Сам же В. С. Нерсесянц пытается найти выход из кризиса современного правопонимания в развивае­мой им либертарно-юридической правовой аксиологии;он "ис­ходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) име­ется в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права)"².

Пока одни юристы разгребают авгиевы конюшни законо­дательной неразберихи в судебных исках и спорах, их колле­ги-теоретики пытаются найти корни отчуждения права от кон­кретного человека, обосновать далеко не всеми усвоенную истину о том, что подлинное, а не суррогатное, правовое бытие человека возможно лишь в развитом гражданском об­ществе. Другие авторы ищут выход из правового лабиринта в сближении права с цивилнзационными, культурными основа­ми жизни общества и отдельного человека, в сочетании тра­диционного, освященного религией и обычаем права с совре­менным правом.

Не менее остро стоит проблема антропологизации права как отражение проблемы преодоления кризиса современной демократии, утраты ею человеческого измерения. Заформа-лизованность традиционных форм демократии, отсутствие у современной демократии инновационных потенций, а главное, интереса к отдельному человеку обусловили ее глубокий кри­зис, по поводу которого уже бьют тревогу многие исследова­тели и общественные деятели. Проблема эта, правда, не нова. О кризисе традиционной демократии писали в началеXX в.

' См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. ² Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1998. С. 4.

Введение

М- Острогорский, Р. Михельс, М. Вебер. Г. Кельзен уловил опас­нейшую тенденцию в развитии демократии: ее язык, ее со­держание становятся все менее понятными для обычного че­ловека. И. Шумпетер считал, что демократия стала обычным символом веры, теряющим свою рациональность¹.

И современная демократия, и современное право сто­ят перед выбором форм своего выживания в условиях ус­коряющихся процессов глобализации ("монднализацни") проблем современного мира, сметающих, как ненужную ветошь, многие из казавшихся незыблемыми, вневремен­ными, универсальными представления о человеке и его социальном бытии. Воистину все актуальнее звучат стро­ки Г. Гессе:

То, что вчера еще жило, светясь Высокой сутью внятного ученья, Для нас теряет смысл, теряет связь, Как будто выпало обозначение.

(Пер. С. Аверинцева)

Вызовы глобализации. Рубенс веков.— время беспрецеден­тной глобализации современного мира, военно-стратегической, экономической, политической, информационной, культурной. Компьютеризация потоков информации, внедрение Интернета — изобретения, сравнимого по своим последствиям с открытием в начале XX в- ядерной реакции, возвещают о пришествии "ново­го человека" — человека нумерического, созидательная, твор­ческая способность которого либо резко снижается, либо замы­кается в границах знаково-цифровых символов. Соответственно снижается и уровень юридизации мышления современного че­ловека, особенно молодежи, что отмечают социологи и антро­пологи. Homo juridicus может исчезнуть как исторический тип человека-гражданина уже через одно-два поколения.

Глобализация и универсализация культуры,американ­ский "культурный империализм"уже привели к банали-

¹ См. обзор работ на эту тему: Ковлер А. И. Кризис демократии? Демо­кратия на рубеже XXI в- М-, 1997.

Введение_____________________________________О

зации многих мировых культур, культуры вообще. Как след­ствие, подрываются основы не только культурного плю­рализма, но и плюрализма правового: стираются границы между правовыми семьями и правовыми системами, бази­рующимися на общности типов культур и цивилизаций'.

Вовлечение новых государств в Европейский Союз и Со­вет Европы имеет одним из основных условий стандартиза­цию их правовых систем, т. е. значительную степень унифор-мизации и поэтапный отказ от многих так называемых наци­ональных особенностей правовых систем государств-наций². Отныне история европейского права пишется в Брюсселе и в Страсбурге.

Экономическая же глобализация ведет к фрагментации власти государств-наций: в мире действует более сорока ты­сяч многонациональных корпораций, рынки товаров, капи­талов и услуг все чаще формируются вне государств и вне их правовых систем. Международные торговые конвенции и меж­дународный правовой обычай (в лучшем случае) либо прави­ла игры мафиозного "интернационала" (в худшем случае) ре­гулируют основные потоки экономических обменов. Именно на них ориентируются предприниматели, вовлеченные в эти потоки. Национальному праву остается все меньше места на мировом экономическом рынке.

Международно-правовые гарантииправ человека, по­лучившие свое юридическое оформление с принятием Все­общей декларации прав человека (1948), Европейской кон­венции о защите прав человека и основных свобод (1950), Международного пакта о гражданских и политических пра­вах (1966), Заключительного акта Совещания по безопаснос­ти и сотрудничеству в Европе (1975), различных конвенций и других актов, предусматривают создание надгосударствен-ных органов защиты прав человека, таких как Комиссия ООН по правам человека, Международная организация труда, Ев-

См.: Графский В. Г. Всеобщая история права и государства- Тема33."Изменение в праве под влиянием глобальных и региональных процес­сов". М., 2000. ² См.: ТопорникБ. Н.Европейское право. Гл. 1. М.,1998.

Введение

ропейский Суд по правам человека и др.¹ Исчерпав нацио­нальные средства защиты своих прав, гражданин отныне имеет возможность апеллировать к международным, т. е. надгосударственным, органам, выступая нередко с иском про­тив своего государства. Правовое бытие современного чело­века раздвигает веками формировавшиеся границы националь­но-государственных правовых систем и также приобретает гло­бальное измерение.

Процессы правовой глобализации (требующие,конечно,отдельного анализа) устанавливают, таким образом,инуюиерархию правовых норм, чем та, вкоторой протекала жизнь предшествующих поколений; разрушают исторически сложив­шиеся типы правосознания. Современная правовая теория, как и право в целом, должны дать ответ на вызовы правовой гло­бализации, адекватные масштабности возникшей проблемы. Добавим к этому проблемы(тоже глобального характера) му­тации современной семьи —все большее распространение так называемой нуклеарной (т. е. малочисленной) семьи, ин­ститута матерей-одиночек и отцов-одиночек; проблемы аль­тернативного воспроизводства человека; интернационализа­цию усыновления и т. д. — имы получим матрицу правовых координат современногочеловека, существенно, если не ра­дикально, отличных отправовых координат бытия человека, скажем, довоенного. И всеэто происходит на протяжениижизни всего одного-двух поколений.

Упрощенно сформулируем еще один "неудобный вопрос":

что есть благо и что есть зло в современном праве (предви­дя при этом, что вторая часть вопроса кому-то покажется кощунственной)?

Современное право: две стороны медали. Две великие революции XVIII в., американская и французская, соверша­лись юристами, которые уповали на силу закона и которые были убеждены, что нескольких хороших законов достаточ­но для утверждения нового общественного порядка. К тому же многие из законов и кодексов того времени представляли

* См.: Картпашкин В. А. Международнаязащита прав человека //Об­щая теория прав человека. М., 1996.

Введение____________________________________/

собой запись и кодификацию существовавших обычаев. До середины XIX 'в. сохранялась вера в неизменность основных принципов, унаследованных от школы естественного права. Законы и кодексы изменялись редко, было их немного, изла­гались они ясными недвусмысленными формулировками. Стен­даль, когда у него возникало желание придать своему стилю больше краткости и выразительности, обращался к Граждан­скому и Семейному кодексам Наполеона.

Картина меняется в начале XX в.Окончательно порвав с религией, испытывая давление позитивных наук, настаи­вавших на детерминированности условийжизни человека об­стоятельствами, выходящимиза пределыего воли, право теряет свои исторические и идейные корни(хотя свет маяка этических установок еще брезжит) ипускается в свой дрейф, продолжающийся и поныне.

Сегодня, стремясь поспевать за ускоряющимися измене­ниями в обществе и экономике, право изменяется и разраста­ется небывалыми темпами: половина нормативного массива в мире создана менее чемза тридцать последних лет. Чем боль­ше производится права,тем большее число юристов необхо­димо для его толкования и болееили менее адекватного при­менения. Профессия юриста, адвоката, нотариуса, судьи, су­дебного исполнителя становится массовой профессией, нередко доходным промыслом. Но инфляция права-закона неизбежно приведет (и уже приводит на Западе) к "инфляции" самих юристов, подобно тому, как на волне научно-технической революции произошло неизбежное перепроизводство инже­неров и техников...

Количественное увеличение нормативного массива со­провождается его специализацией: появляются все новые от­расли права, претендующие на сбой предмет. Но специали­зация права, сама по себе отражающая объективные про­цессы юридизации бытия человека, приводит к его (права) фрагментации: некогда целостный для восприятия объект познания (вспомним Законы Ману и Хаммурапи, Законы XII таблиц, Дигесты Юстиниана или "Русскую Правду") распа­дается на множество осколочных фрагментов. Удержание в памяти одного человека даже общих идей этого мозаичного

8 Введение

массива становится невозможным, как, собственнно, и ру­ководство этими идеями в повседневной жизни. На смену подлинному праву приходит его суррогат в виде произволь­ных толкований и комментариев.

Компьютеризация правовой информации позволяет не­сколько упорядочить правовой массив путем низведения его до уровня обычного информационного потока наряду с эко­номической статистикой и другими поддающимися математи­ческой обработке данными. Оператор с математическим обра­зованием производит классификацию нормативной информа­ции по формальным признакам и ключевым словам, иначе говоря, помимо очевидных издержек такого процесса (меха­нистический внеценностный подход к объекту, неизбежный конформизм мышления лиц, обрабатывающих вводимые в память машины данные) приходится констатировать переда­чу принятия решений по большому кругу вопросов права дру­гим наукам, в частности математике и информатике. Выводи­мая на экран информация представляет собой в большей мере результат поисковой операции, проведенной по законам мате­матической логики, в меньшей мере — результат юридичес­кой квалификации, в еще меньшей мере — акт юридического познания и совсем в ничтожной мере — акт юридического суждения. В этом состоит, пожалуй, основной парадокс со­временного права: чем больше правового массива и средств его обработки и классификации, тем меньше права в подлин­ном смысле этого слова.

Современный юрист испытываетколебания перед лицом возрастающего спросана право: стоит ли производить все новые и новые, более специализированные нормы, усугуб­ляя тем самым проблему перепроизводства права, или меч­тать вслед за Овидиемоб обществебез права в традиционном его понимании?

На самом деле ответ на поставленный вопрос "кафед­ральным" юристам представляется достаточно простым:

"Юрист должен научиться мыслитьправо по-другому, если у него еще есть надежда дать ответ на законные вопросы, которые ставит перед ним общество.Право, более тесно свя­занноес моралью, менее императивное,более гибкое и ме-

Введение_____________________________________9

нееобъемное — вот несколько направлений, в которых сле­дует двигаться"'.Это не призыв вернуться к традиционным обществам с их морализированным, освященным мифологией и религией, а потому естественно обязательным, гибким и легко усваиваемым правом, а предложение использовать опыт этих обществ, более приближенных к человеку, чтобы попы­таться извлечь полезные уроки для современного права.

Возвращение к истокам? Некоторые уроки истории права. В 1928 г. вышла книга немецко-американского антро­полога Ф. Боаса "Антропология и современная жизнь"², в ко­торой автор доказывал, что традиционные общества могут быть хорошими учителями, что раса не определяет тип куль­туры и права, что окружение человека представляет собой более криминогенный фактор, чем наследственность и т. п. Книга числилась в списке сжигаемых нацистами книг, что само по себе служит ей хорошей рекомендацией. Главный вывод, который делает Ф. Боас из анализа права традицион­ных обществ, — право должно превалировать над силой и принуждением, иметь условием своей эффективности внут­реннее убеждение — мысль сама по себе древняя, как мир³, но основательно подзабытая.

Другой урок традиционных обществ состоит в том, что письменный характер права не есть показатель его распро­страненности, хотя бы потому, что объекты правового воз­действия должны уметь читать и писать, чего не было в древних обществах, чего нет в странах так называемого тре­тьего мира и даже в США, где до 25% населения не могут пользоваться письменными текстами. Письменное право, "уче­ное право" — римское и каноническое — было уделом мень­шинства, инструментом господства правящей элиты, боль­шинство же населения довольствовалось "вульгарным" пра-

' Rouland N. Aux confins du droit.P., 1991. P.29.² Boa,s' F. Anthropology and Modern Life. Westporl (Conn.), 1928. Repr. 1984.

У Платона в диалоге с Калликлом Сократ говорит: "Мне кажется, что имя телесному порядку "здравость" и что из него возникает в теле здоровье ч все прочие добрые качества.<...> А порядок и сла­женность в душе надо называть "законностью" и "законом", через них становятся люди почтительны к законам ипорядочны..." (Платон. Горгий. 504 c-d).

Введение

 

 

вом, то есть устным переложением письменного права на доступный для понимания язык.

Письменность изменяет характер права, но не создает права, а является его формирующим элементом. Нет ничего удивительного в том, что "письменные" цивилизации не яв­ляются обязательно самыми правовыми. Напомним, что пись­менность появляется в сложносоставляющих общностях, где начала самоуправления на основе устной правовой традиции уступают место специализации управленческих функций и роли письменного права как инструмента политической влас­ти. Существование одновременно письменного, официального, права и устных, народных, правовых традиций характерно и для многих современных обществ — явление, получившее сре­ди современных правоведов название правового плюрализма.

Правовой плюрализм позволяет африканским обществам сохранять наряду с официальным правом правовые обычаи в качестве мощного регулятора общественных и личностных отношений. В Китае, и особенно в Японии, существенное влия­ние морали и этики на право позволяет чаще находить в правовом конфликте компромисс и примирение. Индусское право апеллирует прежде всего к добродетели — дхарме, основе мировоззрения индуса. Сравнительное правоведение и юридическая антропология дают возможность понять право­вую логику этих обществ и научно обосновать применимость отдельных элементов их правовых систем в современном ев­ропейском праве.

Право во множественном числе. Идея правового плю­рализма. В своей энциклике Centesimus Annus (1991) Иоанн Павел П в лучших традициях идеологов гражданского об­щества признает: "Общественное бытие человека не исчер­пывается государством, оно реализуется и в различных груп­пах, от семьи до экономических, социальных, политичес­ких и культурных групп, каждая из которых обладает собственной автономией". Эти слова Папы Римского сдела­ли бы честь любому юристу, стороннику антропологическо­го подхода к праву.

Действительно,различные социальные группыпроиз­водят собственные правила инормы поведения, создавая за­

Введение

 

мысловатые переплетения множества правовых квазипоряд­ков вступающих в сложные отношения с официальным, го­сударственным, правовым порядком. В одних случаях, осо­бенно в жестко бюрократизированных государствах, "госу­дарственное" право преобладает; правовой плюрализм часто сводится к допустимой автономии отдельных структур, ав­тономии, поощряемой и контролируемой государством. Тако­ва, скажем, автономность "партийного права" однопартий­ных политических режимов ("Устав КПСС — закон жизни каждого коммуниста") либо автономность правовой регла­ментации системы страхования. Напротив, в демократически организованном, особенно федеративном, государстве либо в государстве, административно ослабленном (что, заметим, не одно и то же), степень автономности социальных и тер­риториальных структур может достигать уровня, когда ком­петенции государства и составляющих его структур высту­пают как компетенции конкурирующие. В таком положении часто оказываются каноническое и официальное право, и "каждый гражданин волен делать выбор, какой системой цен­ностей руководствоваться в той или иной ситуации"¹.

Казалось бы, выгоды правового плюрализма перед пра­вовым монизмом очевидны: правовой плюрализм позволяет гибко реагировать на различные жизненные ситуации и дает человеку разумные альтернативы поведения в этих ситуаци­ях, в то время как государственно ориентированный право­вой монизм заставляет человека действовать с оглядкой на некую государственную волю в лице государственных чинов­ников, нередко не самых достойных представителей госу­дарства. К тому же юридический монизм — относительно новое явление в истории права, поскольку, начиная с эпохи ранних государств, до конца XVIII в.на правовой карте мира преобладали общества правового плюрализма. И тем не ме­нее в европейском праве доминирует именно густо замешан­ный на правовом позитивизме государственно-правовой мо­низм, хотя сразу оговоримся: несмотря на общие мировоз­зренческие истоки, правовая доктрина стран "общего права"

' Del Giudice F., Mariani F. Diritto Canonico. Napoli, 1997. P. 8.

Введение

Менее жестко привязывает право к государству , в то вре­мя как в системе континентального права господствует пра­во государственное.

Уже в начале XIX в. появление в европейской обще­ственной мысли идей солидаризма и правового социализма знаменовало собой поворот в правосознании… Казалось, развитие системы социального законодатель­ства, формирование основ…

См.: Богдановская И.Ю.Прецедентное право. М-,1993.

Введение____________________________________13

вания этатистских и корпоративных способов управления. Од­нако ужев начале XX в. в системе континентального праванаблюдалосьвозвращение к культуЗакона какосновного ис­точникаправа, хотя учебники продолжали указывать и дру­гиеего источники: доктрину, обычай, судебные решения ит. д. Правовое государство отождествлялось с государственным правом, тогда как политическая теория утверждала, что ис­точник права — народ, что организованное должным образом гражданское общество способно к саморегуляции без излиш­него вмешательства государства, в ведении которого остается значительный объем правового регулирования отношений, воз­никающих на периферии гражданского общества: оборона, внешняя политика, безопасность, денежная эмиссия и т. п.

Противостояние между двумя типами правопонимания (в терминологии В. С. Нерсесянца) — легистского, настаиваю­щего на монополии государства на правотворчество, и юриди­ческого, признающего множественность субъектов правотвор-чества, — похоже, закончилось победой сторонников юриди­ческого, антнлегистского, подхода, хотя на практике "скрытое" право все еще продолжает пребывать на полулегальном по­ложении по отношению к праву "официальному".

Смысл модернизма применительно к праву и правовому бы­тию человека состоит, по нашему убеждению, в том, что бином "индивид—государство" безнадежно устарел и даже опасен: где слабо развито гражданское общество, там и слабое государ­ство, хотя обыкновенный реализм и даже интуиция наводят на мысль иоб обратной, точнее — взаимной зависимости'. Бурное развитие юридической и политической антропологии свидетель­ствует о том, что после десятилетий увлечения теориями элит, правящих групп и т. п. обозначился интерес к месту самого чело­века в современности. Настало время подумать и об антрополо­гии государства, где человек все еще отчужден от власти².

См.: Инглхарт Р. Меняющиеся ценности и изменяющиеся общества // Полис. 1997. № 4; Шацкий Е. Протолиберализм: Автономия личности и гражданское общество // Полис. 1997. № 5—6-

См.: Гудиев В. Е., Колесников А. В. Отчужденное государство. М.,1998;

¹ улиев В. Е. Протодемократпческая государственность: Аксиологичес-^Ki^ феноменология отчуждения // Право и политика- 2001. № 5.

14 Введение

"Деморализированное" и ценностно-ориентированное право. Ганс Кельзен свой классический труд "Чистое учение о праве" (1934) начинает с заявления, ставшего библейской заповедью всех позитивистов: "Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-то конкретного правопорядка.<...> Это учение о пра­ве называется "чистым" потому, что оно занимается одним только правом и "очищает" познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему эле­ментов'⁴. По мысли Кельзена, право априорно должно не апеллировать к ценностям, к конечной цели, а быть инстру­ментом "нормативного принудительного порядка". В этом смыс­ле оно не должно быть рабом морали...

Идеи Кельзена подвергались суровой критикееще егосовременниками. В своей "Теории конституции" К. Шмитт об­виняет Кельзена в том, что он замыкает теорию государства в систематизм, полностью основанный на абстрактных спеку­ляциях, тогда как "консолидирующей силой" любого госу­дарства является воля конкретного субъекта — народа-на­ции, состоящегоиз конкретных граждан. Нельзя же, по убеж­дению Шмитта, в нормативистском монизме доходитьдоабсурда: государство есть прежде всего система норм; госу­дарство обладает исключительным правом устанавливать че­рез пирамиду норм некое "господство права", непроницае­мое для каких-либо историко-социальных или морально-эти­ческих воздействий. Наконец, Шмитт обвиняет Кельзена в том, что свою модель государства и права он черпает в абст­рактном либеральном догматизме эпохи Реставрации.,. Госу­дарство не может сводиться ни к организационному аспекту, ни к кодексу правил и законов, сконструированных един­ственно разумом на основе чистой логики. Свою же позицию Шмитт формулирует так; "Концепция государства предпола­гает концепцию политики"². Политика имеет более глубокие онтологические корни, чем государство. Для Шмитта,как и

' Kelsen И. Reine Rechtslehre. Wien, 1960. S. 3. ^й Schmitt С. Der Begriff des Politischen. Berlin,1927. S. 59.

Введение15

 

для Т. Гоббса и М. Вебера, учеником которых он себя считал, скорее общество, чем государство, организовано политичес­ки: без политического не было бы общественного, общество первично, государство вторично и преходяще. Такая же за­висимость существует между социально-политическими и юридическими основами жизнеустройства человеческого со­общества.

Разрыв между моральюи правом, идентификация права с государством открываютдорогу тоталитаризму, утверждал Г. Харт', ибо пирамидальная структура этатистско-юриди-ческого порядка, предлагаемая Кельзеном, приводит в прак­тическом плане к авторитарному и подавляющему человека способу принятия решений, к "империализму государствен­ного права". "Формализм" правового государства (точнее, "го­сударства права"} провоцирует "переворачивание перспек­тивы" развития гражданского общества, над которым довле­ет самодостаточная норма, а должно быть наоборот, убежден Норберто Боббио, автор фундаментальной работы по теории правового порядка².

Ноне будем упрощать иопошлять идеивеликого пра­воведа, занявшего достойноеместо в пантеоне юриспру­денции. В концеконцов, Кельзен "деморализировал" право с целью подчеркнуть очевидное:неморальный социальный порядок (претендующий на свою,абсолютную мораль) не есть право. В противном случае именно из соображений мо­рали можно прийти к некритической легитимации амораль­ного государственного принудительного порядка. В теории Кельзена ценность морали относительна, в то время как цен­ность права, подкрепленная монополией правового сообще­ства на принуждение, несоизмеримо выше. Человек постав­ленперед жесткой альтернативой: жить в правовом сооб­ществе с гарантированным государством принудительным порядком или реализовать свободу воли в "разбойничьей бан­де"с ее моралью: "Что такое царствабез справедливости,

См.: Hart H. Positivism and theSeparation ofLaw and Morals //HarvardLaw Review- 1958-P. 593—629-См.: ВоЬЫо N. Teoria dell'ordinamentogiuridico. Torino, 1960.

Введение

 

 

как не большие разбойничьи банды?" (Августин, Град бо­жий, IV, 4).

Выходит, претендуя на свободу воли, на возможность самому выбирать сообразно собственной морали те или иные правовые установления в условиях "правового плюрализма" (понимаемого как некий супермаркет), человек изначально не прав? Ведь расширяя собственную свободу за пределы принудительного правового порядка, он посягает на права других...

И все же, где искать линию перемирия между совре­менным человеком и государством, коль скоро человек имеет дело с правом, в значительной мере "деморализованным", олицетворенным всевидящим и вездесущим Государством, все более от самого человека отчужденным? Представля­ется, что демаркация должна проходить по линии разли­чения Права государства (права, понимаемого исключи­тельно как государственное право) и Правового государ­ства, в котором право является синтезом принципов порядка и свободы человека, его прав. Первым шагом на этом пути стала разумная деэтатизация конституционного права, ставящая во главу всего правопорядка Человека, затем институты гражданского общества и только потом государства. Иными словами, конституционное право из преимущественно государственного права становится пра­вом политическим. Для нас в эволюции права (в том числе конституционного) важно другое: поворот к ценностному аспекту права, к его приоритетной ориентации на пробле­му прав человека. Можно сколько угодно критиковать не­совершенства нашей Конституции 1993 г., особенно в час­ти, касающейся полномочий президента и законодатель­ной власти, но нельзя не признать исторического значения чеканных формулировок статьи 2, перевернувшей пира­миду ценностей советского конституционализма: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. При­знание, соблюдение и защита прав и свобод человека и граж­данина — обязанность государства". Позволим себе неко­торую патетику, заявив, что Россия действительно выст­радала право на такую запись.

Введение17

Ценностный подход к проблемеправового бытиячело­века наметился и в нашейюриспруденции', хотя покав нейнедостаточно разработаны проблемыантропологического из­мерения права, демократии, в конце концов и государства, которое, кстати, никто не списывает в архив истории. Фак­тическиречь идет о выборе между персоноцентристской и системоцентристской моделями права (терминология А. Обо­лонского). В этом смысле философы острее реагируютна гу­манизацию общественной мысли вXX веке. П. С. Гуревич в предисловии к антологии "Феномен человека" пишет: "Ант­ропологический ренессанс проявляется в это время в обо­стренном интересе к проблеме человека, в возрождении ант­ропоцентрических по своему характеру вариантов исследова­тельской парадигмы, в выработке новых путей постижения человека, в поисках целостного подхода к данной теме"². Он предостерегает об опасности возрождения позитивистских, сциентистских установок, а также увлечения логико-вери-фицируемым методом, противостоящим не только авторитар­ности мышления,но заодно и всем интуитивно-созерцатель­ным способам постижения реальности.(Уж не "человека ли нумерического" имел в виду автор?)

Ценностный подход к проблеме современного права не­разрывно связан с антропологизацией правовой науки и (как сверхзадача) правовой практики. В нашей юридической на­уке появляются первые признаки антропологизацшг объектов исследования, тема прав человека и правовых средств их за­щиты становится приоритетной. Права и свободы человека и гражданина —это та, возможно единственная, ценностная система,которая способна примирить человека с окружаю­щим его обществом и с государством, преодолеть их взаим-

См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1993; Лу-каш&ва Е. А. Права чело­века как критерий нравственного измерения политики и государствен­ной власти // Права человека и политическое реформирование (юриди­ческие, этические, социально-психологические аспекты). М,, 1997; Коло-тпова Н. В. Права человека как сфера взаимодополнения права и морали // Там же; см- также работы В. С, Нерсесянца: Право — математика свобо­ды- М., 1996; Философия права. М., 1997; Юриспруденция- М„ 1998.

Гуревич П. С- Антропологический ренессанс // Феномен человека. Антология. М.,1993- С.3.

Введение

ное отчуждение. Признавая права и свободы других, я требую к себе такого же отношения. Мое право на достойное суще­ствование, на уважение меня как личности, равно как и право мне подобных, становится единственной ценностью, связывающей меня с правовым порядком. Не случайно апел­ляция к правам человека и гражданина — самая распрост­раненная форма легитимации социального протеста в се­годняшней России. Значит, такая модель правопонимания имеет все шансы утвердиться как модель, определяющая доминирующий в обществе тип правосознания, и это дает повод для оптимизма.

Правда, признавая и отстаивая приоритет прав личнос­ти над коллективными правами, не стоит впадать в крайно­сти зоологического индивидуализма, столь распространен­ного на Западе и вползающего в своем худшем, воинствую­ще-мещанском, исполнении в наше Отечество, еще недавно бывшее заповедником коллективизма (тоже в его худшем варианте}'. Найти оптимальный вариант взаимоотношений лич­ности, коллектива, государства и общества — труднейшая задача современной правовой теории и практики².

Право и закон — неотъемлемые составляющие полно­ценного бытия современного человека, его достойного су­ществования. Но правосознание человека во многом опреде­ляется доступностью Закона и его моральной оправданнос­тью. Только изложенный ясным языком текст закона, только морально оправданное и ценностно-ориентированное право имеют шанс быть понятыми, признанными и включенными в систему жизненных и этических ориентиров человека. Дос­тижение этой цели возможно лишь с признанием правового плюрализма, для которого субъектом правосозидания наря-

' Своими раздумьями опророчестве Герцена ("Россия пройдет испыта­ние мещанством") довелось поделиться в публикации: Ковлер А. И. Сбы­вается трагическое предвидениеГерцена // Апология успеха: Про­фессионализм как идеология российской модернизации. Тюмень; М., 1995. С,90—94.

2 Применительно к конституционному праву эту проблему поднимает В. Е. Чиркпн: Чиркин В. Е. Индивид и общество: Коллективные консти­туционные права. Эссе //Право и политика. 2001. № 4. С. 90—93.

Введение 19

ду с государствомявляется человек во всех ипостасях егообщественногобытия. В концеконцов, именно ценностно-ориентированное иосознанное намикак справедливоеправоспособно примирить нас и с обществом, и с самимисобой,ведь никто не осмелится оспорить утверждение далекогоотюриспруденции поэта И.Бродского; "Неможет бытьзаконов,защищающихнас отсамих себя"...

Часть I. Антропология права (юридическая антропология) как отрасль правовой науки и как учебная дисциплина

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками

Предмет антропологии права

Как видно из названия этой дисциплины, она вбирает в себя как проблемы общего знания о человеке (антрополо­гия— наука о человеке), так и проблемы… Собственно антропология как наука о происхождении и эволюции человека получила… ' Рекомендуем для более углубленного понимания проблем современ­ной антропологии работу: Клакхон К. К. М. Зеркало для…

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Здесь мы вплотную подходим к определению юридичес­кой антропологии. Изучение общественного бытия человека на различных стадиях его эволюции и в… Пионер внедрения этой дисциплины в учебные курсы французских университетов Норбер Рулан дает такое опре­деление в…

Quot;Юридическая антропология — наука о человеке как

2 На работы других авторов-этнологов, разрабатывающих проблемы пра­вовой антропологии, укажем ниже. 3 Лурье С. В. Псторическая этнология. М., 1997.С. 10. 4 Rouland N. L'anthropologie juridique. (Serie "Droitfondamental"). P., 1980. P. 7.

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Курс юридической антропологии являлся в определен­ной степени "пробным" и ограничивался в рамках отведенно­го времени (20 часов)… Предлагавшаяся будущимправоведам программа курсаюридической… вводный раздел; теоретические основания юридической ант­ропологии; традиционное право; правовая культура как фе­номен…

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 25

антропологииправа дополнялся читаемым мноюсовместно с И. Ю* Богдановской курсом сравнительного правоведения,гдесовременнаяправовая география была раскрытадетальнее, но все же на основе общих методологических установок, раскрытых в курсе юридической антропологии, преждевсе­го установкина то, что право является продуктом опреде­ленной культуры, а точнее — определенной цивилизации.

Разумеется, возможны различные варианты содержа­ния курса. В. С. Нерсесянц обрисовал контуры "идеального" курса: "В предметную часть данной юридической дис­циплины входят правовые системы и в целом весь ком­плекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы ре­гуляции поведения, защиты порядка, разрешения конф­ликтов и т. п.), которые складываются в различных сообществах (первобытных, традиционных, современ­ных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. В поле исследовательского внимания и интереса этой юридической науки и учеб­ной дисциплины, таким образом, находится все право­вое многообразие и богатство человечества (и состав­ляющих его этнических групп, народов, наций) в его становлении и развитии, в его реальном социально-ис­торическом бытии"'.

Нельзя не согласиться и с мнением В. В. Бочарова, счи­тающего необходимым ввести в перечень объектов исследо­вания современной антропологии права различные правовые субкультуры: молодежную, армейскую, криминальную и т- п.:

"Эти сообщества всегда находятсяна периферии основного общества, противопоставляя, как правило, себя последнему. Это определяет формирование у них достаточно жестких регулятивных систем (обычно правовых), призванных сохра­нить их культурную идентичность в условиях "враждебного" окружения, т. е- противостояния основному обществу. Подоб­ное положение данных субкультуротносительно общества

Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наукаи учебная дис­циплина. Предисловие // Рулан Н. Указ. соч. С. 1.

26 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

определяет, по всей видимости, типологическое сходство данных обычно-правовых систем с аналогичными системами в традиционных культурах (квазиродственные отношения, социально-возрастное право и т. д.)'". Надо отметить, что подобные исследования уже активно ведутся за рубежом в рамках именно антропологии права, так что включение этой проблематики в расширенный курс антропологии права бо­лее чем желательно.

В дальнейшем при расширении курса юридической ант­ропологии предполагается ввести дополнительный раздел под условным названием "Основные правовые отношения", в который войдут такие темы, как родственные отношения, отношения собственности и земельные отношения, договор­ные отношения, системы возмездия и уголовная система (эти проблемы поставлены в переведенном учебнике Н. Рулана). Отдельного рассмотрения требуют такие необходимые для более глубокого понимания правового бытия человека про­блемы, как урегулирование конфликтов (человек, общество и насилие; способы разрешения конфликтов; система дока­зательств и т. п.).

Для теоретиков права потребуется более углубленное, чем в нашем курсе, изучение механизмов правовой "аккуль-турации" и внедрение современного права в традиционные правовые системы; особенно важно при этом заострить вни­мание на проблеме восприятия человеком новых норм.

Юристы-процессуалисты наверняка обогатят юридичес­кую антропологию анализом судебных и внесудебных спосо­бов урегулирования конфликтов, самого ритуала граждан­ского или уголовного процесса, не всегда совпадающего с нормативно отрегулированной процедурой.

Так называемые "альтернативные процедуры", получив­шие распространение в современном мире (профессиональ­ный арбитраж, согласительные комиссии, товарищеские суды, суды для семейных конфликтов и т. п.), свидетель­ствуют о том, что все более усложняющаяся система со-

' БочаровВ. В. Антропология права: Антропологические июридичес­кие аспекты// Человек и право. М.,1999. С. 29.

-Гпява 1. Проблематика и методология юридической антропологии_27

посменного позитивного права провоцирует поиск более яс­ных и простых процедур решения общественных конфлик­тов обращение к истокам правового порядка, когда право было сведено к необходимым мерам и было больше нацеле­но на отношения этики, чем на обязывающие фиксирован­ные нормы.

Наконец, сравнительное правоведение позволяет утвер­ждать, что тенденция к универсализации современного пра­ва не означает его нормативной униформизации. Достаточно привести в качестве примера так называемое "коммунитар-ное право", т. е. право Европейского Союза, в котором, ска­жем в области семейного права Ирландия сохраняет свой особый правовой режим. Эта проблема, похоже, вписывается и в более широкую проблему правового плюрализма.

Нельзя исключить и того, что если сохранится доволь­но высокая динамика развития и распространения в нашей стране антропологии права, то от нее сможет и должна от­почковаться достигшая уже определенной методологической и предметной самостоятельности отрасль — этнология пра­ва, находящаяся на стыке этнологии и права¹. Это стало осо­бенно актуально нафоне большого успеха (прежде всего для отечественной науки) проходившего в августе 1997 г. в МосквеXI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму Международного союза антрополо­гических и этнологических наук² и других научных конфе­ренций по проблемам обычного права и правового плюра­лизма. "Головокружениеот успехов"может подвигнуть оте­чественных антропологов и этнологовна сомнительный по конечным результатам "подвиг" —начать самостоятельно разрабатывать теоретические проблемы юридической антро­пологии, привлекая юристов развечто для сверки (своего Р°Да цензуры) юридической терминологии. Думается, антро­пологи и этнологизаслужили лучшей участи — развивать на-

См. постановкупроблемы в ее прикладномзначении в работе; Пер-^Щ А. И., СмирноваЯ. С.Этнология права //Вестник РАН. 1997. Т. 67.

№ 9. С.792—807.

а Ма 1999.

териалы Конгресса см.: Обычное право и правовой плюрализм. М-,

28 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

уку юридической этнологии в сотрудничестве с юристами, опирающимися, в свою очередь, на достижения современной юридической этнологии, от такого сотрудничества, исклю­чающего подмену одной отрасли науки другой, выиграет в конечном счете и юридическая этнология, и антропология права.

В то же время нужно иметь в виду, что антропология права (юридическая антропология) — составная часть процесса антропологизации современной общественной науки, вновь об­ретающей свой гуманитарный облик, значительно утраченный на волне увлечения формализованными методами исследова­ния общественных процессов. По этой причине она как никогда нуждается в координации своих исследовательских возможно­стей с потенциалом других наук. Но прежде ей потребуется, наконец, определиться с собственной методологией. Тогда про­изойдет разделение объектов исследований и с этнологией права, и с другими "юридизирующимися" общественными науками.

Методологические основы антропологии права

Прежде всего необходим отказ от собственных нацио­нальных (в широком смысле этого слова) предрассудков: изу- ' См.: Rouland N. Anthropologie juridique. Ch. 4. "Methodologie".… Гпява 1. Проблематика и методология юридической антропологии 29

Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права

Quot;Отцы-основатели" юридической антропологии

' "Нормы права — это прежде всего правила поведения, получившие чаще всего государственную апробацию и потому обладающие потен­циальной… -Глава 2. Традиции исовременность в антропологии права 37 публичное ичастное, отнеся к последнему все, что каса-тся интересов отдельных лиц.Но при такомподходе неиз-йржно…

Для того чтобычеловек снова увиделсвой собственный образ, отраженный в других людях — это и составляет един­ственную задачу антропологии при изучении человека, — ему необходимо сначалаотрешиться от своего собственного пред­ставления о самомсебе.

Именно Руссо мы обязаны открытием этого основопо­лагающего принципа — единственного приципа, на кото­рый могла бы опираться наука о человеке. Однако этот принцип оставался недоступным и непонятным, посколь­ку общепринятая философия основывалась на декартов-ской доктрине "Я мыслю, следовательно, я существую" и была ограничена логическим доказательством существо­вания мыслящей личности, на котором возводилось зда­ние науки физики за счет отрицания социологии и даже биологии- <...>

Руссо выразительноговорит о себе в третьемлице — "он" (разделяя иногда дажеэто другое лицо надве раз­личные части,как в "Диалогах").Именно Руссо — авторизвестного изречения"Я есть другой"(антропологи дела­ют то же самое,прежде чемпоказать, что другиелюди — это люди, подобные имсамим, или, инымисловами, "дру­гой"есть "я").<...>

Если считать,что с появлением общества человек претер­пел троякое изменение — отестественного состояния к ци­вилизации, от чувства кпознанию и от животного состояния к человеческому(доказательство этого и составляет предмет "Рассуждения о неравенстве"), —то нампридется признать за человеком, даже в его первобытномсостоянии, некую важ­ную способность, или свойство,побудившее егопроделатьэто тройное превращение.

И мы должны поэтому признать, что в этой способности с самого начала были в скрытом виде заложены оба противо­речивых элемента — по крайней мере как атрибуты, если не как внутренне присущие ей части, — делая ее рациональ­ной, животной и человеческой. Мы должны согласиться так­же, что пережитое человеком превращение могло быть осу­ществлено при попутном осознании человеческим разумом указанного свойства, или способности.

гпява 2. Традиции и современность в антропологии права 45

Эта способность, как неоднократно указывал Руссо, есть сострадание, вытекающее из отождествления себя с другим — не родственным, не близким, не соотечественником, а про­сто с любым человеком, поскольку тот является челове­ком, более того, с любым живым существом, поскольку оно живое.

Таким образом, первобытный человек интуитивно чувство­вал себя тождественным со всеми другими людьми. В даль­нейшем он никогда не забывал свой первоначальный опыт, даже тогда, когда рост населения заставлял его уходить в новые места, приспособляться к новому образу жизни, когда в нем пробуждалась его индивидуальность.

Но такое пробуждение пришло лишьпосле того, как человек постепенно научился признаватьособенности дру­гих, различать животных по ихвидам, отличать человеч-ское состояние от животного,свою индивидуальность отдругих индивидуальностей.

Признаниетого, что люди иживотные — существа чувствующие(в чем, собственно,и состоит отождествле­ние), значительно предшествуетосознанию человеком имеющихся между ними различий; сперва в отношении черт, общихдля всех живыхсуществ, и лишь позже в отношениичерт человеческих, противопоставляя их жи­вотным чертам. Этим смелымвыводом Руссо положил ко­нец доктрине Декарта.<...>

Революция в умах, произведенная Руссо, предшество­вавшая антропологической революции и положившая ей начало, состоит в отказе от принудительного отождеств­ления какой-либо культуры со своей собственной куль­турой или отдельного члена какой-либо культуры с тем образом или с той ролью, которую эта культура пытается навязать ему.

В обоих случаях культура или отдельная личность от­стаивают свое право на свободное отождествление, кото­рое может осуществляться только за пределами человека, т. е. путем сопоставления со всеми теми существами, кото­рые живут и, следовательно, страдают; а также до того, как человек превратился в общественную фигуру или ему

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

приписали историческую роль, т. е. путем сравнения с су­ществом, как таковым, еще не вылепленным и не класси­фицированным.

Такимобразом, "я" и "другой", освобожденный от анта­гонизма, который одна лишь философия пыталась поощрять, возвращают себе единство. Возобновленная наконец перво­бытнаясвязь помогает им объединить "нас" против "них", т. е. против антагонистичного человекуобщества, котороечеловек чувствуетсебя готовым отвергнуть, поскольку сво­им примеромРуссо учит,как избегнуть невыносимых про­тиворечий цивилизованной жизни.

Ибо если и верно,что природаизгнала человека и что общество продолжает угнетать его,то человек можетпокрайнеймере переменить полюса дилеммы иискать об­щения с природой, чтобы там размышлять о природе общества. Как мне кажется, вэтом и состоит основная идея "Общественного договора", "Писем о ботанике" и "Прогулок одинокого мечтателя"...

Но именно теперьдля всех нас, на опыте ощутивших предостережение, сделанноеРуссо своим читателям, — "ужас тех несчастных, которые будут житьпосле тебя", — мысль Руссо получила свое наивысшее развитие и дос­тигла всей своей полноты.

В этом мире, быть может более жестоком по отноше­нию к человеку, чем когда-либо, где имеют место убий­ства, пытки,массовые истребления, которые мы, ко­нечно, не всегда отрицаем,но стараемся не замечать, как нечто несущественное, поскольку они касаются да­лекихот нас народов,якобы претерпевающихэти стра­дания для нашего блага или во всякомслучае во имя нас; в мире, границыкоторого все более сокращаются по мере роста его населения; в мире, где ни одна части­ца человечества не может считатьсебя в полной безо­пасности, — в этом мире над каждымиз нас нависстрахжизни в обществе-

Именно теперь,повторяю я, мысльРуссо, указавшего нам напороки цивилизации,решительно не способной зало­жить в человекеосновы добродетели, поможет намотбросить

Глава 2. Традициии современность в антропологии права 47

 

иллюзии, гибельныйрезультат которых мы,увы, уже мо­жем видеть в самихсебе и на самих себе. <...>

...Провозглашенное Руссо отождествление со всеми фор­мами жизни, начиная с самых скромных, означает для со­временного человека отнюдь не призыв к ностальгическому возврату в прошлое, а принцип коллективной мудрости и кол­лективных действий. В мире, перенаселенность которого де­лает все более трудным, а значит, и более необходимым вза­имное уважение, это и есть тот единственный принцип, ко­торый мог бы позволить людям жить вместе и строить гармоничное будущее.

Быть может,этот принцип был уже заложен в вели­ких религиях ДальнегоВостока, но на Западе, гдесовремен античностисчиталось допустимым лицемерие и пренебрежение к тойистине, что человек является жи­вым и страдающимсуществом, таким же,как все осталь­ные существа, дотого как отделился отних благодарявторостепеннымфакторам, ктоже иной, как не Руссо,донесдо нас эту истину?

"Я испытываю ужасноеотвращение к государствам,которые господствуют над другими, —пишет Руссо всвоем четвертом письмек Мальзербу, —я ненавижу ве­ликих, я ненавижу ихгосударство". <...>

Возомнитьсебя существомизвечно или хотя бы вре­менно поставленным над другими,обращаться с людьми, как с вещами, либо из-за различиярас и культур, либо в результате завоевания, либо ради"высокой миссии",либопросто радицелесообразности — это неискупимыйгрех,

которомунет оправданияв цивилизованном обществе"¹.

Итак, XVIII в. заложил первые вехи социальной и куль­турной антропологии, на которые будет опираться будущая юридическая антропология. Вместе с тем концепция человека века Просвещения остается еще довольно абстрактной, т. е. почти исключительно философской. Но просветители оста­вили после себя "заготовки", позволившие наблюдать не про-

Руссо — отец антропологии //Леви-Строс К. Первобытное мышле­ние.С. 20—28.

48 Часть L Антропология права как отрасль правовой науки

сто "человека", а конкретных индивидов, принадлежащихк определенной эпохе и определенной культуре. Этот проект позитивного учения о человеке, т. е. исследования его суще­ствования на основе эмпирических данных, рассматриваемых, в свою очередь, как объект знания о человеке, был одним из величайших интеллектуальных прорывов в истории человече­ства. Следующий, XIX в. станет веком ученых-эрудитов, с которых собственно (и в этом Н. Рулан прав) иначинаетсяподлинная история антропологии права.

Философские споры XVIII в. о месте человека в исто­рии и первые попытки получить объективное знание о его бытии во всем его разнообразии уступили место целенап­равленному накоплению знаний о жизни, быте, правовом строе различных народов. И "способствовали" этому поворо­ту колониальные захваты. В 1885 г. процесс раздела мира между основными метрополиями был оформлен Берлинской конференцией. К этому времени в самых отдаленных уголках поделенного мира осели не только миссионеры и европейс­кие колонисты, но и чиновники колониальной администра­ции, судьи- Создается система получения информации о по­коренных народах с использованием анкетирования и полевых исследований, изучаются мифы, фольклор и обычаи местного населения. Возникают практические проблемы совмещения пра­вовых систем метрополий с обычным правом колоний, с имею­щим многовековые традиции индусским, мусульманским пра­вом. Зарождаются сравнительная юриспруденция, юридичес­кая археология (изучение права древних), юридическая этнология (изучение права различных этносов}. Одновременно идет активное переосмысление истоков европейского права, ибо контакт с иными правовыми культурами позволяет взгля­нуть "свежим взглядом" на свою собственную.

Вторая половина XIX в. отмечена появлением целой пле­яды правоведов, задавшихся целью создать подлинный исто­рический и этнологический атлас развития права. В 1861 г. англичанин Г. Дж. Самнер-Мэн публикует "Древнее право", блестящую книгу, в которой прослеживает эволюцию права и, что особенно важно, эволюцию представлений человека о праве. В том же году швейцарец И. Я. Бахофен выпускает

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 49

знаменитый труд "Материнское право", где доказывает пер­воочередность по времени материнского рода и матрилиней-ного родства у многих народов. В 1864 г. француз Н. Фюстель де Куланж совершает переворот в представлениях (во мно­гом идеализированных) об античном праве в "Античном поли­се". В 1865 г. Дж. Мак-Леннан в "Первобытном браке" впер­вые дает научную классификацию всех известных к тому вре­мени науке степеней родства. В 1871 г. Э. Б. Тайлор рисует гигантское полотно развития ранних форм культуры (относя к ней и обычное право) в работе "Первобытная культура". Эту исследовательскую тему продолжит и разовьет другой англичанин — Дж. Фрэзер, начавший публиковать с 1880 г. первые тома своей знаменитой серии "Золотая ветвь. Иссле­дования магии и религии". Наконец, американский адвокат Л. Г. Морган, оказавший глубочайшее воздействие на Ф. Эн­гельса и "позднего" Маркса, выпускает одну за другой кни­ги, до сих пор остающиеся предметом споров правоведов, этнологов, историков: "Лига ходеносауни, или Ирокезы" (1868), "Системы кровного родства и родственные связи в семье" (1871), "Древнее общество" (1877). В последней рабо­те он дает периодизацию стадий развития человечества: ди­кость—варварство—цивилизация, каждой из которых соот­ветствовали особый экономический уклад, форма семьи, об­щественной организации. Наконец, парад идей конца XIX в. завершают немцы — Ф. Энгельс работой "Происхождение семьи, частной собственности и государства" (1884) и Г. Пост "Основы этнологической юриспруденции" (1890)¹.

Все эти работы знаменуют радикальный поворот в пред­ставлениях о генезисе человеческой цивилизации по сравне­нию с представлениями эпохи Просвещения. На смену "доб­рому дикарю" приходит "первобытный человек" как прароди­тель "цивилизованного человека". Народы, сохранившие черты первобытности, рассматриваются отныне как оживленное прошлое так называемых цивилизованных европейцев. Внеш­не "простые" ("примитивные" — от двусмысленного для рус-

Общие оценки работ этихавторов даны в книгеН. Рулана "Юриди­ческая антропология", гл.II. В дальнейшем мы будем неоднократно воз­вращаться к этим работам.

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

ского слуха слова "primitive" — изначальный, первородный, первобытный) формы их общественного бытия, обычаев, мен­талитета скрывают сложные структурные элементы, познать которые — значит познать первооснову современных "разви­тых" обществ. Правда, все эти работы грешат несколько пря­молинейным эволюционизмом, господствовавшим в европей-ско-американской науке до середины XX в. и рассматривав­шим развитие всех форм человеческой жизнедеятельности исключительно по восходящей линии — от более простых к более сложным формам'. Этот "грех" будет своеобразно пре­одолен функционалистами и структуралистами, о которых речь впереди.

Но прежде несколько слов о вкладе марксизма в разви­тие юридической антропологии. Было бы необъективно и даже глупо замалчивать этот вклад. Уже в своей ранней работе "Формы, предшествующие капиталистическому производству" (1857—1858) К. Маркс обращается к неевропейским способам производства, затрагивая и проблемы права- Известен его интерес к работам Мэна, Бахофена, Ковалевского и других современников, в них он ищет подтверждения своей идеи о преходящем характере государства и права. Ф. Энгельс обра­щается к работам Моргана, движимый желанием выявить, каким образом степени родства и формы первобытного права способствовали экспроприации собственности, формированию классов и государства. По мнению П. Рулана, подходы Марк­са и Энгельса по многим позициям представляются опреде­ляющими для истории юридической антропологии:

"Они предвосхищают некоторые из нынешних наиболее важных дискуссий. И прежде всего дискуссию о связи меж­ду правом и государством, причем эта дискуссия ориентиру­ется в правильном направлении — в направлении необяза­тельной взаимосвязи между тем и другим. Другая важней­шая дискуссия состоит в том, что относить к праву — нормы

' Нюансированную характеристику эволюционизма в юридической ант­ропологии дает Н. Рулан (см.: Рулан Н. Указ. соч. С.31—43). Для сравне­ния можно обратиться к работам: Bumard A.History and Theory in Anthropology. Cambridge, 2000. P. 27—46; Laplantine F.Op. cit. P. 60—70 либо заглянуть в юридические энциклопедии.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права51

или процессы- Маркс и Энгельс не говорили, чтоправо понеобходимости состоит из понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых исполнительной властью;онидопускают, что обычай, подчиняющийся другим правилам, тоже в не меньшей степени является правом. Далее, их те­ория, даже если она вписывается в слишком жесткие рамки однолинейного эволюционизма, вносит в непрерывный ряд явлений существование, с одной стороны, государства, с другой — права, что создает культурную вариантность пра­ва. Крометого, онаспособствует расширению поля исследо­ваний, котороепо своей природе является специфическиантропологическим'".

И хотя Маркс и особенно Энгельс сполна отдали дань господствовавшему тогда в науке эволюционизму, их методо­логическая установка на исследование функциональных ха­рактеристик капитала (у Маркса) или политических институ­тов (у Энгельса) перекидывает мостик в XX в.

На рубеже XIX и XX вв. в антропологии происходит но­вая революция с появлением нового типа исследователей-аван­тюристов (в изначальном значении этого слова — искателей приключений), предпочитающих самим проводить необходи­мые полевые исследования, а отнюдь не доверяться мало­объективной информации, доставляемой миссионерами, пу­тешественниками, колониальными чиновниками. Собиратель­ный образ такого путешествующего ученого-исследователя — Паганель в "Детях капитана Гранта" Ж. Верна. В России та­кими учеными новой формации были Максим Максимович Ковалевский, изучивший обычаи осетин, и Николай Никола­евич Миклухо-Маклай, исследовавший жизнь аборигенов Но­вой Гвинеи, Микронезии, Меланезии, Австралии. К их идеям мы еще вернемся.

Революция же состояла в том, что в антропологической науке утвердился метод включенного наблюдения, проводи­мого самим исследователем, чьей целью стало познать объект исследования какво всехего функциональныхвзаимосвязях

Рулан Н. Указ. соч.С. 30.

с окружающим миром,так и внутреннюю жизнь замкнутых всебе человеческих общностей, когда функции отдельных членов этих общностейпроявляются особенно… Остановимся на идеях двух самых выдающихся ученых этой формации, остающихся и… Франц Боас (1858—1942), начавший свою научную ка­рьеру в Германии, проведший годы у эскимосов Северной Америки и…

Позднее.

Все эти работы вошли виздание: Малиновский Б. Указ. соч.2 Стренски И.Почему мыпо-прежнему читаем работы Малиновского о

Мифах // Тамже. С. 13.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 55

О Малиновском можно также сказать, что он творчески применил к явлениям культуры метод психоанализа Фрейда. При этом он пошел дальше обычного фрейдизма: вместо того чтобы выводить человека "примитивного" общества из абст­рактных категорий психоанализа, он выстраивал этот облик на основе культурных ценностей общества, накладывая куль­турную матрицу на психологические характеристики инди­вида. "Он был первым, кто выработал особый, сугубо инди­видуальный, подход к примитивному обществу — подход, в основу которого положены не отвлеченные чисто научные интересы, но прежде всего — подлинные человеческие симпатии и понимание'", — пишет о нем К. Леви-Строс. Для нас крайне важно использовать эту методологию Б. Малинов­ского при анализе правового бытия человека именно как ча­сти его культурного бытия.

Наконец, еще одна черта творчества Малиновского дол­жна быть поставлена ему в заслугу — это подлинный гума­низм его творчества и подхода к исследуемым объектам: "Он безоговорочно принял туземцев, чьим гостем он был, возло­жив на алтарь понимания запреты и табу своего собственно­го общества, эмиссаром которого он не пожелал служить"². В этом смысле он продолжил гуманистическую традицию Н. Миклухо-Маклая и А. Швейцера в антропологии и, как и они, отрекся от убогого евроцентризма, рассматривающего неевропейский мир как нечто недоразвитое и ущербное.

Теоретический и методологический фундамент, заложен­ный Ф. Боасом и Б. Малиновским, укреплялся и обогащался их современниками и последователями, такими, как Э. Эванс-Причард, А. Р. Рэдклифф-Браун, М. Мид, М. Мосс, Л. Леви-Брюль и др. Общим для них было все же то, что почти никто из них, в отличие от Мэна, Бахофена, Моргана, не занимался специально юридической антропологией, однако, изучая отношения родства, обычаи, ритуалы, мифологию раз­личных народов в их функциональном аспекте, а не просто давая "фотографическое" изображение их внешней формы,

' Леви-Строс К. Бронислав Малиновский // МалиновскийБ.Указ. соч. С. 16.

Там же. С. 16—17.

онитем самым оказалинеоценимую услугу правоведению,обогативего знанием функционированияпрежде всего не­европейских правовых систем, разрушаясаму… Наш анализ идей, оказавших ощутимое влияние на фор­мирование антропологии… Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 57

Quot;Антропологический ренессанс" в юриспруденции во второй половине XX века и его последствия

<...> Разум Есть творчествонавыворот, и он[человек],Вспять исследилвсе… Преобразилвесь мир,но несебя, Он заблудился в собственныхпещерах И стал рабомсвоих же гнусныхслуг.

Часть I/Антропология права как отрасль правовой науки

Американская антропология права

Задержим наше внимание на доктрине "юридического реализма", наложившей глубокую печать на работы Э. А. Го-беля и всю американскую… ' См.: Hoebel E. A., Llevellyn К. N. The Cheyenne Way: Conflict and Case Law… 2 См.: Comaroff К. L., Roberts S. Rules and Processes, The Cultural Logic of Dispute in African Context, Chicago,…

Г ява 2. Традиции и современность в антропологии права___61

юриста-антрополога состоит в том, чтобы понять поведение игроков на юридической сцене 'и по возможности прибли­зить правила игры к реальной жизни: "...то, что делают для

разрешения конфликтов официальные стражи закона (су-дьи клерки, адвокаты, шерифы) и есть само по себе пра-

во" _ таков, образно говоря (на самом деле мы вольно ци­тируем Ллевеллина), основной постулат правового реализма.

Право имеет конечной целью урегулирование конфлик­тов и восстановление мира между враждующими сторонами и в обществе в целом. Американские юристы-антропологи ру­ководствуются при этом "методом конфликтных ситуаций" (trouble case method}, который анализирует сначала поведе­ние сторон в конфликте, поведение третьей стороны, затем прогнозирует реакцию сторон в конфликте на возможное су­дебное решение, реакцию на него группы в целом, а также моделирует схожие ситуации в будущем. В конечном счете это доктрина, в центре которой находится судья на службе у конкретных людей. Лабораторией же для сравнительной оценки эффективности этой доктрины была система правосу­дия индейцев, благо что не надо было совершать дальних опасных и дорогостоящих путешествий и затевать очередную реформу с неясным результатом.

До того как выпустить совместный с Ллевеллином труд, Гобель предпринял самостоятельное исследование политичес­кой организации и законотворчества индейцев команчей¹, на­рода без жесткой племенной организации, у которого особым авторитетом пользуются мировые судьи, но у которого есть и своеобразный корпус "блюстителей права" (champions of law), употребляющих силу для того, чтобы восстановить по­рядок и справедливость, например силой вернуть украден­ную вещь. Правовой идеал команчей — это свобода действий человека, но в отношении убийц действует lex talionis, а на­казанием за несанкционированное колдовство служит пуб­личное линчевание. И Гобель предлагает признать за правом зозможности применения физической силы в качестве соци-

См.: Hoebei E. A. The Political Organisationand Law — Waysof the Сomanche Indians // Memoir of theAmerican Anthropological Association.Vol. 42 .No 3.Menasha.Wisc., 1940.

62 Часть I. Антропологияправа как отрасльправовой науки

ально признанной привилегии какого-либо лица или группы. Задаваясь вопросом, есть ли у команчей право, он отвечает:

да, есть, но их право не институционализировано, юриди­ческий акт совершается только как ответ на определенную опасность, способыправового воздействияна человека (legal problems), ограничивающие почти абсолютную индивидуаль­ную свободу, вводятся в действие без какого-либо участия судебной или полицейской власти.

Гобель вместе с Ллевеллином формулирует основные функции права в так называемом "примитивном обществе":

— law jobs — разрешать конфликтные ситуации, пре­дупреждать отклоняющееся поведение и "выпрямлять" его;

— juristic method — совершать необходимые юридичес­кие действия с помощью уполномоченных обществом лиц или групп;

— law ways — приводить нормативные правила в соот­ветствие с потребностями жизни.

Авторы восхищены правовым гением (legal genius), юри­дической поэтичностью (juristic poetry) индейцев, умеющих приспосабливать освященные религией и традициями норма­тивные правила к различным ситуациям. Их предводители, беря на себя роль мировых судей, добиваются единодушного одобрения своих решений обеими сторонами, проявляя гиб­кость, изобретательность в аргументации, сдабриваемой хо­рошей дозой морализаторства.

В работе "Право первобытного человека"(1941), напи­санной на материале исследования правового быта семи на­родностей — от эскимосов Гренландии до ашанти Ганы,Го­бель делает более широкие теоретические обобщения.Во-первых, право имеет под собой культурную основу (cultural background of law) и выражается в моделях поведения.Во-вторых, "примитивное право", как и право современное, име­ет четыре назначения — нормативное, регулятивное, судеб­ное и принудительное. Суд существует в том или ином виде у всех народов независимо от уровня их социальной организации.

Правовые отношения носят межличностный и двусто­ронний характер. Гобель различает право индивида на ка­кую-то привилегию (privilege right) и право требовать от дру-

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 63

гого соблюдать твои права (demand right), отсылающее к понятию обязанности (duty). Положим, у А. есть demand right, по которому он может принудить В. выполнить свои обяза­тельства; если у А. есть privilege right, он свободен вести себя как хочет по отношению к В., у которого нет никаких средств принуждения против него; у В. в таком случае нет demand right, поскольку у А. нет duty вести себя тем или иным обра­зом. В этом смысле возмездие (feud) является отсутствием права, поскольку убийство не признается ни одной из сторон как privilege right.

Порывая с эволюционистской традицией Мэна, для кото­рого первобытное право было неразрывно связано с кров­ной местью и отношениями господства-подчинения, Гобель доказывает на огромном эмпирическом материале (которого не было за сто лет до него у Мэна), что "человеческие общества с самого начала встали перед проблемой поддержа­ния мира и внутренней гармонии" и что "у каждого общества есть способы избежать кровавого возмездия или остановить его"'. Антрополог как бы встречается с юристом и оба заявля­ют: наше современное международное право есть первобыт­ное право в мировом масштабе; создание реалистической си­стемы мирового права предполагает провести чистку базовых постулатов многих правовых систем современности с тем, чтобы вывести общие постулаты, на которых можно будет выстро­ить мировой правовой порядок². Ни больше, ни меньше! Уто­пия? А разве Всеобщая декларация прав человека не есть первый шаг в создании мирового права человека, ритори­чески вопрошает Гобель...

Британская социальная антропология

1 Hoebei E. A. The Law of Primitive Man. P. 329—330. 2 Так (увы, скороговоркой) можно резюмировать заключительныйраз-Дел этой… 64 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Все указанные выше авторы послужили, помимо их несом­ненных заслуг перед наукой, своеобразным эталоном культуры научного труда, опускаться ниже которого было бы просто не­прилично. И хотя ученые последующих поколений отошли от тра­диций кабинетной британской антропологии, общая культура ра­бот британских антропологов является и по сейдень высокой.

' См.: Тайлор Э. Б. Первобытная культура. М., 1989-

² См.: Fraser J. G. Totemism and Exogamy. A Treatise on CertainEarlyForms of Superstition and Society. L., 1910.

³ См.: Eraser J. G. The Golden Bough. A Study in Magic and Religion. L., 1913—1924.С 1980 г. вышлонесколько изданийрусского перевода "Зо­лотой ветви".

Глава 2. Традиции исовременность в антропологииправа 65

Однако вернемся к социальной антропологии. У. Риверс был первым, кто открыто порвал с традициями эволюцио­низма- Его работа по истории меланезийского общества¹ зна­меновала собой переход британских антропологов к полевым исследованиям с целью получить доказательства социальной обусловленности таких институтов, как брак, системы род­ства. Его самый известный последователь А. Р. Рэдклисрф-Браун, исследуя системы родства, открыто встал на позиции социального детерминизма (кстати, по этой причине он стал одним из самых цитируемых советскими исследователями "бур­жуазных" авторов)^. Как и Б. Малиновский, он исследовал жизнь австралийский аборигенов, но в своей основной работе³ встал на более радикальные позиции, показав обусловлен­ность систем родства аборигенов социальными факторами. Именно с его именем связывают окончательное оформление британской школы социальной антропологии.

В 1946 г. создается Ассоциация социальных антрополо­гов Содружества. Вместе с Королевским антропологическим институтом Ассоциация издает журнал "Человек" ("Man"), в котором публикуются все адепты социальной антрополо­гии. Именно с этого времени британская социальная антропо­логия развивается по пути синтеза социологии, антропологии и права на основе теории "единого социального поля". Эту тенденцию можно проследить по трудам Э. Эванса-Причар-да , всю жизнь посвятившего исследованию безгосударствен-

' См.: Rwers W. H. The History o[ Melanesian Society.L., 1914, Попутно ука­жем на друше известные работы этого автора: Kinship and Social Organisation. L., 1920: Conflict and Dream. L.; N. Y., 1924; Social Organisation. L., 192G.

Советские авторы умалчивали при этом, что интерес А, Р. Рэдклифф-Брауна к " примитивным обществам" возник под воздействием советов - П А. Кропоткина отправиться на поиски не испорченных буржуазной цивилизацией обществ. Так к нему при.чппла кличка "Браун-анархист".

См'.Radcliffe-Bro-iL-n A. R. The Social Organisation of Australian Tribes. L_1931. Другие работы: Structure and Function in Primitive Society. L.,

¹⁹⁵². Эта работа вышла, наконец, в русском переводе: Рэдк.аифф-Бри-ун А. Р. Структура и функция в примитивном обществе: Очерки и лек-Ции!- Пер, с англ. М,, 2001; см. также: Никиш.виков А. А. Структурно-Функциональные методы А- Р. Рэдклифф-Брауна в истории британской социальной антропологии. С. 258—303.

наиболее известный труд — исследование суданских племен: Evans-

Pritchard Е. Е. The Nuer. Oxford, 1940, В теоретическом планеинтереснаРаоота Social Anthropology. L., 1951.

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

 

ных обществ Африки и считавшего более естественным со­циальное, а не государственное, бытие человека.

В 50—70-е гг. Э. Лич в Кембридже и М. Глакмэн в Ман­честере стремятся отойти от слишком прямолинейных, по их убеждению, установок прежних научных авторитетов на социальную детерминированность всех проявлений обществен­ной жизни, включая право, и предпринимают попытки со­единить теорию функционализма с марксистским подходом¹. М. Глакмэн интересен для юриста-антрополога своей работой о письменной и устной культуре, где есть интересные пас­сажи о письменном и устном праве².

В 80—90-е гг. в британской социальной антропологии на­блюдался определенный идейный и тематический застой, хотя продолжали выходить солидные монографии. Однако к кон­цу 90-х гг. наметилось определенное обновление тематики исследований, прежде всего за счет включения в сферу ин­тересов антропологов проблем глобализации культуры, изу­чения жизни и быта так называемых культурных меньшинств в иной среде с выходом и на правовые проблемы^. Наиболь­ший интерес, на наш взгляд, представляет наметившаяся тенденция изучения права как средства социального контро­ля⁴. Во всяком случае, британская антропология права как самостоятельная научная и учебная дисциплина наращивает свой потенциал.

Французская юридическая антропология

французская юридическая антропология до недавнего времени занимала более скромные позиции по сравнению с англо-американской юридической антропологией- Во-первых,

¹ Интересные сведения можно почерпнутьиз работы: Веселкин Е.А.Кризис британской социальной антропологии. М-, 1977.

² См.: Ghi.ckm.an М. Н. The Interface betweenthe Written and theOral.Cambridge, 1987.

³ См., в частности: Ваитапп G. Contesting Culture: Disclosuresof Identityin Multi-Ethnic. L.; Cambridge, 1996.

⁴ См.: More S. F. Law as Process: an Anthropological Approach. L., 1978;

Nader L., Todd Н. The Disputing Process: Law in 10 Societies. N. Y., 1978;

Roberts S. Order and Dispute. Harmondsworth, 1979; Hendry J. Law, Order and Social Control //An Introduction to Social Anthropology. L., 1999.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 67

сама система континентального права, довольно жестко ори­ентированная на закон как на основной (если не единствен­ный) источник права, не испытывала потребностей внутрен­ней корректировки за счет внедрения разработок антрополо­гии права; более того, позитивисты (во всяком случае во Франции) довольно враждебно встретили появление первых работ по юридической антропологии. Во-вторых, во Франции дольше, чем во многих других странах, этнология и общая антропология не входили в контакт с правоведением и не оказа­ли на него такого мощного воздействия, как, скажем, в Аме­рике. И все же уже после того, как юридическая антропология вошла, образно говоря, с черного хода, она впитала в себя традиции национальной антропологии со всеми ее достоинства­ми и недостатками, поэтому будет логично сначала остано­виться на особенностях французской общей антропологии.

О французской антропологии можно сказать, что ее тра­диции богаты, а тематика исследований разнообразна; она отмечена яркими именами: П. Брока, М. Мосс, Л. Леви-Брюль, М. Ленхардт, П. Ривэ, М- Гриуль, в послевоенное время К. Ле-ви-Строс; каждый из этих ученых создал собственную школу, имеет своих последователей. На классиков первого ряда мы бу­дем еще ссылаться, на современниках остановимся сейчас.

Но для начала отметим очевидный парадокс. Долгое вре­мя французская антропология не отличалась разработаннос­тью цельной доктрины или преобладанием какого-либо на­правления (как культурализм в США, функционализм в Ве­ликобритании или диффузионизм в Германии). Французская антропология оставалась по преимуществу либо философич­ной (традиция, идущая от Руссо), либо "музейной".

В рамках философской ориентации возникло мощное со­циологическое течение, возглавляемое О. Контом и Э. Дюрк-геймом и исследовавшее человека как социальное существо, связанное с другими узами солидарности. Этнологические ис­следования рассматривались как дополнительный источник ин­формации. Наиболее ярким автором этого направления, пос­ледователем Э. Дюркгейма, можно считать Марселя Мосса. 'Никто не обладал такой чувствительностью к единству про­шлого и настоящего, запечатленного в самых неприметных

68 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

и обыденных наших привычках, как Мосс, который развле­кался тем, что прослеживал границы кельтской экспансии по форме хлеба на прилавке булочника"', — писал о нем К. Леви-Строс. М. Мосс был комплексным антропологом, его интересовало все в человеке — от строения тела до смысла магических обрядов².

Второе направление мыусловно назвали "музейным" по той причине,что долгое время французская антрополо­гия, не допущеннаяв университеты³, имела своим приста­нищем музеи —в 1855 г. былсоздан отделантропологии вНациональном музееестественной истории, а в 1878 г. — Му­зей этнографии Трокадеро. Естественно, музейная специфика налагала свои требования: акцент делался на изучение памят­ников материальной культуры, предметов быта различных народов, их описанию и классификации,но эта специфика позволяла глубже выявить связи человека с окружающим миром, виды его хозяйственной деятельности, культуру, язык, стимулировала сравнительные исследования. Результатом этой деятельности было создание в 1937 г, уникального музея — Музея человека, а затем и Дома наук о человеке в Париже.

Теоретическая пестрота французской антропологии, ко­торую можно было лишь с большой натяжкой выдавать за бо­гатство идей и мнений, особенно разительно контрастировала с мощной теоретической базой англо-американской антропо­логии, питаемой к тому же давней традицией эмпирических исследований, к которым французы относились, мягко гово­ря, с прохладцей^. В послевоенное время стало очевидно, что

' Леви-Строс К. Предисловие к трудам Марселя Мосса // Мосс М. Социальные функции священного. Пер. с франц. СПб., 201)0. С. 412,

² Русские переводы работ М. Мосса: Мосс М. Общество, Обмен. Личность. М., 1996; Он же. Социальные функции священного: Пзбранные произве­дения. СПб., 2000, В сборник вошла ценнейшая для юриста-антрополога работа "Коллективные представления и многообразие цивилизации", где речь идет о праве и обычаях многих народов. Традиции М. Мосса продол­жают его ученики. См.: Карбонье Ж. Юридическая социология. М,, 1986.

³ Лишь в 1925 г. с большим отставанием от других стран был создан Инсти­тут этнологии при Сорбонне, правда, собравший целое созвездие ученых.

⁴ Об этом самокритично пишут в очерке о французской антропологии в Словаре этнологии и антропологии сами французские авторы.См.:

Dictionnaire de Г ethnologic et de 1'anthropologie. P., 2000. P. 289—298.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 69

не этнология стимулирует во Франции теоретические поиски и полевые исследования, а давняя философская традиция, в которой, несомненно, французы были сильнее других. Поэто-гду именно философу по образованию (правда, со вторым дип­ломом по праву) К. Леви-Стросу предстояло совершить тео­ретический прорыв во французской антропологии, причем такой мощный, что результаты его сказались на развитии всей мировой антропологии.

Работы К. Леви-Строса хорошо известны у нас в Стране. Потребность в них была так велика, что еще в 70-е гг. Ин­ститутом научной информации по общественным наукам АН СССР они издавались сборниками под неизбежным грифом "Для служебного пользования" (как объяснить нынешним сту­дентам весь идиотизм ситуации и научный подвиг академи­ческих сотрудников, переписывавших от руки сотни страниц спецхрановских изданий?!). Сейчас они доступны каждому', поэтому мы ограничимся оценкой значения работ К. Леви-Строса для антропологии права.

Имя Леви-Строса неразрывно связано с новым направ­лением в антропологии, названном структурной ант­ропологией, теоретические основы которой он разрабо­тал. Обладая широкой эрудицией, Леви-Строс смог синте­зировать все крупные течения антропологии и этнологии, прямо используя идеи одних, отбрасывая или нюансируя идеи других. Благодаря вынужденному отъезду в годы войны в Аме­рику, он испытал сильное воздействие культурной антропо­логии Ф. Боаса, подсказавшего ему идею изучения "структур бессознательного". Увлекшись идеями А. Рэдклифф-Брауна, он затем отходит от функционализма, но сохраняет интерес к британской социальной антропологии. Наконец (точнее — в первую очередь), будучи последователем М. Мосса, он раз­вивает его теорию обмена и концепцию символов.

Назовем только некоторые московские издания, поскольку работыэтогоавтора издавались и другими издательствами: "Структурная антрополо-гия" (М., 1983); "Первобытное мышление" (М„ 1994, М., 2000); "Пе­чальные тропики" (М-. 1999); Путь масок" (М., 2000). Ряду этих изданий "Редпосланы интересные вступительные статьи А. Б. Островского.

70 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Для многих предшественников и современников Леви-Строса в этнологии и антропологии исследование различных (по преимуществу далеких и экзотических) обществ было основной и конечной задачей: важно было выявить, как функ­ционируют эти общества, какова их организация, психоло­гия, обычаи. Для Леви-Строса это исследование было лищь средством, а целью — познать "глобального человека" во всех его измерениях, географических, антропологических, исторических. Вот здесь и помогло ему философское образо­вание и склонность к определению смысла бытия человека. По этой причине его по большому счету не очень интересу­ет то или иное общество, ему интересен сам человек в этом обществе. Он сталкивает лбами культурный релятивизм и на­учный универсализм; проще говоря, признавая культурные различия обществ, он считает их все же второстепенными по отношению к универсальной сущности человека. Сверхза­дача ученого — выявить на фоне этой культурной пестроты постоянную структуру ментальности человека и доказать, что эти структуры повсюду имеют общие закономерности.

Этой общей постоянной структурой является для Леви-Строса "коллективное бессознательное в уме человека", пи­таемое повсюду одними и теми же образами, символами, мо­тивациями. Носителем этого "коллективного бессознательно­го" является психология групп, из которых не выпадает ни один человек. В "Печальных тропиках", посвященных как раз механизму формирования "коллективного бессознательного", Леви-Строс соединяет, казалось бы, несоединимое — фрей­дизм с его культом бессознательного и марксизм с его уста­новкой на то, что группы не создаются просто так, а фор­мируются по определенной модели, заданной, в свою оче­редь, способом производства.

Каждое направление в антропологии бралов качествеметодологического подспорья какую-либо смежную науку:

эволюционисты опирались на биологию, функционалисты —• преимущественно на социологию.Леви-Строс в основу своегоструктурного метода положил лингвистику (см. главу П "Струк­турной антропологии"). Почему? Ему представлялось, что из всех современных наук лингвистикапо своему инстру-

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 71

ментарию является самой "продвинутой" общественной нау­кой и самой универсальной, поскольку языки индейцев Ама­зонки, восточные и европейские языки изучаются и анализи­руютсяпо единой методике. К томуже в основе любой куль­туры лежит символика, передаваемая средствами языка.

Здесь не место вдаваться в тонкости структурного ме­тода Леви-Строса¹. Нам важны последствия применения это­го метода в антропологии вообще и в юридической антропо-' логии в частности. В обобщенном плане, подобно используе­мому в лингвистике методу противопоставления слова и языка (Соссюр), послания и кода (Якобсон), мысли и фонемы (Тру­бецкой), может быть противопоставление "история—систе­ма": для исторического подхода важен поиск генезиса, пред­шествующих форм, смысла эволюции изучаемого объекта, для структурного — важнее изучение нынешнего состоя­ния объекта, рассматриваемого как система взаимообуслов­ленных структур. "Слова" выражают "язык" во множествен­ности комбинаций, но "язык" остается в целом неизменной структурой, несмотря на все словесные вариантности. Та­ким же образом, если брать систему норм права как нечто переменное, сиюминутное и многовариантное, она выража­ет право — продукт истории, величину во многом постоян­ную. При всей спорности многих положений структурализма (который грешит, на наш взгляд, излишней умозрительнос­тью и игрой в понятия) важно "удержать" его ценное от­крытие — человек не абсолютно свободен в своих действи­ях, а детерминирован структурами собственного бытия, ко­торые им не всегда осознаются.

Другой ценный вывод для юридической антропологии: в истории нет "периферийных" народов, каждый народ вносит свой уникальный вклад в общую мировую цивилизацию.Приэтом вывод Леви-Строса основанне только на общем "про-

.————————

1 Отошлем к вводной статье А. Б. Островского "Обоснование антрополо-гии мышления", предваряющей перевод работ Леви-Строса: Леви-Cтрос К. Путь масок. М., 2000. С. 3—18. Готовым к длительному напря-жению мысли читателям рекомендуем помимо "Структурной антропо-логии другие работы Леви-Строса, вошедшие в сборник "Первобытное мышление", — "Тотемизм сегодня" и "Неприрученная мысль".

72 Часть I. Антропологияправа как отрасль правовой науки

грессивном" подходе,а на его научной доктрине, чтовсякое явление в мире от заключения брака до отношений между государствами основано на обмене и взаимной коммуникации. Ему была ненавистна идея "человека-винтика", ибо вкаж­дом человеке отражена универсальность мира.

Самым "юридизированным" специалистом по антрополо­гии права и пожалуй самым известным в мире французским юристом-антропологом можно назвать Норбера Рулана, ру­ководителя кафедры юридической антропологии университе­та Экс-ан-Прованса. Признанием его заслуг в этой науке стал перевод на английский, итальянский, португальский, индо­незийский языки его самого известного труда — "Юриди­ческая антропология"', вышедшего в 1988 г. После долгих издательских перипетий в 1999 г. эта книга вышла и в рус­ском переводе как учебник².

По нашей просьбе Н. Рулан составил краткий очерк сво­ей научной деятельности, своего рода творческую автобио­графию. Этот очерк, ответ на наш вопросник, мы с удоволь­ствием воспроизводим.

"Моя начальнаяподготовка проходила в областиистории права, в частности в области римскогоправа. Тема диссерта­ции "Политическая власть и личная зависимость в античном Риме: генезис и роль отношений клиентелизма'^', Затем я от­крыл для себя дисциплину, слабо развитую во Франции: юри­дическую антропологию, в которой и решил специализиро­ваться. В последнее время мои научные исследования побу­дили меня заинтересоваться французским позитивным правом, в частности, публичным правом. В ходе этих "смен вех" моя подготовка историка права всегда приходила мне на помощь в том смысле, что позволяла лучше увидеть исторические мас­штабы в исследованиях по юридической антропологии, а так­же роль исторических факторовво французской правовоймодели и ее нынешнее развитие.

' Rouland N. Ор. cit. (scrie "Droit fondamental").

² См.: Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник д-чя вузов. Пер. с франц. / Под ред. А. И. Ков./iepa: Отв. ред. и авт. предисл. В. С. Нерсеся-чц. М., 1999.

³ Опубликована: Rouland N. Pouvoir polilique et dcpendance personnelle dcins I'Antiquile romaine; Genese et role des relations de cLientele. Bruxelles, 1979-

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 73

Хотел бы прокомментироватьосновные этапы своей ис­следовательской деятельности.

1. Этнологический период. Основные работы: "Правовые средства решения конфликтов у индейцев инуитов", 1979';

"Инуиты Нового Квебека и Конвенция Бей Джеймс",1978².

После завершения диссертации по римскомуправу яиспытал потребностьобратиться к малоизученному пра­ву, которое не преподавалось в рамках того классическо­го образования, которое я получил. Меня давно влекли арктические широты,что естественно привело меня к изучению народностей инуитов (именуемых прежде эски­мосами). Идяпо классической схеме, я сначала заинтере­совался этнологией традиционного общества инуитов- И я тогда написал "Правовые средства решения конфликтов у инуитов". Помимо описания песенных состязаний, исполь­зуемых при решении споров некоторыми племенами этой народности, я пытался показать, что санкция, обычная составляющая наших правовых норм, может иметь иные формы и иной психологический эффект, чем у нас. Одна­ко мои полевые исследования поставили меня перед ли­цом иной реальности,более современной: территориаль­ные иправовые требования коренных народов. В 1975 г. я посетил различные общности в районе Гудзонова залива, разделенные в результате подписания первого договора, регулирующего отношения междуКвебеком и коренными народами, Конвенции Бей Джеймс.По возвращении я на­писалработу, анализирующуюпоследствия этого догово­ра на положение инуитов арктической части Квебека: "Ину­итыНового Квебека и Конвенция Бей Джеймс". Я мог бы и дальше специализироваться в изученииэтих народов, их прошлого и настоящего. Но великий соблазн стать этноло­гом все же не поколебал моих предпочтений юриста клас­сической формации.

Les modes juridiqucs de solutiondes conflitschez lesInuTt. Quebec:

Universitc Lava!, 1979.

² Les inuil du NouveauQuebec et la Convention de laBale James. Quebec:

Universitc Laval, 1978.P. 218.

74 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

2. Антропологический период: соединение права с ант­ропологией. Основные работы: "Юридическая антропология", 1988'; "На границах права: юридическая антропология со­временности", 1991²; "Право меньшинств и коренных наро­дов", 1996³.

В последующие годы я несколько отошел от своих аркти­ческих экспериментов и попыталсясблизить две дисципли­ны, которые воФранции не стыковались: антропологию и право. С тех пор ипо сей денья старался удерживать оба конца этой цепи.

В этом плане мои мыслительные усилия направлены на решение двух задач. С одной стороны, выработать син­тез новой дисциплины для знакомства с ней коллег и сту­дентов. С другой стороны, сосредоточиться на очень акту­альной теме: права человека и права меньшинств, вихмежкультурном прочтении.

К концу 80-х гг. во Франции не было ни одной работы, синтезирующей новую дисциплину- Мне пришлось написать учебник "Юридическая антропология", вышедший в 1988 г. В нем я описал историю дисциплины, ее предмет, в нем же я проанализировал основные правовые отношения в тради­ционных обществах. Но я также довольно подробно остано­вился на проблеме правовой аккультурации и на антрополо­гии нашего западного позитивного права в той мере, в кото­рой мне казалось необходимым связать традиционные общества и современные общества. Спустя несколько лет я испытал потребность выйти за рамки чисто университетс­кой лекторской деятельности- И тогда я написал и издал у специализированного издателя эссе "На границах права. Юридическая антропология современности". В ней я попы­тался адаптировать ставшую мне близкой дисциплину к про­блемам современных западных обществ. Сделав акцент на многообразии юридического опыта, накопленного человече­ством, я попытался выявить правовые условия совмещения

' Anthropologie juridique. P., 1988.

² Aux confins du droit: Anthropologiejuridique de lamodernite. P., 1991.

³ Droil des minoriteset despeuples autochtones / Dir.avec S. Pierre-Caps et J. Poumarede. P., 1996.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 75

справедливых требований универсализации и необходимого

уважения различий.

Таким образом, яс фатальной неизбежностью подошел к тому, чтостал обостренно воспринимать права мень­шинств и коренныхнародов, ставшие в наши дни показа-. телем прогресса правчеловека в целом. И здесь мне при­шлось констатировать,что французская читающая публи­кане имеет ни одного синтезирующего труда на эту тему. Результатом этой констатации стала работа "Право мень­шинств и коренных народов". Параллельно в своих статьях я продолжал свои размышления о правах человека, как всегда стремясь примирить универсализм и уважение осо­бых прав (статьи "Антропологические основания прав че­ловека", "Китайская правовая доктрина и права человека'" и др.).

Эти исследованияпобуждали меняиспользовать концеп­ции международного права,созданные преждевсего на ос­нове западного опыта. В какой-томере это означаловозвра­щение к истокам.Это явление хорошо знакомо этнологам:

после путешествийпо дальним странам возвращаешься ксебе со свежим взглядом на вещи. Мне хотелось вернуться к пози­тивному французскому праву, сохраняя тем не менее особый интерес к правам меньшинств и теориям правового плюра­лизма (статья: "В поискахправового плюрализма: ситуация во Франции"²), с которыми я познакомился,контактируя санглосаксонским научным миром.

3. Возвращение к французскому праву. Основные работы:

Quot;Французское государство и плюрализм",19953; "Историчес­кое введение в право", 19984; "Статусличности во француз­ском конституционном праве",19995.

' Les fondements anthropologiquesdes droitsde 1'homme // Revue generate de droit. Vol. 25. 1994. P. 5—47;La doctrine juridiquechinoise et lesdroitsde 1'homme // Revue universelle desdroits de 1'homme.Vol. 10. No. 1—2.Avril 1998. P. 1--26,

² A la recherche du pluralisme juridique:Ie cas francais //Droit et cultures. Vol. 36. 1998/2. P. 217—262.

³ L'Etat francais et Ie pluralisme. P., 1995-

Introduction historique audroit. P., 1998. ''Les statuts personnels dans Iedroit constitutionnel francais. P., 1999.

76 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Мои последние исследованияпосвящены французскому праву, точнее прочтениюего истории и нынешнегосостоя­ния. В чистоисторическом аспекте французскоеправо мо­жет быть прочитанос двух разных позиций.Первая, тради­ционнаяпозиция состоит в том, что Франция описывается как государство, издавна являющееся не только унитарным, но и склонным к униформизации. Я же в своей работе "Фран­цузскоегосударство и плюрализм" постарался нюансировать этот анализ, показав, что на протяжении большей части сво­ей истории воФранции доминировали плюралистические кон­цепции права. К томуже я захотел показать,что наша рес­публиканская правовая традиция испытывает сейчас глубо­кие изменения за внешней вывеской верности республиканским принципам- В новой своей работе "Статус личности во фран­цузском конституционном праве" я делаю акцентна сохране­нии особого статуса личностив заморских департаментах,чье специфическоеправо представляется мнеинтересной пра-вовои лабораторией.

Наконец, в вышедшемнедавно "Историческом введении в право" я постаралсясинтезировать некоторые измоих пре-дыдуших исследований, проанализировав в трех частяхсвое­го труда множественностьролевых функций, отводимых праву в различных культурах и при различных формах государ­ства; историю европейского права(а также государства су­дей и правового государства) как в самой Европе, так иза еепределами (общая теория передачи права и история фран­цузской и английской правовой колонизации); измененияв республиканских традициях позитивного права".

Добавим от себя, что изскромности, свойственной ин­теллигентным людям,Н. Рулан не указал, чтоон проводил свои исследования не толькона севере Канады, но и в Грен­ландии, на Аляске, в Африке (Сенегал, Мадагаскар), Азии (Индия, Индонезия, Таиланд, Китай), в заморских террито­риях Франции (Новая Каледония, Полинезия, Антильские острова), в Западной Европе и побывал, наконец, в России, где читалкурс лекций по теорииправ человека во франко-

Глава 2. Традиции и современность .в антропологии права 77

российском университетском колледже в Москве и Санкт-Петербурге. Он также является президентом-основателем (1993 г.) Французской ассоциации антропологии права, а в 1994г. провел международный коллоквиум "Судья: антропо­логический подход к судебной власти", имевший большой меж­дународный резонанс.

В лице Н. Рулана иего единомышленников французская юридическая антропология приобрела долгожданный теоре­тический и организационный "моторчик", который стимули­рует дальнейшие разработки проблем "права в человеческом измерении".

Другим направлением в юридической антропологии, близким к культурной антропологии, является школа Рай-мона Вердье в университетеПариж-Х (Нантер), этом при­станище "левой" интеллигенции.Начав вместе с Э. Ле Руа исследования по праву земельной собственности в афри­канскихобществах, он затем перешел к общим проблемам правовой культуры человека, основавжурнал "Право и культуры" (Droit et Cultures), возглавляемый ныне талант­ливой и динамичной Шанталь Курильски-Ожевен, автором интересных исследований по правовой социализации во Франции и России, о которых речь пойдет ниже. Кстати, их коллега Этьен Ле Руа, склонный к блестящим парадок­сам в стиле Монтеня и Шафмора, недавно разразился (иного слова не подберешь по такому поводу) новым шедевром правовой философии под названием "Игра законов. "Дина­мическая" антропология права. Советы и напутствия моло­дому юристу-игроку" (1999)¹, где камня на камне не остав­ляет от "догматизированного" права,а заодно и от "за-формализированной" структурнойантропологии, предлагаявзамен свою концепцию "права какправил социальной игры". Увлекательнейшее чтение!

Поддался на интеллектуальную провокацию антрополо­гов (в смысле provocare — будить мысль, побуждать к дей­ствию) и такой известный социолог права, как Жан Шарбо-

См.: Le Roy E. Le jeudes lois. Une anthropologie"dynamique" du Droit. Avec des consignes etdes conseilsau "jeunejoueur juriste". P., 1999.

78__ Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

нье, выпустивший выдержавшую несколько изданийкнигу"Гибкое право. В защиту социологии нежесткого права"¹, в которой он в лучших традициях антропологии права ставит проблему идентификации права (раздел "Право" — "не пра­во"), истоков права и необходимости учитыватьвсе нормы, регламентирующие жизнь человека ("Большое право и ма­ленькое право"), а также регулирования основных сфер жиз­недеятельности человека: семья, договор, собственность ("Три столпа права"). Автор является убежденным сторонником пра­вового плюрализма-

Из этих примеров можно заключить, что французская юридическая антропология успешно преодолела свое отста­вание от англо-американской, а по части теоретических раз­работок сейчас ничем ей не уступает.

Близкой по методам и направлениям (не говоря уже о едином языке) к французской школе является бельгийская школа, сильной стороной которой является теория и африка­нистика², а также квебекская школа, удачно сочетающая в себе американский эмпиризм и межкультурный подход с французской тенденцией к теоретическим обобщениям³. Каж­дая из них заслуживает отдельного рассмотрения.

Индийская антропологии, права

Для юриста-антрополога Индия представляет собой ог­ромную исследовательскую лабораторию; в ней выявлено бо­лее 3000 каст, около 50 000 кастовых групп; 472 народа и народностей населяют эту страну; мозаика языков, культур и религий постоянно подвергает испытанию единство стра­ны как некоей цивилизационной целостности.

Первые подходы к изучению индусского права, вклю­чая проблемы правового статуса личности, системы каст,

' Carbonnier J. Flexibledroit: Pour unesociologie du droit sans rigueur.P.,

1998 (9ecd.).

² Удачный пример научно-популярной работы по антропологии права

являет собой работа: 'Va.nderlini.len J. Anthropulogie junuique. P., 199G,

³ Первая тенденция просматривается в работе: Le droit soluble- Conlribuion qucbecoise a 1'etude de 1'internormativitc / Dir. J.-G. Belley. P.; Toronto, 1996 ("Растворимое право. Квебекский вклад в исследования межнорма­тивности''), вторая — в работе: Lajoie A. Jugements de valeurs.P., 1997.

("Оценочные суждения").

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 79

были предприняты еще в середине XIX в., когда начиная с 1857 г. губернаторы провинций приступают к составлению пер­вых "каталогов" для колониальной администрации, в которые заносятся и сведения о действующих на той или иной территории правовых системах. С 1921 г- в индийских университетах начинают преподавать антропологию как интеграционную дисциплину, вклю­чающую в себя физическую антропологию, историю народов, ре­лигий и обычаев, и социокультурную антропологию в духе проек­та Г. Рисли, который в 1880—1913 гг. реализовал огромную по масштабу исследовательскую программу, соединяющую антропо­метрию, выявление этнической и расовой принадлежности с це­лью дать региональную классификацию каст. В том же 1921 г. начинает выходить журнал "Man in India'⁴. До 50-х гг. в Калькут­те активно действовал финансируемый властями фонд антропо­логических исследований Anthropological Survey of India, в зада­чи которого входило поощрение антропологических исследова­тельских программ.

Как можно догадаться, методика и тематика исследова­ний были во многом заимствованы из британской школы со­циальной антропологии, особенно работ Рэдклифф-Брауна и Малиновского, но было подготовлено немало оригинальных работ по выявлению особенностей степеней родства, заклю­чения брака, семейных отношений (в частности, работы К. Ма-жумдара и Т. Надана)².

В 50-е гг. происходит ощутимый разрыв с британской традицией в антропологии. Большее влияние приобретает аме­риканская антропология межкультурных отношений. Продол­жают исследоваться касты (работы Б. Датта), феномен "непри­касаемых" (М. Моффат, К. Сарадамони), религиозные секты (С. Парватхамна). Появляются серьезные работы Р. К. Мухер-джи о личных свободах³.

1 Указатель статей в нем: Manin India; Cumulative Index. 1921—1985 //

Man in India. Vol. 65. No. 4. 1985.

2 Обзор этих исследований и впечатляющая по разнообразию исследуемых Тем библиограсрия содержится в работах: Воь'е N. К. Fifty Year's of Science in India: Progress of Anthropology and Archeology. Calcutta, 1963; Survey oC Research in Sociology and Social Anthropology up to 1969. Vol. 3. Bombay, 1974.

3 См.: Survey of Research inSociology and Social Anthropology1969— ^979. Vol. 2. New Delhi, 1985.

80 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

В то же время идет усиленный поиск индийского вари­анта "модернизации", включая изменения в социальных ин­ститутах, семье, кастовой системе, в системе правовых цен­ностей. Ряд исследователей предлагают проводить модерниза­цию, не ломая индийских традиций, а вкрапляя в них новые элементы, по сути, воспроизводя политику колониальных вла­стей, но на сей раз в национальных интересах¹. Другие иссле­дователи обосновывают движение низших каст за повышение своего варново-кастового статуса ("санкритизация"). Нельзя не согласиться в этой связи с авторитетным мнением Н. А. Кра-шенинниковой, считающей, что "санскритизация — проявле­ние консервативной инерции традиции, ее мощной адаптиру­ющей силы, способной существенно видоизменять элементы той идеологии, которая воздействует на нее извне"².

Титаническая работа индийских реформаторов, начиная с Дж. Неру, по реформе индийского права³ послужила мощ­ным стимулом юридико-антропологических исследований, на­чиная с проблемы секуляризации общественной и государ­ственной жизни и заканчивая законодательством о браке ин­дусов, поскольку брак в Индии гораздо более значимый, чем в Европе, правовой институт⁴. Количество работ по этой про­блематике огромно, а учитывая уникальность этой страны и масштабность стоящих перед ней проблем, индийским антро­пологам обеспечена работа на много поколений вперед³. Это не значит, что индийские юристы-антропологи замыкаются только в проблематике своей страны. Здесь развита юриди­ческая компаративистика: правовое бытие разных народов мира исследуют Т. Н. Пандей, А. С. Бхагабати, С. Сабервал и др. К индийской школе юридической антропологии примыкает шри-ланкийская школа с сильно выраженным уклоном в сто­рону компаративистики и социальной антропологии⁶.

' См.: Singh Y. Modernisaition of Indian Tradition/New Delhi, 1974.

² Крашенинникова Н. А. Индусское право: История и современность. М., 1982. С. 107. О борьбе "ортодоксов" и "обновленцев" в индийском праве см. там же. С. 108—114.

³ См. гл. Ill указанной работы Н. А. Крашенинниковой.

⁴ См.: Subarao V. Family Law in India. New Delhi, 1975.

⁵ См.: Rise o£ Anthropology in India. New Delhi, 1978.

⁶ См.: Social Anthropology from Sri Lanka // Contribution to Indian Sociology.Vol.21. 1987.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 81

Закончим свой анализ подобающим в таком случае пе­дагогическим морализаторством: для российского юриста об­ращение к работам его индийских коллег не менее важно (а по проблемам правовой модернизации даже более важно), чем обращение к западным авторам.

Юридическая антропология в России

Как и в других европейских метрополиях, в России разви­тие юридической этнологии, а позднее и юридической антро­пологии во многом стимулировалось… Уже с 40-х гг. XIX в. ведутся систематические иссле­дования народов Сибири,… ' Тем, кто по тем или иным соображениям отвергает этот термин, советуем полистать: Дуров А. В. Краткий очерк…

Глава 3. Генотип права: мононормы. Человек в системе архаического ("первичного") права

Нередко студенты, ориентированные в своем большин­стве на извлечение из лекционного и курсового материала непосредственной практической пользы, с недоумением (а не­которые и с раздражением) спрашивают: а зачем современно­му юристу "копаться" в истории права, да еще такого "ветхо­го", как первобытное право? Для них история права, коль ско­ро все равно приходится его изучать и сдавать по нему экзамены, начинается где-то с Законов Ману или XII таблиц — ситуация во многом напоминающая музеи истории или музеи искусств, основная масса посетителей которых нетерпеливо проскакивает залы предыстории, чтобы столпиться в залах ан­тичности и Возрождения, безусловно, более зрелищных.

Между тем основная завязка, основная, если хотите, интрига истории рода человеческого происходит как раз имен­но на стадии предыстории, как, впрочем, и характер каж­дого из нас формируется в раннем детстве, хотим мы или нет это признавать.

В последнее время в отечественном правоведении стала пробивать себе дорогу идея о признании за регуляторами соци­альных отношений в догосударственную эпоху статуса права. Так, признавая продуктивность предложенной Г. Кельзеном в его "Об­щей теории права и государства" классификации права на дого-сударственное (первобытное), государственное и надгосу дарствен­ное (международное), известный историк права В. Г. Графский ведет отсчет истории права с первобытного (догосударственного) права. Он же выделяет общие черты первобытного права:

Глава 3. Генотип права: мононормы 105

"Для права, действовавшего в первобытном обществе, ха­рактерны две особенности, которые частично будут унасле­дованы и на стадии перехода от правового обычая к законоус-тановлениям государственной власти. Это, во-первых,казуи-стичность права, или регулирование по принципу "если—то— иначе", и, во-вторых,объективизм, или стремление к точ­ному уяснению того, что произошло, с помощью веществен­ных доказательств и словесных подтверждений. Эволюция (из­менение) права совершает движение в следующих направле­ниях и в следующих формах правового регулирования и контроля: от неписаного права к писаному, от патриархаль­ной семьи к индивидуальной и моногамной, от судейского посреднического миротворчества к стадии законодательной и судебной активности государственной власти или правителей племен и протогосударственных властных образований. Пре­емственными элементами в переходе от обычного права к за­кону можно считать нацеленность того и другого на поддер­жание мирного социального общежития, порядка и справед­ливое разрешение возникающих конфликтов личного или имущественного характера, наказание за нарушение запре­тов различного назначения — бытового, обрядового и т. д.

Обычное право поначалу — это орудие поддержания поряд­ка без участия государственно-властного администрирования'^.

Итак, данная тема — для тех, кто хочет все же глубже понять происхождение права, ведь и Законы Ману появи­лись, как можно догадаться, не на пустом месте.

Любые человеческие сообщества, даже самые ранние, едва вышедшие из стадного состояния (на другом хронологи­ческом полюсе — современные банды), не способны обеспе­чить свою жизнедеятельность и выживаемость без элементар­ных регуляторов поведения своих членов. Относительно этих регуляторов употребляются самые разные термины: соци­альные нормы, обычай, право, обычное право, мононормы, нормы, соционормативные функции, в которые вкладывают­ся, в зависимости от исходных позиций (и даже специализа­ции) авторов, подчас самые различные значения. Е. Н. Чер-

Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С. 39.

106 Часть II. Становление "человека юридического"

ных и А. Б. Венгеров, стремясь дисциплинировать понятий­ный аппарат, предлагают свою классификацию того, что они называют "нормативными регуляторами":

"Анализ нормативной системы, в самых разнообраз­ных по хронологической и пространственной локализации культурах позволяет говорить о шести нормативных ре­гуляторах: 1. Биолого-психологическом; 2. Брачно-семей-ном; 3. Корпоративно-групповом; 4.Мифолого-религиозном;

Правовом; 6. Моральном"1.

Эти же авторы считают, что биолого-психологический регулятор является самым древнейшим и служит как бы фун­даментом (назовем его генотипом) для других нормативных регуляторов. Разделяя эту точку зрения, начнем поэтому, что называется, "от печки".

Табу как прототип правового запрета

' Черных Е. Н., Венгеров А. Б. Структура нормативной системы в древних обществах // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987. С. 25. 2… Глава 3. Генотип права: мононормы 107  

Общинная модель публичной власти и место человека в ней

Вопрос о месте человека в общине, даже такой элемен-^рной, как первобытная, не праздный вопрос. Юриста-ант- Часть П. Становление "человека юридического"  

Стронин А. История общественности. СПб., 1885, С. 219—220.

Преобладание элементов "представительного начала" над прямым демократизмом, усиление влияния племенной вер­хушки, военной дружины или… На этом этапе общественного развития уже племя вы­ступает универсальной… Среди многих исследователей утвердилось мнение о том, что племя — это формирование, процесс определенной эт­нической…

Возрастные группы, мужские (женские) союзы, тайные общества: зарождение личного статуса

' См.: Андреев И. Л. О характере социальных связей в эпоху перехода от первобытно-общинного строя к классовому обществу // Советская этно­графия.… Глава 4. Человек "общинный" и "государственный" 165 Речь идет прежде всего о возрастных, а также поло­возрастных rpynnax1. Иначе и не могло быть, так как со временем…

Вождества: конфликт личного и коллективного интересов

' См.: Гекертон Ч. У. Тайные общества всех веков и всех стран. М., 1993 (1-е изд. СПб., 1876). Глава 4. Человек "общинный" и "государственный" 171 Утверждение единоначалия вождя входило в конфликт с традициями общинного самоуправления, с суверенитетом коллектива.…

Quot;Право государства" и человек

182 Часть П. Становление "человека юридического" ва, в сущности, "вещная оболочка", выражаясь марксовым языком,… В предыдущих разделах темы мы совершали восхожде­ние от проблемы управления (самоуправления) к средствам…

Часть III. Право, культура, цивилизация. Человек в системе традиционного права

В предыдущей теме мы прервали анализ правового бы­тия "человека государственного" утверждением о том, что существуют две основные модели… государственная, основанная на позитивном праве (законе) и… Легко предвидеть возражение некоего прагматика-скеп­тика: а зачем современному юристу весь этот…

Quot;Правосознание — это совокупность представлений, взглядов, убежде­ний, оценок, настроений и чувств людей к праву и государственно-пра­вовым явлениям" // Проблемы общей теории права и государства. С. 384.

³ См.: Вейнберг И. П. Человек в культуре древнего Ближнего Востока. Гл. VIII. ''Проблема "идеального" человека в культуре древнего Ближ­него Востока". М., 1986.

Часть III. Право, культура, цивилизация 199

форм бытия, поэтому по традиции, идущей от Гегеля, выс­шей степенью развития "абсолютного духа" во всех областях духовной и материальной культуры являлось развитие ее ев­ропейских (к тому же именно западноевропейских) форм. При этом игнорировалось, что, во-первых, так называемая миро­вая (читай — европейская) цивилизация — это не более чем тончайший слой на толще локальных цивилизаций и культур, во-вторых, культурная эволюция чаще всего шла не по одно­линейному пути совершенствования простых форм и их изме­нения в сторону более сложного состояния, что нередко при­водило к стагнации, регрессу, упадку великих цивилизаций'.

Применительно к праву и правовому измерению человечес­кого бытия с высоты накопленных наукой и практикой знаний можно говорить о нескольких великих современных цивилиза­циях, определявших и продолжающих определять развитие "пра­вовых семей", таких, как европейская, китайско-дальневосточ-ная, мусульманская, индо-буддийская, африканская, не говоря уже "о великих цивилизациях прошлого (вавилонско-шумерс-кой, египетской, доколумбовой американской, евразийской ко­чевой...). Для каждой из них характерны свои ценностные уста­новки, усвоенные через традиции, определяющие типы право­вых культур и правового сознания, а также предполагающие различные уровни самоопределения личности.

Ниже мы постараемся показать, как каждая из великих цивилизаций строит собственную парадигму "человека юри­дического". А пока сделаем еще одно, с нашей точки зрения, методологически важное замечание. Обычно принято проти­вопоставлять цивилизации и право Востока и Запада (знаме­нитая затертая формула Р. Киплинга о том, что Восток есть Восток, Запад есть Запад и вместе им не сойтись). Отвергая "европоцентризм" как полурасистское видение мира², мы,

' См. на эту тему: Илюшечкин В. П. Теория стадийного развития общества. М., 1997; РСлассен X. Дж. М. Проблемы, парадоксы и перспективы эволюци­онизма // Альтернативные пути к цивилизации. М., 2000. С. 6—23. ² "Умозрительный расизм" — элегантная формулировка Ванды Капел-лер в ее блестящем вступительном очерке к книге "Введение в неза­падные правовые культуры" (см.: Capeller W. Droits infliges // Une introduction aux cultures juridiques non occidentales. Autour de Masaji Chiba. Bruxelles, 1998. P. 15).

200 Часть III; Право, культура, цивилизация

тем не менее, считаем более плодотворным подход к осмыс­лению исторического процесса и места в нем человека, обосно­ванный известным украинским исследователем Ю. В. Павлен­ко, на работы которого мы неоднократно ссылались. В своей недавней работе "Происхождение цивилизации: альтернатив­ные пути" он предлагает применять принцип многолинейности исторического процесса как к Востоку, так и к Западу. Для антрополога-юриста важно его замечание о том, что нельзя игнорировать роль "духовных, прежде всего морально-регу­лятивных ценностей, базирующихся на определенных миро­воззренческих конструкциях, носящих в огромном большин­стве случаев религиозный характер'". Так, религии индийс­ких корней (индуизм и буддизм), признавая перевоплощение душ и отрицая идею Бога как личности и творца зримого мира, дают установку на отход от активной предметной деятельнос­ти, ориентируют на созерцание и достижение морально-эти­ческого абсолюта (дао, дхарма). Так называемые "авраамитс-кие" религии — иудаизм, христианство и ислам, напротив, индивидуализируют жизнь, дают установку на активное от­ношение к внешнему миру и в своих правовых системах уде­ляют важнейшее место статусу личности. В свете такого подхода противопоставление восточного и западного типов развития обществ выступает уже не таким бесспорным. Итак, начнем с индуизма и конфуцианства.

Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в конфуцианстве

Homo juridicus индусской общины

' Павленко Ю. В. Происхождение цивилизации: Альтернативные пути // Альтернативные пути к цивилизации. М., 2000. С. 125. Глава. 5. Индусское право и конфуци.:анство 201 Британской Индии, и правом общншы,исповедующей инду­изм и имеющей своих последователей как в Индии (85% на­селения),…

Мир "ли" и "фа" китайца

' Кочетов А. Н. Буддизм. М., 1968. С. 169. Сравним с: Категории буддий­ской культуры. Раздел "Человеческая деятельность в пространстве… 2 Цит. по: Forty Years of Construction of People's Congress System. Beijing,… Глава 5. Индусское право и конфуцианство 213

Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина

Если требуется привести пример неразрывной связи пра­вовой системы с образом жизни отдельного человека, то ис­лам — самый наглядный пример. Действительно, религиозная форма сознания, лежащая в основе ценностей исламской ци­вилизации, теснейшим образом связывает интересы и ценност­ные установки умлгы (мусульманской общины в самом широ­ком собирательном смысле) с образом мыслей и поведением правоверного мусульманина. "Ислам, — отмечается в попу­лярной книге для верующих, — это нерасторжимое един­ство веры, религиозных предписаний, правовых и мораль­ных норм и определенных форм культуры. Это цельная сис­тема ценностей, формирующих идеологию и психологию, образ жизни и мышления как для каждого верующего, так и всей мусульманской общины. Ислам охватывает и регулиру-

Часть III. Право, культура, цивилизация

 

ет все стороны человеческой жизни —- от концепции и прак­тики государственной власти до мельчайших подробностей

быта..."¹

Поведение мусульманина основано на ценностях и уста­новках шариата — внутреннего идеала, к которому надо стремиться. Шариат являет собой синтез религии, нравствен­ности и права, он — "закон жизни". Шариат наряду с ада-•том (местными обычаями и правилами поведения мусуль­ман) является универсальным регулятором социальных от­ношений мусульманского мира, личного статуса мусульман. Что же тогда понимать под мусульманским правом?

Следует сразу сделать оговорку, что мусульманское пра­во — не синоним шариата в его расхожем понимании ("за­коны шариата"). Тонкий знаток мусульманского права, на ко­торого мы будем не раз ссылаться, Л. Р. Сюкияйнен уточняет:

"Различение этих понятий основано на правовых критериях:

шариат включает все обращенные к людям предписания Ко­рана и сунны, а к мусульманскому праву относятся лишь те принципы и нормы, которые были разработаны или истолко­ваны доктриной и отвечают требованиям права. Шариат в соб­ственном смысле — в целом религиозное явление, в котором можно обнаружить лишь отдельные следы правового нача­ла. В отличие от него мусульманское право — преимуще­ственно правовой феномен, хотя и выступающий порой в религиозной оболочке и ориентированный на религиозное

правосознание"².

В шариате различают два основных элемента: рели­гиозно-этический— акида, и собственно правовой — фикх, определяющий параметры мусульманского права. В свою очередь фикх содержит предписания и обязатель­ства по отношению к Аллаху — ибадат, а также нормы поведения по отношению к себе подобным — муамалат. Для лучшего запоминания терминологии изобразим эти понятия в схеме.

' Аль-Мансури И. Мусульманские праздники и обряды (серия "Мир

ислама"), М., 1998. С. 9. ² Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусулыианско-правовая культура. М., 1997.

С. 17.

Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина 229

шариат

/

акида фикх

/

ибадат муамалат

Напомним, что в курсах мусульманского права или срав­нительного правоведения' к источникам ("корням") мусульман­ского права по традиции, идущей от Аш-Шафии, относят:

Коран — священная книга мусульман, содержащая око­ло 6 тыс. стихов (аятов), в 500 аятах изложены правила по­ведения, которым должен следовать мусульманин. В Коране от имени Аллаха сказано, что "мы ниспослали его, как араб­ский судебник" (Коран, 13—37). Хотя в нем нет системати­ческого изложения всех правовых норм и установлений, он послужил основой разработки шариатской законодательной системы, регулирующей отношения в семье и в обществе, имущественное и уголовное право, фискально-налоговую и финансовую систему²;

Сунну — повествования (хадисы) о жизни Пророка Мо-хаммеда (Магомета) как образца для подражания (сунна в переводе означает образ жизни, правила);

Иджму — согласие, достигнутое всеми мусульманами по вопросу об обязанностях правоверного;

Кийяс — толкование по аналогии, сочетающее откро­вение с разумом человека, применение к новым сходным случаям правил, предусмотренных Кораном, Сунной и Ид-жмой.

' См.: Шарль Р. Мусульманское право. Пер. с франц. М., 1959; Саидов А. X. Основы мусульманского права: Курс лекций. Ташкент, 1995; Он же. Срав­нительное правоведение. Гл. 16. "Мусульманская правовая семья". М.,

2000.

² Лучшим переводом Корана считается перевод выдающегося арабиста И. Ю. Крачковского: Коран / Пер. И. Ю. Крачковского. М., 1986 (неодно­кратно переиздавался). Блестящий стихотворный перевод Корана сде­лала Валерия Порохова: Коран: Перевод смыслов и комментарий. Да­маск; Москва, 1995; О Коране как источнике права см.: Климович Л. И. Книга о Коране, его происхождении и мифологии. Гл. 3. "Мировоззрение Корана". М., 1988. С. 147—270.

Часть III. Право, культура, цивилизация

 

Л. Р. Сюкияйнен, верный академическим традициям, ос­новным источником мусульманского права считает доктри­ну, имея в виду доктринальную разработку нормативного со­става мусульманского права на основе толкования предписаний-ориентиров Корана и Сунны и придания им юридического характера'. Принцип иджтихада (имеющего много значений — "усердие", "настойчивость", а также "поиск истины", в опреде­ленном смысле и "свобода усмотрения") позволял формулиро­вать на этой основе конкретные судебные решения и новые правила поведения (вот вам пример антропологического под­хода к праву).

Некоторые исследователи и богословы относят к источ­никам мусульманского права также и фетвы, толкования,

которых насчитывается более 6 тысяч.

Для полноты картины добавим, что существуют школы

(толки) мусульманского права — масхсибы

Суннитские (считающие исчерпанными Сунной усилия по познанию сути ислама), которые по имени своих создате­лей различаются по школам, именуемым как ханифитская (Абу Ханиф), маликитская (Ибн-Малик), шафиитская (Аш-

Шафиа), ханбалитская (Ибн-Ханбала).

Шиитские (на основе иджтихада не признают "закры­тия врат человеческих усилий", выступают за дальнейшее развитие мусульманского права): джафаритская, иемаилит-

ская, зейдитская.

С шариатом всегда конкурировал адат — местные обы­чаи, традиции, корнями уходящие в домусульманскую эпо­ху, воспринявшие (нередко в весьма искаженной форме) не­которые установки шариата³. Если шариат является порож-

' См.: Сюкияйнен Л. Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источники права. М., 1986; Он же. Мусульманское право: Вопросы тео­рии и практики.Гл. 2. М.,1986.

² См.: Хаййароаа М. С. Основные направления и школы мусульманского

права // Мусульманское право. М., 1984.

³ См.: Авксентьев А. Коран, шариат, адаты. Ставрополь, 1986; Дому-сульманские верования и обряды в Средней Азии. М., 1975; Бабич И. Л. Эволюция правовой культуры адыгов. М., 1999; Кулажников М. Н. Право, традиции и обычаи. Ростов, 1972; Мавлютов Р. Р. Ислам. М., 1969;

Маргиев В. И. История государства и права в Осетии. Майкоп, 1997.

Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина231

пением городской культуры в исламе, то стихия адата — сельская, горная местность. Ярчайший пример адата— кров­ная месть, норма, отсутствующая в шариате'.

Итак, установив самые общие понятийные и терминоло­гические ориентиры в исламе, обратимся к собственно право­вому бытию мусульманина и мусульманки. В самом начале очер­ка мы подчеркнули, что шариат как "закон жизни" мусульман являет собой синтез религии, нравственности и права. Особен­ностью мусульманского права является такой же синтез пра­вовых норм, правосознания и поведения, причем если в иных правовых системах эти элементы обычно разнесены, причем на весьма большую дистанцию друг от друга ("право в книгах", "право юристов", "право в жизни"), то в мусульманском пра­ве практически нет между ними границ: внутреннее убежде­ние верующего в том, что предписания нормы и есть един­ственно возможная форма должного и справедливого, которой следует придерживаться в повседневной жизни, в поступках и в мыслях, сметает эти границы. Эта вера, передаваемая как генетический код из поколения в поколение, придает правосоз­нанию мусульман ту самую незыблемость, которая нередко раздражает европейцев, принимающих ее за "фанатизм": если мне этого не дано, то у другого это плохо... (Уместно спро­сить: а не является ли европоцентризм если не разновиднос­тью фанатизма, то некоего континентального шовинизма?)

Заданность параметров правосознания религиозным со­знанием придает восприятию мусульманского права не только его специфику, но и огромный авторитет, а следовательно, и высокую эффективность. У мусульман нет циничных пого­ворок типа "закон что дышло...". Сколь не велико значение толкования (фетвы) мусульманского права, давать его мо­гут только признанные авторитеты: молла, муфтий, извест­ные богословы и правоведы. Никакое "личное" усмотрение не допускается. Все современные кодексы толкуются так, как будто они непосредственно вытекают из шариата и дог­матов ислама. Мусульманское право развивается, таким об-

Подробнее см.: Сюкияйнен Л. Р. Шариат, обычай, закон: Координаты правового бытия российского мусульманина // Человек и право. М., 1999. С. 82—91.

232 Часть III. Право, культура, цивилизация

разом, путем наслоения традиционных и новых норм, новые нормы не отменяют старые, более того, они должны быть обоснованы прошлым опытом и черпать в прежних нормах свою силу. Тем самым обеспечивается многовековая преем­ственность этих норм.

Мусульманин по сути своей правовой человек, т. е. чело­век, который живет по праву, причем это правовое бытие основано на внутреннем убеждении. Можно сказать, что со­циально-нормативное регулирование, заложенное в исламе, включаетсознательное знание и исполнение правил пове­дения, обычаев, нравственных норм, правил вежливости каж­дым мусульманином как составной части мусульманского братства — уммы. Мусульманское право как бы оформляет их в более стройную систему и поэтому воспринимается мусульманами как составная часть их бытия¹.

В мусульманском праве сложилось понятие личных прав, точнее личного статуса, связанного с мусульманской ве­рой: ты обладаешь набором прав и обязанностей именно в силу того, что ты мусульманин. Это касается как "культо­вых" норм, так и брачно-семейных, имущественных и иных отношений. Нормы мусульманского права не распространя­ются на христиан, иудеев, коптов, последователей других религий; правда, от них требуется уважение традиций ис­лама, если они оказываются в мусульманской среде. В этой связи заявления некоторых мусульман о том, что законы шариата обязательны для всех, включая немусульман, ско­рее результат невежества, ибо просвещенный, "цивилизо­ванный", ислам веротерпим: достаточно сказать, что по еги­петскому законодательству личный статус гражданина зави­сел от конфессии (устанавливалось 14 таких статусов)². ,

' Интересные размышления по этому поводу вызывает нетленная ра­бота академика В. В. Бартольда: Бартолъд В. В. Мусульманский мир // Сочинения. Т. VI. М.,1966.

² До революции (той самой, 1917 г.) эта тема осваивалась весьма актив­но. См.: Гиртас В. Права христиан на Востоке по мусульманским зако­нам. СПб., 1895; Нофас Н. Г. Курс мусульманского права (о собственно­сти). СПб., 1896; Торнау Н. Изложение начал мусульманского законо­ведения. СПб., 1850; Мусульманское право: Шариат и суд. Перевод применяемого в Оттоманской империи гражданского свода (Мэджел-лэ). Пер. с турецк. Т. 1—3. Ташкент, 1911—1912.

Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина 233

 

Семейные отношения в мусульманском праве регулиру­ются именно исходя из институтов "личного статуса". Это как раз та самая видимая часть айсберга, которая больше всего знакома немусульманскому миру и достаточно хорошо изучена и описана'. Это не означает, что другие отрасли мусульманского права менее развиты, но эта часть мусуль­манского (как, впрочем, любого другого) права наиболее "ан-тропологична".

В конце XIX в. в Османской империи, большинство населения которой не говорило по-арабски, была предпри­нята попытка кодифицировать нормы мусульманского пра­ва, а заодно перевести эти кодексы на языки исповедую­щих ислам народов. Так появилась составленная в 1869— 1877 гг. Маджалла (1851 статья), в которой значительное место уделялось гражданской правоспособности. Однако впервые понятие "право личного статуса" было введено в египетском гражданском кодексе 1876 г., включавшем 647 статей и называвшемся "Нормы шариата по личному стату­су"; в нем получил закрепление принцип регулирования личного статуса человека в зависимости от исповедуемой им религии. Наконец, вслед за османским семейным кодек­сом 1915 г. в ряде арабских стран в 20-е и последующие годы на основе этого кодекса были приняты семейные за­коны и кодексы.

Большинство из этих законов устанавливали договор­ную форму брака, причем обязательно присутствие двух свидетелей (мусульман, если речь идет о заключении бра­ка между мусульманином и мусульманкой). Устанавливался брачный возраст: для мужчин в основном 18 лет, для жен­щин — от 15 до 18 лет, хотя возможны отступления по решению суда, в этом случае будущие супруги должны Доказать свою брачную правоспособность и даже (если не­обходимо) половую зрелость. При заключении брака каж-

' См.: Вагабов М. В. Ислам и семья. М., 1980; Каримов Г. М. Шариат и его социальная сущность. М., 1978. С. 92—105; Сюкияйнен Л. Р. Му­сульманское право и современное семейное законодательство // Му­сульманское право. С.159—182.

234 Часть III. Право, культура, цивилизация

дый из будущих супругов вправе внести в него дополни­тельные условия, но эти условия должны быть выполни­мыми и не противоречить шариату (нельзя, например, тре­бовать раздельного проживания супругов или разрыва свя­зей жены с родителями).

В большинстве мусульманских стран закрепляется нор­ма шариата, позволяющая мусульманину иметь до четырех жен, правда, при условии, что "предыдущая" супруга не внесла в договор оговорку, позволяющую ей расторгнуть брак, если ее муж вступает в другой брак. Кроме того, шариат требует от мужа одинаково "справедливого" отношения ко всем своим супругам. Свое право на многоженство мужчина должен каждый раз подтверждать в суде, который при при­нятии решения должен учитывать материальные и иные воз­можности мужа заключать новый брак и обеспечивать "рав­ное" и "справедливое" отношение к своим женам. Предвари­тельное уведомление законной супруги (или супруг) о новом браке обязательно'. Это еще раз подтверждает высказанное нами выше утверждение, что шариат не допускает произво­ла даже в такой интимно-личностной сфере, как семейная жизнь.

Достаточно полное представление о личностном стату­се мусульман и об исламской концепции прав человека дает принятая 19 сентября 1981 г. Всеобщая исламская деклара­ция прав человека, документ малоизвестный как в России, так и в государствах Средней Азии (в чем нам пришлось убе­диться, читая совсем недавно курсы по правам человека в этих бывших советских республиках), поэтому приводим его полностью, завершая им очерк².

' Подробнее см.: Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. С. 159—182. ² Русский перевод сделан проф. А. X. Саидовым. Нами внесены незначи­тельные уточнения перевода по источнику: Declaration Islamique Universelle des Droits de 1'Homme. 21 Dhul Qaidah 1401 (19 Septembre 1981). Текст содержит также подробную таблицу соответствия положе­ний каждой статьи Декларации тексту Корана (эту часть текста мы опускаем).

Глава. 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина235

Всеобщая исламская декларация прав человека

Всемирная исламская декларация прав человека основывается на Ко­ране и Сунне и разработана видны­ми мусульманскими эрудитами-и юристами, а также представителя­ми исламских движений и течений мысли. Да вознаградит их Аллах за их усилия и да выведет их на пря­мой путь.

Салем Аззам, генеральный секретарь

Это — разъяснение людям и руко­водство, и увещевание для богобояз­ненных.

(сура "Семейство Имрака.", стих 138)

Преамбула

считая, что щедрое изобилие средств экономического суще­ствования, которое Божественное милосердие ниспослало чело­вечеству, в настоящее время… считая, что Аллах дал человечеству через свои откро­вения в Священном Коране и… считая, что права человека, предписанные Божествен­ным Законом, имеют цель придать достоинство и честь 'человечеству,…

II. Право на свободу

2. Любой человек и любой народ имеют неотъемлемое право на свободу во всех ее формах: физическую, культур­ную, экономическую и политическую, и…

III. Право на равенство и недопущение никакой дис­криминации

2. Все люди должны получать равную плату за равный труд. 3. Никому нельзя отказать в возможности работать, никто не должен быть жертвой… * Термин "люди" означает индивидов обоих полов.

IV. Право на справедливость

2. Любой человек не только имеет право, но и обязан про­тестовать против несправедливости. Он должен иметь пра­во обратиться в предусмотренном… 3. Любое лицо имеет право и долг защищать права лю­бого другого лица или всей… 4. Никто не должен подвергаться дискриминации за стремление защищать свои частные или общественные права.

VI. Право на защиту против превышения власти

Всякий человек имеет право на защиту от произвола со стороны официальных органов. Он не должен оправдываться, кроме случаев защиты от предъявленных ему обвинений или когда он оказывается в таком положении, которое могло бы вызвать обоснованное подозрение о его участии в преступлении.

VII. Право на защиту от пыток

Никакой человек не должен подвергаться психическим или физическим пыткам, унижению, угрозе причинения вреда ему или тому, кто ему дорог, кому он сочувствует, наси­лию с целью получения признания в совершении преступле­ния, принуждению соглашаться с действиями, приносящи­ми вред его интересам.

VIII. Право на защиту чести и репутацииВсякий человек имеет право защищать свою честь и репутацию от клеветы, необоснованных обвинений и умыш­ленных попыток диффамации и шантажа.

IX. Право убежища

1. Всякий преследуемый или угнетаемый человек имеет право на убежище и пристанище. Это право гарантирует­ся для любого человека, независимо от расы, религиозной при­надлежности, цвета кожи и пола.

2. Алъ-Масджид аль-Харам (Священный Дом Аллаха) в Мекке является убежищем для всех мусульман.

X. Право меньшинств

1. Принцип Корана "В религии нет принуждения" дол­жен определять религиозные права немусульманских мень­шинств.

2. В мусульманской стране религиозные меньшинства для ведения своих гражданских и личных дел должны иметь возможность выбора между исламским Законом и их соб­ственными законами.

XI. Право и обязательное участие в управлении де­лами общества

1. Как предусмотрено Законом, любой член общины (уммы) имеет право занимать государственную должность.

2. Процесс свободной консультации (шура) является ос­новой административных отношений правительства с на­

Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина 241

родом. В соответствии с этим принципом народ имеет право выбирать и смещать своих правителей.

XII. Право на свободу совести, мысли и слова

2. Поиски знания и правды являются не только правом, но и обязанностью всякого мусульманина. 3. Всякий мусульманин имеет право и обязан защищать­ся и бороться против… 4. Не должно быть никаких препятствий распростра­нению информации при условии, что она не угрожает безо­пасности…

XIV. Право на свободу собраний

2. Всякий человек имеет право создавать институты, позволяющие осуществить его права. Коллективно община обязана создать условия, дающие возможность… XV. Экономический порядок и вытекающие из него права 1. В своей хозяйственной… 242 Часть III. Право, культура, цивилизация

XVII. Статус и звание трудящихся

XVIII. Право на социальное обеспечение Всякий человек имеет право на пищу, жилье, одежду, образование и на медицинское обслуживание в зависимос­ти… Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина_______243

XIX. Право на создание семьи и связанные с этим вопросы

2. Каждый из супругов имеет право на уважение и по­читание со стороны другого. 3. Всякий супруг обязан содержать свою супругу и де­тей в соответствии со… 4. Всякий ребенок имеет право быть на иждивении ро­дителей и расти в семье. Запрещается заставлять рабо­тать маленьких…

XXI. Право на образование

1. Всякий человек имеет право получить образование в зависимости от своих природных способностей.

2. Всякий человек имеет право свободы выбора профес­сии и карьеры, получения возможностей для полного разви­тия своих природных способностей.

XXII. Право на личную жизньВсякий человек имеет право на защиту своей личной жизни.

XXIII. Право на свободу перемещения и место жи­тельства

2. Никто не должен подвергаться принуждению поки­нуть страну, где он живет, а также незаконной депорта­ции из нее. Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 245 Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ)

Африка

Воздействие колониального права на традиционное аф­риканское право было мощнейшим, но не менее активным было и сопротивление этому воздействию¹. Это сопротивле­ние было неизбежным уже в силу совершенно различных логических конструкций правовых установлений. Для афри­канского права, как впрочем для традиционного права в це­лом, соблюдение норм права обеспечивается не принуждени­ем, а соглашением и примирением, мерилом же права явля­ются мораль и справедливость. Так, право собственности основано у многих африканских народов на представлении о "трех кругах статусности" каждой вещи: вот эта мотыга моя, поскольку именно я обрабатываю ею земельный участок; сам земельный участок является общей неразделимой собствен­ностью моей семьи (рода), выделенной нам в надел, а вот пастбище и лес — это собственность моего племени, посколь­ку ими пользуются все. Все другие вещи неидентифициро­ванного статуса обращались в личную или коллективную соб­ственность, отсюда возмущение миссионеров "вороватостыо" африканцев, присваивавших себе "все, что плохо лежит". На самом деле это присвоение вполне укладывалось в логи­ку африканского правопонимания: не может быть бесстатус­ной вещи, так же как не может быть человека "самого по себе" без рода и племени.

Логика колонизаторов была иной: статус собственности, прежде всего земельной, определялся логикой производя­щей экономики, к тому же надо было обосновать гражданс­ко-правовой режим собственности на землю плантаторов-ко­лонистов. Был введен принцип индивидуального права соб­ственности на землю, что для многочисленных африканских семей означало дробление земельных участков между по-

¹ См.: Рулон Н. Юридическая антропология. Гл. IV. Раздел 2. "Правовая колонизация в Черной Африке"; Раздел 3. "Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке". См. также: Кочатсова Н. Б. Рожде­ние африканской цивилизации. Гл. 10. "Традиционные институты под воздействием колониальных режимов". М., 1986. См. также: Dynamiques et finalites des droits africains. P., 1980; Kamto М. Pouvoir et droit en Afrique noire. P., 1987.

Глава 7- Человек как объект правовой аккультурации____251

тенциальными субъектами этого права (скажем, всеми взрос­лыми мужчинами). К тому же во многих случаях это право надо .было еще доказывать колониальной администрации'. Для африканцев же частная собственность на землю была противоестественной: земля была неотделима от общины и от общинных производительных сил. Даже вожди наделя­лись участком земли для обработки пропорционально соста­ву семьи. Вещественные атрибуты власти, включая резиден­цию вождя, считались собственностью общины. Не было и безземельных общинников. "Понятия "продажа земли"... в до­колониальную эпоху не было, но при определенных услови­ях и с общего согласия членов общины допускались обмен и уступка отдельных участков другим общинам и большим се­мьям, а также изъятие у пользователей тех участков, кото­рые длительное время не возделывались, с последующим их перераспределением"².

Логика семейных отношений тоже была совершенно иной. Приведем пример восприятия сюжета трагедии Шекспира "Гамлет" в пересказе известной исследовательницы обычаев нигерийского племени тив Лоры Бьюкеннен³:

"В один из трехмесячных дождливых сезонов, когда раз­лив Бенуэ превращает селенияна холмах в острова, отрезан­ные от соседей и всего мира, жители домохозяйств собрались в гостевой хижине, и Лоре Бьюкеннен предложили расска­зать какую-нибудь историю. Пришло время для давно заду­манного ею эксперимента.

— В давние времена, — начала рассказ Бьюкеннен, — трое людей охраняли домохозяйство Великого вождя и вдруг увидели бывшего вождя.

— А почему прежний перестал быть вождем? — спросил тив.

— Он умер, — объяснила этнограф. — И поэтому воины были испуганы, когда увидели его...

Лучшая работа на эту тему: Verdier R. Les modalites du passage de la propriete communautaire a 1'appropriation privee en Afrique noire // Etudes de droit contemporain. P., 1962.

Попов В. А. Владение и собственность в обычном праве народов Юж­ной Ганы // Обычное право и правовой плюрализм. М., 1999. С. 238. ³ Цит. по: Синицына И. Е. В мире обычая. М., 1997. С. 104—105.

Часть III. Право, культура, цивилизация

— Это невозможно, — сказал один из старейшин. — Это не мог быть покойный вождь. Это было знамение, мертвец, посланный ведунами.

— А один из этих троих, — продолжала Бьюкеннен, — был знающим человеком. ' .

Старейшины переглянулись. У тив "знающий" в любом слу­чае означает колдуна.

— Он обратился к покойному вождю: "Скажи, что мы дол­жны сделать, чтобы ты успокоился в могиле?" Но вождь ни­чего им не ответил и удалился. Знающий человек — его имя Горацио — рассказал о случившемся сыну покойного вож­дя — Гамлету.

Собравшиеся покачали головами:

— Разве у покойного вождя не осталось живых братьев? Или сын его сам был вождем?

— Нет, — ответила Бьюкеннен. — У него был один брат. И он стал вождем после смерти старшего брата.

Старейшины пошептались: "Колдовские действия рассмат­риваются только вождями и старейшинами. Хорошего не бу­дет, если делать что-либо за спиной вождя. Ясное дело, этот Горацио вовсе не был знающим человеком".

— У нас в стране сын считается ближайшим родственни­ком мужчины, — объяснила этнограф. — Однако Великим вождем стал младший брат. Кроме того, он женился на вдове брата. Сразу же, через месяц после похорон!

Старейшина просиял:

— Он правильно поступил. В нашей стране, — добавил он, — младший брат также женится на вдове старшего и становится отцом его детей.

— Сын, Гамлет, — продолжала Бьюкеннен, — был очень огорчен, что мать слишком скоро вступила в новый брак. По нашим обычаям вдова не должна выходить замуж в течение двух лет.

— Два года — слишком долго, — возразила одна из млад­ших жен старейшины. — Кто расчистит поле, если у тебя нет мужа?

— Гамлет был достаточно взрослым, чтобы обрабатывать землю матери самому, — возразила Бьюкеннен. Однако окру­жающие не были удовлетворены... Один из юношей поинтере­совался, кто женился на других женах вождя.

^— У него не было других жен.

— Но вождь должен иметь много жен: кто же варит .пиво и приготавливает еду для гостей?

— У нас даже у вождей по одной жене. Для работы есть слуги. Им платят денежное жалованье.

Глава 7. Человек как объект правовой ащсультурации 253

— Но ведь лучше, — ответили слушатели, — когда у вождя много жен и сыновей, которые обрабатывают землю и дают еду людям. Платить жалованье — плохо. Вождя любят, когда он много дает и мало требует".

И. Е. Синицына комментирует реакцию участников этого своеобразного правового диспута:

"С точки зрения правовой психологии тив, событ-ия в Дат­ском королевстве, напротив, развиваются закономерно: власть после смерти старшего брата наследует младший. Он же вы­полняет обязательство вступить в левиратный брак с вдовой. Женщина у тив не обладает правом собственности, но, на­против, сама считается достоянием семьи мужа. Отказ от ле-виратного брака серьезно скомпрометировал бы обе стороны. Для этого необходимы чрезвычайные обстоятельства, иначе возникает предположение, что причина нарушения обычая— занятие ведовством. Согласно взглядам тив, в этом случае конфликта из-за наследования власти Клавдием и брака Гер­труды возникнуть не может. <...>

По нормам тив, сын, младший родич, вообще не может вмешиваться в дела старшей возрастной группы. У патрили-нейных тив наследниками мужчины становятся его братья по старшинству. Обязательства и долги покойного возлагаются именно на них. Вот почему относящиеся к делам покойного вопросы должны разрешаться следующим по старшинству братом, но не сыном. <...>

Намерение Гамлета убить дядю тив рассматривают не как акт возмездия, направленнного на отдельное лицо, но как преступление против рода, грех, святотатство. Действия Гам­лета кажутся столь ужасными, что его считают действительно лишившимся рассудка — под влиянием ведовства Клавдия. <...> С точки зрения тив, событийная последовательность дол­жна быть однозначной: при обнаружении преступления ста­рейшине из рода Гамлета следовало обратиться в муут, суд старейшин соответствующей агнатной группы — линиджа. Именно к компетенции этого суда относится разбор потусто­ронних явлений, дел о вредоносной ворожбе, убийствах, на­рушении родовых запретов, т. е. подобных тем, что произош­ли в роду Гамлетов. Что касается неженатого молодого чело­века, то он неполноправен и, следовательно, возбуждать иск

254 Часть III. Право, культура, цивилизация

в муут не может, как не может обращаться мужчина, живу­щий в домохозяйстве матери"'.

Здесь мы подошли к вопросу, являющемуся сердцеви­ной проблематики антропологии права — вопросу о личном статусе африканцев в доколониальную и колониальную эпо­ху. Один из виднейших отечественных специалистов по обыч­ному праву М. А. Супатаев справедливо отмечает, что по своим главным юридическим особенностям обычное право было в значительной мере групповым правом: "Групповой характер обычного права проявляется не только в том, что оно действовало в рамках малых социальных групп (этни­ческой общности, племени, клана, рода, больших или даже малых семей), но и в том, что особенности структуры обыч­ного права характеризовались отсутствием деления на пуб­личное и частное право, и в том, что для обычного права была малохарактерна идея субъективного права; специфика многих прав и обязанностей, устанавливавшихся нормами обычного права, также определялась его групповым харак­тером"². В силу этого основные параметры жизни африканца задавались группой, будь то вопросы воспитания детей, пре­доставление права на брак, право на управление имуще­ством, опека над сиротами, личные права и обязанности³.

¹ Там же. С. 111. Желающим глубже изучить духовные традиции народов Африки рекомендуем: Битек О. Африканские традиционные религии. М., 1979; Конакова Н. Б. Рождение африканской цивилизации. М., 1986;

Традиционные и синкретические религии Африки. М., 1986. Из комп­лексных работ последних лет на эту тему заслуживает внимания работа:

Бондаренко Д. М. Теория цивилизаций и динамика исторического про­цесса в доколониальной Тропической Африке. М., 1997; Традиционные культуры африканских народов: Прошлое и настоящее. М., 2000.

² Супатаев М. А. Культурология и право. На материале стран Тропи­ческой Африки.М.,1998. С.42.

³ См.: Синицъта И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. История изучения, кодексы обычного права. М., 1978; Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. В качестве до­полнительного материала рекомендуем: Муромцев Г. И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: Система и влияние тради­ции. М., 1987. Огромный эмпирический и аналитический материал по африканскому праву содержится в фундаментальной Африканской юридической энциклопедии: Encyclopedic juridique de 1'Afrique. Dakar, 1982. См. также классический труд: Ellias Т. О. The Nature of African Customary Law. Manchester, 1956.

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 255

Африканец обладал этими правами и обязанностями только в силу своей принадлежности к группе. Самым тяжким нака­занием было изгнание из рода или племени: человек автома­тически считался лишенным групповой защиты как в ее ми­стическом, так и во вполне реальном правовом смысле.

Означает ли это, что африканец был вообще лишен лич­ного статуса? Уже обряд инициации, вводящей человека во взрослое состояние, наделял его определенной правосубъ-ектностью. С заключением брака и созданием семьи уровень правосубъектности повышался (вспомним об "ущербной пра-восубъектности" Гамлета в глазах африканцев: достигшие брачного возраста холостяки, как и бездетные женщины, считались "неполноценными" общинниками). Принадлежность к мужскому или женскому союзу, тайному обществу наделя­ла человека дополнительными правами и обязанностями. До­бавим к этому статусы вождей, колдунов, жрецов, судей, воинов, чтобы прийти к заключению о том, что в недрах преимущественной правосубъектности общины существова­ла неравномерно распределявшаяся правосубъектность ин­дивидов, ее составляющих. Специальные права и обязаннос­ти закреплялись соответствующими обрядами и ритуалами, а также внешними отличительными знаками (одежда, над­резы на лице и т. д.). Можно в этой связи оспорить один из выводов М. А. Супатаева об "обезличенности" и "статичнос­ти" правового состояния африканца¹.

Но М. А. Супатаев безусловно прав, когда говорит о том, что колониализм объективно способствовал тому, что тра­диционный и "современный" статусы личности оказались сильно разведенными в стороны. Действительно, колониаль­ное право даровало индивиду некоторые личные права "про­сто так", исходя из постулатов естественного права, и в этом смысле способствовало индивидуализации правового статуса человека. Но этот "данайский дар" сопровождался грубым

Супатаев М. А. Культурология и право. С. 50—51. Г. И. Муромцев подчер­кивает противоречивость и незавершенность правового статуса личности в гранах Азии и Африки. См.: Муромцев Г. И. Типологическая характери­стика правовых систем и специфика статуса личности в развивающихся странах Азии и Африки // Homo juridicus. М., 1997. С. 79—87.

256 Часть III. Право, культура, цивилизация

вторжением в традиционные африканские ценности и соци­ально-экономические основы жизнедеятельности; произош­ла радикальная ломка африканского образа жизни. Духовная деятельность со всем ее неповторимым многообразием отры­валась от производственной, а затем и от социальной. Мы уже упоминали о введении почти повсеместно частной соб­ственности на землю, что входило в очевидное противоре­чие с представлениями африканцев о земле не столько как объекте производственной деятельности, сколько как досто­янии общины¹. Миссионеры заставляли туземцев не только являться в жару в церковь в полном одеянии, но и навязы­вали через декреты колониальных властей европейские (мо­ногамные) формы брака. Сохранялись и даже институирова-лись "туземные" суды, но их юрисдикция была ограничена многими оговорками, прежде всего по подсудности рассмат­риваемых дел: в основном это были незначительные граж­данские споры и некоторые категории уголовных дел, при условии, что обе стороны являлись африканцами². Короче говоря, традиционный правовой статус коренного населения сохранялся лишь в той мере, в какой не противоречил инте­ресам колониальной администрации. Думается, этот вывод справедлив и в отношении статуса коренного населения Си­бири и Кавказа.

Сибирь

К моменту колонизации ("покорения") Сибири русскими большинство коренных народов имело общинное обычное право, соответствовавшее уровню социального развития этих народов³. Учитывая особенности традиционного хозяйствова­ния (кочевое пастбищное животноводство, охота, рыболов-

' Лучшей работой об африканском образе жизни следут, пожалуй, признать работу: Тернбул К. М. Человек в Африке. М,, 1981. В ней, в частности, есть интересные сведения о видах хозяйственной деятель­ности африканцев, их отношении к земле.

² См.: Bohannan P. J. Justice and Judgement among the Tiv. L., 1957;

Indigenous Law and the State, Dordrecht, 1998; Ideas and Procedure in African Customary Law. L., 1969.

³ См.: Обычное право народов России /Сост. В. В. Карлов. М., 1994.

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 257

ство), рассеянное проживание на огромной территории групп людей, можно предположить их более индивидуализирован­ный личный статус: значимость отдельной личности в таких условиях гораздо выше, чем, скажем, в Африке. Однако по этим же причинам (прежде всего ввиду рассеянного прожи­вания) эти народы были менее "защищены" от воздействия других цивилизаций, поэтому и их традиционное право лег­че поддавалось такому воздействию.

В обзоре развития юридической антропологии в России мы уже указывали на большой интерес как исследователей, так и администрации сибирских областей к обычному праву аборигенов (повторяем, что в антропологии и этнологии або­ригенами именуется коренное население). Мы также упоми­нали об Уставе об управлении инородцев от 22 июля 1822 г., заложившем основы личного статуса аборигенов. Приведем теперь обширные выдержки из этого поистине историческо­го документа, свидетельствующего о благородных помыс­лах просвещенной части царской администрации'. (Сохране­ны орфография и пунктуация оригинала.)

Устав об управлении инородцев 22 июля 1822 г.

(Извлечения)

Часть I ПРАВА ИНОРОДЦЕВ

Глава I. Разделение

§ 1. Все обитающие в Сибири инородные племена*, име­нуемый по ныне ясачными, по различному степени Граж­данского их образования и по настоящему образу жизни,

Цитируем по сборнику: Статус малочисленных народов России. Пра­вовые акты. Книга вторая / Сост. В. А. КряяЬков. М., 1999. С. 8—26. Полный текст см.: Полное собрание законов Российской Империи. Т. 38. № 29. 126. С.394—416.

В последующих параграфах 2—6 они названы поименно. К ним, в Четности, относились ныне малочисленные народы Севера, Сибири и Дальнего Востока. — А. К.

258 Часть III. Право, культура, цивилизация

разделяются на три главные разряда. В первой разряд вклю­чаются оседлые, то есть живущие в городах и селениях; во второй кочевые, занимающие определенные места по време­нам года переменяемыя; в третий бродячие или ловцы, пе­реходящие с одного места на другое по рекам и урочищам.

§ 7. По сему общему разделению инородцев, определя­ются права их и обязанности; а дабы, cue определение имело надлежащий степень точности: то постановляется пра­вилом при каждой общей переписи, к коей обыкновенно и инородцы изчисляются, наблюдать вышеозначенное разде­ление для устройства инородцев необходимое, ныне же при­вести в действие: то на Гражданских Губернаторов возла­гается, сообразив в Губернаторском Совете нынешнее со­стояние инородцев, особым расписание определить о каждом роде и племени, к какому именно разряду по вышеозначен­ному разделению должны быть оные отнесены.

§11. Вообще при составлении расписания разделять ино­родцев по качеству главного их промысла, составляющая главный способ их пропитания, а не по тем занятиям, кои могут они иметь случайно, временно и совокупно с главным.

Глава II. Общия права

§12. Оседлые инородцы, Христианскую веру исповеду­ющие, не отличаются от Россиян никаким особым назва­нием, те же из них, кои исповедуют языческую или магоме­танскую веру, для различия от прочих, именуются оседлы­ми инородцами.

§13. Все вообще оседлые инородцы сравниваются с Рос­сиянами в правах и обязанностях по сословиям, в которыя они вступят. Они управляются на основании общих узако­нений и учреждений.

Глава V. Общия права кочевых инородцев

§ 24. Кочевые инородцы составляют особенное сословие в равной степени с крестьянским, но отличное от онаго в образе управления.

§ 25. Кочующие инородцы, остаются вообще на прежних их правах. Им внушить надлежит, что с умножением хле-

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации____259

бопашества, они отнюдь не будут против воли их обраща­емы в звание крестьян и вообще без собственного их жела­ния не будут включены ни в какое другое сословие.

§ 26. Кочующие инородцы для каждого поколения име­ют назначенныя во владение земли.

§ 27. Подробное разделение участков сих земель зависит от самих кочующих по жеребью или другим их обыкновениям.

§ 28. Утверждаются во владении кочующих земли, ныне ими обитаемыя, с тем, чтоб окружность, каждым племе­нем владеемая, была по распоряжению местного Начальства подробно определена.

§ 29. Инородцы имеют свободу заниматься земледели­ем, скотоводством и местными промыслами на водах и зем­лях, каждому роду назначенных.

§30. Инородцы, ограждаются от взаимных стеснений, какия могут производить от перехода одних племен на зем­ли, другим племенам принадлежащия, для производства про­мыслов, без обоюдного на то согласия.

§31. Строго запрещается Россиянам самовольно селить­ся на землях, во владение инородцам отведенных.

§ 32. Россияне могут брать у инородцев места в оброч­ное содержание, но всегда по условиям с обществами.

§ 33. Наймы инородцев в частную работу имеют быть производимы с ведома родового Начальства, как в особом по­ложении о долгах и обязательствах крестьян и инородных предписано.

§ 34. Инородцы управляются собственными своими Ро­доначальниками и почетными людьми, из коих составляет­ся их степное Управление.

§ 35. Кочующие управляются по степным законам и обычаям, каждому племени свойственным.

§ 36. В уголовных только преступлениях кочующие су­дятся в Присутственных местах и по общим Государствен­ным установлениям.

§ 37. Уголовными делами относительно инородцев по­читать: 1) возмущение, 2) намеренное убийство, 3) грабеж и насилие, 4) делание ложной монеты и вообще похищение

260 Часть III. Право, культура, цивилизация

казенного и общественного имущества. Все же прочие дела, не выключая и кражу, пока нравы их образованием не умяг­чатся, считать исковыми.

§ 38. В проступках в Российских городах и селениях разбирают они местною Полициею на основании общих по­ложений.

§39. Инородцы платят подати по особому положению с числа душ, которое определяется-общею переписью (реви-зиею).

§40. Кочующие инородцы участвуют в общих по Гу­бернии повинностях, как о том особенно постановлено.

§41. Содержание степного Управления составляет внут­реннюю повинность кочующих.

§ 42. Все кочующие инородцы освобождаются от рек­рутской повинности.

§43. Казачьи полки из кочующих, для охранения границ составленные, комплектуются по прежниму.

§ 44. От употребления гербовой бумаги, как равно и от других штемпелевых налогов, кочующие освобождаются.

§ 45. Инородцы имеют право сбывать свои произведе­ния и лов продажею и меною в городах, селениях и на учреж­денных ярмарках.

§46. Позволяется свободная торговля с кочующими во всякое время всеми припасами и изделиями, кроме горячих напитков.

§47. Ввоз и продажа горячих напитков в стойбищах и на ярмарках кочующих строжайше запрещается.

§48. Торговляс кочующими служащим в той же Губер­нии чиновникам,под каким бы то предлогом и видом ни было, запрещается.

§49. Служащие чиновники не должны входить ни в ка­кое частное посредство по торговле с кочующими и запре­щается им ручаться за них по долгам и другим условиям.

§ 50. В долговых делах частных людей с кочующими инородцами, наблюдается особенной порядок, в положении о долгах предписанный.

§51. Необходимое пособие некоторым инородцам в про­довольствии и промыслах, как то: продажа хлеба, пороха и

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 261

свинца, в приличных местах доставляется от Губернского Начальства.

§ 52. Кочующим дается право на отлучки по словесному позволению их старшин в соседственные города, селения и яр­марки, хотя бы и далее ста верст было. На отлучку далее 500 верст обязаны они от Земской полиции иметь письменный вид, как равно и в случае наймов у Русских в годовыя услуги.

§ 53. Кочующие иноверцы пользуются свободою в веро­исповедании и Богослужении.

§ 54. Воспринявшие из них Христианскую веру, имеют право строить Христианския церкви с дозволения Епархи­ального Архиерея.

§ 55. Кочующим иноверцам дозволяется строить мо­литвенные домы, но всегда с разрешения Гражданского Гу­бернатора.

§56. Воспринятие Христианской веры не препятству­ет им оставаться на прежних правах. •

§ 57. Позволяется кочующим, если некоторые из них водворятся оседло, по собственной их воле вступать в со­словие Государственных крестьян, равно в городовые жите­ли и записываться в гильдии, на установленных правилах, без всякого ограничения и стеснения и притом с свободою от рекрутства.

§58. Инородцы имеют право отдавать детей своих для обучения в учрежденныя от Правительства учебныя заве­дения. Имеют право заводить и собственныя школы, но не иначе, как с позволения Гражданских Губернаторов или об­ластных Начальников.

§59. Каждый из инородцев и целые роды имеют полную свободу в учрежденных местах приносить жалобы на стес­нения и обиды.

§60. Права инородцев должны быть надлежащим обра­зом им объявлены. Губернское или областное Начальство обя­зано сделать должное по сему распоряжение, надзирать и °1Т1ветствоватъ за исполнение. Все касающееся до сего пред­мета перевесть на язык инородцев, и буде можно, напеча­тать на оном, или на языке, с употребляемым ими сход­ственном и им понятном.

Часть III. Право, культура, цивилизация

 

Глава VI. Права бродячих инородцев

§61. Права бродячих инородцев или ловцев, живущих в отдалении и разсеянии, вообще состоят в применении пра­вил, для кочующих постановленных.

§ 62. Изъятия и ограничения заключаются в следую­щем: 1) Назначение земель по племенам и разделение оных по участкам, на бродячих инородцев не распространяется. Им назначаются по удобности целыя полосы земли и опре­деляются токмо границы оных с землями, оседлым жите­лям и кочующим инородцам принадлежащими. 2) Бродячие инородцы не участвуют в денежных Земских по Губернии повинностях и не производят никаких расходов на содер­жание степного Управления. 3) На занимаемой ими полосе позволяется им переходить для промыслов из уезда в уезд и из Губернии в Губернии без всякого стеснения.

Глава VIII. О законах и обычаях

§ 68. Все кочующие и бродячие инородцы, как выше ска­зано, управляются по их собственным степным законам и обычаям. Но поелику законы сии и обычаи в каждом племени имеют некоторое и часто важное от других отличие, при­том же, сохраняясь поныне чрез одни изустныя предания, могут быть и сбивчивы и неопределенны: то по сим причи­нам предоставляется местному Начальству от почетней­ших людей собрать полныя и подробныя о сих законах све­дения, разсмотретъ оныя по Губерниям в особых Времен­ных Комитетах, смягчить все дикое и жестокое, отменить несообразное с другими установлениями, и разположив в надлежащем порядке, представить местному Главному Уп­равлению на утверждение.

§ 69. Таким образом, утвержденные степные законы имеют быть напечатаны на Российском языке, и если мож­но на языках тех самых племен, до коих оные относятся, или на языке, с употребляемым ими сходственном.

§ 70. Законы сии и Российскими Присутственными ме­стами приемлются в основание в суждениях о делах кочую­щих и бродячих инородцев.

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 263

§71. По напечатании сих законов представить оные в Правительствующий Сенат, и не допускать потом в них никаких изменений, пока с переменою образа жизни и сте­пени образования, не будет надобности изменить образ са­мого их управления.

§72. Недостаток в степных законах при решении дел дополняется Российскими узаконениями.

Часть II СОСТАВ УПРАВЛЕНИЯ ИНОРОДЦАМИ

Глава V. Словесная расправа инородцев

§ 122. Родовое Управление в исковых делах между ино­родцами имеет право Словесных Судов.

§123. Инородцы, имеющие обычай разбираться особен­ными посредниками, могут cue делать, ежели обе стороны согласны неотносясъ к Родовому Управлению. Решения сих посредников в то же время приводятся в исполнение и жа­лобы на оныя неприемлются.

§124. Таковые посредники, хотя бы, и постоянно одни и те же в каком-либо роде, по, особенному уважению к ним Родовичей, были избираемы в действительном управлении по сему одному праву, никакого значения не имеют.

§125. Таким образом первая степеньсловесной Распра­вы всегда считается в Родовом Управлении.

§ 126. В делах между людьми разных стойбищ илипо неудо­вольствиям на разбирательство Родоваго Управления, вторую степень Расправы Словесной составляет Инородная Управа.

§ 127. В делах между людьми, подчиненными разным Управам, или по неудовольствиям на разбирательство ино­родной Управы третью и последнюю степень Словесной Расправы составляет местная Земская Полиция.

§128. Само по себе разумеется, что в тех племенах, где не будет учреждено инородных Управ Словесная Расправа состоит только из одного родового Старосты.

§ 129. По неудовольствиям на разбирательство Земс­кой Полиции, должны инородцы, вступать уже с письмен­ною жалобою в Окружной Суд.

Часть IIL .Право, культура, цивилизация

 

§131. Тяжущиеся всегда имеют право даже и после раз­бирательства в 1-й, 2 или 3-й степени Словесной Расправы кончить дело мировою или чрез посредников.

§ 132. Уголовныя дела Словесным Судом не разбирать.

Часть III НАКАЗ УПРАВЛЕНИЯ ИНОРОДЦАМИ

Глава VIII. О следствиях

§ 244. Следствия над инородцами производить только по уголовным делам, в первой части сего Устава поимено­ванным, и в случае важных происшествий.

§245. Следствия производить чиновникам Земской По­лиции письменно и отсылать на заключение в Судебныя места по принадлежности.

§ 246. В производстве следствий исполнять установ­ленные обряды и порядок.

§247. Показания отбирать вблизи от местопребывания инородцев и далее трех дней хода для опросов не вызывать.

§ 248. Инородцев, в важных только преступлениях об­личаемых, содержать под стражею; за маловажные проступ­ки ни под каким видом от промыслов не отлучать.

§ 249. Для обыкновенных опросов и очных ставок, вклю­чая и время переезда, не отлучать инородцев от их стой­бищ далее нежели на 6 дней.

§ 250. Если бы по сему разчету времени невозможно было дать кому либо очных ставок, тогда не давая оных, прила­гать только к следствию приличныя о том объяснения.

§251. Если следствие производится в отдалении от мест пребывания духовных, тогда в потребных случаях приводить к присяге, или по обычаям различных племен, или просто ото­бранием клятвенного обещания без посредства духовного.

§ 252. Рукоприкладство инородцев допускаетсяпо их обычаям Тамгами.

§ 253. При ревизии следствий Губернскими Присутствен­ными местами, всегда обращать внимание на разстояния, и если некоторыя отступления от общих форм произойдут

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 265

orn неудобства в отобрании показаний, или очных ставок, ffio таковыя отступления в вину следователя не ставить.

§ 254. Напротив того, за долговременную задержку ко­чующих или вызов оных из большого отдаления, подвергать чиновников взысканию.

§ 255. Следствий для дополнения не обращать, если в том крайней нужды к объяснению дела настоять не будет.

Глава IX. О суде

§ 256. Уголовныя дела разсматривать и решить в уч­режденных Присутственных местах установленным поряд­ком и на основании общих узаконений.

§ 257. Исковыя дела, до уездных Судов доходящия, не прежде начинать, как по неудовольствиям на решения во всех степенях словесной Расправы.

§ 258. Истец должен в прошении своем изложить сии решения, которыя и принимать в соображение.

§ 259. В решении исковых дел Уездные Суды основыва­ются на степных законах и обычаях.

§ 260. Приговоры по уголовным делам приводит в испол­нение Земская Полиция. .

§261. Решения Уездных Судов по исковым делам приво­дятся в исполнение, или поступают в аппелляционное раз-смотрение по установленному порядку.

Приведенные выдержки из Устава свидетельствуют о достаточно мягкой форме правовой колонизации со стороны России. Вместе с тем налицо ограниченная правоспособность "инородцев", достаточно обратиться к § 52, стесняющему сво­боду их передвижения. Обратим внимание и на патерналист-ский тон в отношении "инородцев": "пока нравы их образова­нием не умягчатся" (§ 37). Очевиден экономический интерес колониальных властей: сохраняя в Сибири ясачное обложе­ние (налог), российская администрация использовала тради­ционные формы внутреннего управления коренных народов (особенно в части, касающейся сбора податей), которые со­хранялись на основе обычного права. Как бы то ни было, Устав, выражаясь суконным советским штампом, был исто­рически прогрессивным актом, достойным памятником вели-

266 Часть III. Право, культура, цивилизация

кому реформатору М. М. Сперанскому, под началомкоторогоработал Сибирский комитет, разработавший Устав.

Принятие Устава, попытки разработать так называемые "степные законы" для каждого коренного народа (к сожале­нию, не осуществились) свидетельствовали о понимании чи­новниками невозможности быстрой и радикальной правовой ас­симиляции аборигенов (см. § 68—71). Потребовались десятилетия для подготовки почвы для такой ассимиляции'. Избежала Россия в новых землях и такого позорного явления, которое темным пятном лежит на истории колонизации "просвещенной Европой" Африки — рабства... Однако вернемся к Уставу 1822 г.

С точки зрения закрепления правового статуса сибирского "инородца" имело значение разделение коренного населения на три разряда: оседлые, кочевые и бродячие инородцы, сделан­ное на основе рода их занятий и образа жизни. К первому разря­ду относились земледельцы, торговцы, ремесленники, за ними закреплялись по праву первопоселения земли, они приравнива­лись к государственным крестьянам, но освобождались от воин­ской повинности. К "кочевым" относились коренные жители, которые вели полуоседлый или кочевой образ жизни и имели в целом те же права, что и оседлые. Что касается "бродячих", то к ним относились охотники ("ловцы"), заготовители меха и т. д.;

их права были несколько ограничены (см. § 62).

Лишь в 1896 г. Государственным советом было принято решение о необходимости упразднения поразрядной систе­мы, а в 1897 г. на "инородцев" был распространен паспорт­ный режим². К этому моменту как бы завершается переход-

' Лучшим ориентиром по данной проблеме может стать издание: Нацио­нальная политика в императорской России: Поздние первобытные и пред-классовые общества Севера, Европейской России, Сибири и Русской Амери­ки / Сост. и ред. Ю. И. Семенов. М., 1998. См. также: Национальные окраины Российской империи: Становление и развитие системы управления. М., 1998;

Обычное право народов России: Библиографический указатель 1890—1998 / Сост. и авт. вступит, ст. А. А. Никишенков, ред. Ю. И. Семенов. М., 1998. ² Эти сведения почерпнуты нами из работы: Батьянова Е. П., Лукъян-ченко Т. В., Калабанов А. Н. Аборигены Крайнего Севера, Сибири и Дальнего Востока в национально-государственной политике российс­кого государства (XVII—XX вв.). Коренные малочисленные народы Севера и Сибири: Руководство для исследователей. М.; Вааса (Финлян­дия); Онтарио (Канада), 1999. С. 1—16.

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 267

ная правовая ассимиляция "инородцев" и на них распростра­няются многие повинности и подати, налагаемые на осталь­ное население, их права на автономное управление и неко­торые привилегии довольно жестко урезаются.

Советизация управления у народов Севера, начавшаяся в 20-е гг., затронула и правовой статус коренных жителей, которые по Конституции 1924 г. становились полноправными гражданами'. Вместе с тем за ними сохранялись определен­ные льготы по ведению промыслов. Несомненны успехи в сфе­ре образования и здравоохранения, развития национальных языков, как и очевидны издержки контактов местного насе­ления с не всегда самыми достойными представителями "боль­шой земли". Вместе с тем исследователи отмечают откровен­но патерналистскую позицию советского государства по от­ношению к своим "малым детям", когда, расписывая в многочисленных актах и постановлениях в целом жизненно важные аспекты быта коренного населения, оно лишало их самостоятельного выбора и личной инициативы². Можно ска­зать, что правовая ассимиляция имела для эвенка, нивха, чукчи в целом благотворные последствия, поскольку прохо­дила довольно постепенно и без резкой ломки норм тради­ционного права. Эта констатация ни в коей мере не снимает остроты другой проблемы — регулирования традиционного природопользования коренных малочисленных народов Си­бири, основы их жизнедеятельности и образа жизни³. Здесь

' Своеобразной репликой Устава 1822 г. в советское время стало Вре­менное положение об управлении туземных народностей и племен Се­верных окраин РСФСР (каков язык! —А. К.) от 25 октября 1926 г. См. в сб.: Статус малочисленных народов России. С. 26—32.

² См.: Батъя-нова Е. П., Лукъянченко Т. В., Калабанов А. Н. Указ. соч. С. 10.

³ По этой проблеме, ставшей одной из центральных проблем российской правовой антропологии, отсылаем к работам специалистов: Ямское А. Н. Возможная дефиниция "территорий традиционного природопользования" в законодательстве о правах малочисленных народов Севера // Homo Juridicus. М., 1997. С. 212—221. Несколько статей под рубрикой "Формы собственности и использование природных ресурсов" вошли в сборник "Обычное право и правовой плюрализм". М., 1999. Эта же тема обсужда­лась в 1999 г. в школе по юридической антропологии. См. напр., статью:

Новикова Н. И. Права человека и права коренных народов Севера России:

гармония или антагонизм // Человек и право. М., 1999. С. 54—63. Нако­нец, эту же проблему поднимает ряд авторов сборника "Юридическая антропология. Закон и жизнь". М., 2000.

268 Часть III. Право, культура, цивилизация

происходила фактическая экспроприация огромных площа­дей для нужд нефтегазового комплекса со всеми вытекаю­щими последствиями для аборигенов. По этой причине необ­ходимо продолжать вести поиск решения этих проблем, ведь речь идет о действительно кризисных этносах.

Обратимся теперь к Кавказу, где правовая аккультура-ция происходила в иных, чем в Сибири, формах и имела иные последствия для правового статуса личности.

Кавказ

На Кавказе ко времени присоединения его к России про­живали различные народы со сложившимися правовыми тра­дициями, с развитыми, хотя и чрезвычайно пестрыми (от кла-новых до государственных) формами общественного управле­ния. Правовой быт этих народов носил печать мировых религий — ислама либо христианства, на которые наслоились местные обы-чаи¹. Так, по адату выкуп невесты (калым) производился жени­хом семье невесты, по шариату же он должен передаваться не семье невесты, а ей самой как своеобразная "страховка" на слу­чай вдовства или развода по инициативе мужа (правда, на прак­тике дело нередко заканчивалось компромиссом: часть выкупа передавалась семье невесты в качестве "дара", другая часть — ей самой)². По всем этим причинам, а также в силу того, что покорение Кавказа происходило в несколько этапов и растяну­лось на несколько столетий, было затруднено единообразное привнесение российского права в местные правовые системы.

В инструкции Екатерины II от 28 февраля 1792 г. пред­писывалось: "...ни единой силой оружия предлежит побеж­дать народы, в неприступных горах живущие, но паче пра­восудием и справедливостью нужно приобрести их к себе уверенность..."³ Правда, учрежденные российской админист-

' См.: Свечников Л. Г. Роль обычного права и норм мусульманского пра­ва в регулировании гражданско-правовых отношений народов Северно­го Кавказа в XIX в. // Право и политика. 2000. № 7. С. 116—122.

² См. на эту тему: Першиц А. И., Смирнова Я. С. Положение кавказской женщины по адатам, христианским канонам и шариату // Государ­ство и право. 1997. № 9. С. 102—107.

³ Цит. по: Свечникова Л. Г. Из опыта взаимодействия традиционных норм и государственного права // Человек и право. М., 1999. С. 128.

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 269

рацией временные окружные и иные суды, руководствовав­шиеся российскими законами, встретили повсеместно непри­ятие местного населения, дело доходило до открытых вос­станий. Горцы не принимали российскую систему наказаний (например, ссылка или телесные наказания женщин), ибо это нарушало их древние обычаи, лишая, например, возможно­сти личного или коллективного возмездия. Правда, в конце XVIII в. в Кабарде были созданы местные суды, разбиравшие дела местного населения на основе адатов и шариата, но не было единого представления об обычном праве горцев.

Уже в 1818 г. генерал А. П. Ермолов, руководивший воен­ными действиями и одновременно осуществлявший управление завоеванных областей, отдает распоряжение о сборе сведений по обычному праву кавказских народов. К 40-м гг. XIX в. путем массового анкетирования и опросов был собран огромный мате­риал, переданный затем Одесскому университету, обработан­ный там и впоследствии опубликованный Ф. И. Леонтовичем'.

Свидетельством примирения российского права с обыч­ным правом горцев стало учреждение в середине XIX в. в Закавказском крае и Кавказской области уникальной адми­нистративной и судебной системы — военно-народного уп­равления, при которой со стороны российской администра­ции учреждалось "наблюдение" за применением горского обыч­ного права местными судами. Князем Барятинским была издана "Особая инструкция для управления горцами", по ко­торой народный суд и народная полиция возглавлялись пред­ставителями администрации, а народное право бралось под охрану государственной властью. (Жаль, что этот уникаль­ный опыт не нашел своего отражения в отечественных учеб­никах по истории государства и права...) А. С. Кондрашова, автор интересного исследования военно-народного правосу­дия, анализирует объективные трудности, возникшие из ес­тественной несовместимости двух правовых систем:

"Для успешного осуществления этой программы необхо­димо было учитывать важную роль общины (джамаата) и ро-

См.: Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев: Материалы по обыч­ному праву Северного и Восточного Кавказа. Вып. 1. Одесса, 1882;

Вып"bin. 2. 1883.

Часть III. Право, культура, цивилизация

дового союза (тохума) в жизни всех горцев. Эти институты представляли собой сплоченные организации. Решение главы тохума было безапелляционным. За неподчинение следовало ^ самое жестокое из адатных наказаний — изгнание из тоху­ма, т.е. отвержение (применительно к законам Российской империи это означало политическую смерть). Суд совершал­ся всем тохумом. Его постановления основывались на адатах, и наказания по уголовным делам выносились в форме штра­фов, которые шли на вознаграждение старшин и нужды все­го населения.

Необходимо было учесть и особенности судебного разби­рательства у горцев. Например, предъявлялись иски, осно­ванные не только на прямых уликах и доказательствах, но и на подозрениях. Такие иски предъявлялись по граждане- ' ким делам, если против обвиняемого не было прямых улик;

а по уголовным — только по убийству, грабежу, ранению и воровству (остальные уголовные дела, особенно касающиеся нарушения женской чести, требовали прямых улик или сви­детелей). В судебных доказательствах у горцев огромную роль играла присяга родственников за истца или ответчика.

У горских племен не существовало разделение преступ­лений на уголовные и гражданские; как и само понятие пре­ступления расходилось с понятием, принятым по общим за­конам Империи. Преступлением у горцев считалась измена народу, отцеубийство, кровосмешение, нарушение сучружес- ⁾ кой верности женщинами, трусость, нарушение гостеприим­ства, воровство и нарушение личной неприкосновенности князей. Все прочие действия, которые не нарушали чести, личной неприкосновенности, прав собственности и свободы каждого, не подходили под понятие преступления. Эти дей­ствия производились по праву сильного и на основании все­общего права применения оружия. Охранительная власть у горских племен заменялась правом родовой мести и правом применения оружия, а власть правосудия — возмездием и установлением мирного соглашения. Мирное сожительство со­седних родов являлось проявлением действия древнего на­родного обычая, который грубо нарушался в первой полови­не XIX в. представителями царской администрации. Убийцу из горских народов присуждали к ссылке в Сибирь или отда­че в рядовые. Приговоры военно-судных комиссий лишали род-

Глава Т-Человежкакобъектправовои аккультурации____271

ственников убитого права получить выкуп или применить право возмездия. Поэтому этот вид наказания в глазах горцев выглядел совершенно бесполезным, т. к. не способствовал пре­кращению вражды между ними.

Самой высокой целью, которую в дальнейшем ставила пе­ред собой система военно-народного управления, являлось ог­раничение права родовой мести и особенно права всеобщего применения оружия"'.

Аналогичная система народных судов была учреждена в 1860 г. в Дагестане. И хотя в результате судебной реформы 1864 г. эти суды почти везде были отменены, в некоторых час­тях Кавказского края военно-народное судопроизводство со­хранялось до начала XX в. Вторая половина XIX в. на Кавказе дает интересный образец реального правового плюрализма² — тема, к которой мы еще вернемся, когда будем анализировать уже современную правовую ситуацию в этом регионе.

, Поскольку нас особенно интересует вопрос о личном ста-. тусе в условиях правовой аккультурации, отметим, что уч-'^ режденная в 1864 г. во Владикавказе Комиссия для разбора ^ личных и поземельных прав туземного населения Терской ', области (позднее переименована в Комиссию для разбора со-, словных прав горцев) сохранила в целом уже существовав­шую сословную градацию:

— горские князья, имевшие всю полноту гражданской, военной, судебной и административной власти;

свободные общинники;

зависимое население (фактически — крепостные).

Кондрашова А. С. К проблеме соотношения обычноправовых норм и i официального законодательства на примере правового развития Кав-' каза (вторая половина XIX в.) // Обычное право и правовой плюра­лизм. М., 1999. С. 208—209.

- "Общая... политика состояла в том, чтобы постепенно вытеснять мест-: ные адаты и шариат российскими законами, причем в одних сферах '| права отдавалось предпочтение адатам (чаще в имущественном праве), ^ в Других — шариату (преимущественно в брачно-семейном праве), в ' Еемьях — имперским законам (главным образом в уголовном праве)", — пишут современные исследователи: Смирнова Я. С., Тайсаева С. К. По-лиюридизм на Северном Кавказе (вторая половина XIX—XX вв.) // Обычное право и правовой плюрализм. С. 211. См. также: Ислам на тер­ритории бывшей Российской Империи: Энциклопедический словарь. М., 1998.

272 Часть III. Право, культура, цивилизация

Между зависимыми и свободными получали особый ста­тус вольноотпущенники, подобно российским крепостным, отпускавшимся на оброк Следует отметить, что сословные перегородки в этом регионе проявлялись даже более ощути­мо, чем в остальной России и сохранялись, согласно различ­ным свидетельствам, и в пореформенное время. Особенно незавидным было положение крепостных особой категориии, приближающихся по статусу к домашним рабам {унауты у адыгов, караваши у балкарцев, башсузкулы у карачаевцев):

не имея никаких имущественных и личных прав, живя в доме владельца и исполняя самые тяжелые повинности, они не имели по адату никаких возможностей своей защиты². Рос­сийская администрация оставила практически неприкосновен­ным это сословное деление. Судя по последним публикациям объективных отечественных исследователей³, сословный ста­тус, как и традиционные суды, пережили и советский пери­од — еще одно свидетельство огромного потенциала сопро­тивляемости традиционных правовых систем внешней аккуль-

турации.

* * *

Рассмотренные нами (увы, неполно) координаты право­вого бытия человека в системе так называемого традицион­ного права приводят к мысли, возможно спорной, о том, что для традиционного мышления "права человека" не само­цель, не некая абсолютная ценность, а скорее составная часть некоей божественно-космической справедливости, общего

' См.: Свечникова Л. Г. Из истории сословных прав горского населения Северного Кавказа в XIX в. // Политика и право. 2000. № 2.

² Увы, и сейчас наша печать время от времени публикует шокирующие сообщения об освобождении из рабства в горных районах Чечни все новых и новых пленников, захваченных еще в советское время. Одно из последних сообщений к моменту сдачи книги в набор — освобожде­ние пробывшего в рабстве более 10 лет А. Фабрицына из Харькова.

³ Рад представить работы молодого талантливого исследователя, веду­щего на свой страх и риск полевые исследования в Дагестане, Влади­мира Бобровникова: Бобровников В. О. Колхозная метаморфоза адата у дагестанских горцев // Homo Juridicus. С. 193—200; Он же. Государ­ство и адат в Советском Дагестане // Человек и право. С. 165—172; Он же. Теория и практика правового плюрализма для Северного Кавказа XIX—XX вв. // Закон и жизнь. С. 128—140.

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации____273

вселенского порядка, где человеку отведено подобающее ыесто, но где он не является центром мироздания.

Стало общим местом противопоставление как "деспотич­ного" Востока "демократичному" Западу, так и "размытого" | понятия о правах человека в праве традиционных обществ | четким представлениям о категориях свободы, равенства в европейских правовых системах (естественно, это сравнение делается имплицитно в пользу последних). Правда, в послед­нее время при таком сравнении мечутся стрелы и в сторону европейского права: мол, оно и "геоцентрично" (т. е. рас­сматривает само себя "пупом земли", универсальным мери­лом всего и вся), и замыкается только на государственном (этатистском) праве, игнорируя все богатство обычаев и "местных" правовых систем и т. д.¹ Приведем довольно инте­ресное, хотя и не бесспорное, суждение молодого казахско­го исследователя Д. И. Нурумова: "Права человека не суще­ствуют в традиционном обществе, как их понимают на Запа­де, они не сконструированы космологически, а скорее всего присутствуют, причем структурно неопределенно, в ценно­стной шкале традиционного общества. Они уже есть суть гармоничного человеческого существования. Они есть про­цесс бесконечного становления жизни, без определений, яв­ляющихся только обманом и абстракцией, которые скорее определяют структуру или даже сами себя, нежели жизнь в ее неповторимом качестве"². Итак, стрелы выпущены, похо­же, в сторону позитивного (читай: европейского) права с его пристрастием к "определениям" и "абстракциям". Хороший повод перейти к следующей теме.

' Отсылаем к "покаянной" работе на эту тему Гордона Вудмана, про­фессора Бирмингемского университета: Woodman G. Droit compare general // Une introduction aux cultures juridiques non occidentales. Bruxelles,1998.P.117—150.

Нурумов Д. И. Кризис западного мировосприятия и права человека // Право и политика. 2000. № 3. С. 91.

Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Глава 8. Европейский homo juridicus § 1. Европейская правовая традиция

Анализ традиционных правовых систем и места в них человека позволяет нам оттенить особенности европейского права, под которым мы условимся называть, во-первых, право, возникшее на античной (греко-римской) основе и раз­вивавшееся затем (с различными ответвлениями) как право христианских народов, а во-вторых, позитивное право на­родов Европейского континента. К античным истокам и хри­стианскому отпечатку мы еще вернемся, а сейчас необходи­мо договориться о том, что мы будем именовать "позитив­ным правом". ,.:.::.•

Вопрос о характеристиках "позитивного права" — это, в общем-то, учебниковый вопрос, мимо которого не прохо­дит ни один студент юридического факультета. Но антропо­логию права осваивают не только юристы по образованию. К тому же ив отношении устоявшегося стереотипа о том, что позитивное право есть право, основанное исключитель­но на писаном законе, требуется некоторое уточнение. По этой причине заранее извиняемся перед знатоками теории права за возможно банальные (для них) повторения извест­ных положений.

Прежде всего об определении. На наш взгляд, доста­точно краткое и емкое определение дал С. С. Алексеев: "По­зитивное право — это реальный, существующий в зако­нах, иных документах, фактически осязаемый (и потому "позитивный") нормативный регулятор, на основе .которого

Глава 8. Европейский homo juridicus 275

определяется юридически дозволенное и юридически недо­зволенное поведение и выносятся судами, другими госу­дарственными учреждениями юридически обязательные, им­перативно-властные решения"¹. В этом определении подчер­кивается, что позитивное право — этореальное (а не облеченное в мифологическую или религиозно-этическую форму) закрепленное в письменном виде право. Позитив­ное право существует в виде внешне объективированных институтов и жестко формализованных юридических норм, не только в законах и кодексах, но и в указах, ордонан­сах, хартиях, церковных канонах и предписаниях, город­ских уставах и т. д.

Особенностью позитивного -права является не только обя­зательность устанавливаемых им норм, но и их признание, а следовательно, и защита со стороны государства, чего не скажешь о большинстве традиционных правовых систем. Именно поэтому позитивное право — это, в основном, пра­во "государственное" (этатистское), отсюда и обычное его отож­дествление с законодательством. Однако наш замечательный отечественный теоретик права, отличающийся филигранностью выходящих из-под его пера формулировок (и умудряющийся не впадать в нередкое для юристов занудство), А. В. Мицкевич пре­достерегает от такого поспешного отождествления. Считая, что термин "позитивное право" помогает свести воедино содержа­ние форм (источников) права различных современных право­вых систем, он, тем не менее, уточняет: "...если термины "за­конодательство", "закон" (в широком смысле) можно считать почти однозначными термину "позитивное право" для систем действующего права стран Европейского континента, то вряд ли можно назвать "законодательством" прецедентное право Англии, Канады, Австралийского Союза и других англосак­сонских стран. Неадекватен термин "законодательство" содер­жанию и формам религиозных и традиционных правовых сис­тем (мусульманского, индусского права, права ряда стран Центральной Африки), а также действующему праву Китая и Японии, стран Юго-Восточной Азии. Поэтому термин "по-

•' Алексеев С. С. Философия права, М., 1998. С. 28.

276 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

зитивное право" вполне приемлем для обозначения понятия "действующее право" современных государств, большинства современных национальных правовых систем. Он, mutatis mutandis, приемлем и для обозначения действующего, т. е. признанного государствами мирового сообщества, современ­ного международного права, основанного на договорах"¹. На этом основании А. В. Мицкевич дает довольно широкую по содержанию и географическому распространению трактовку понятия "позитивное право": "С учетом сказанного под по­зитивным правом имеются в виду юридически действующие, защищенные государством и международным сообществом нормы, общие принципы права, а также основанные на них законные интересы, права и обязанности участников право­вых отношений"².

Принимая в целом подход А. В. Мицкевича, сделаем в таком случае оговорку, что в контексте нашего анализа речь пойдет о европейской, а еще точнее, в основном континен­тальной, разновидности позитивного права (поэтому оправ­даны скобки в заголовке темы), его доктрине и догме³ в той части, которая касается правового статуса личности.

Нам придется обратиться к истокам тех идей и духов­ных ценностей в отношении прав человека, которые стали впоследствии нормативно-ценностными регуляторами, при­нявшими форму права, опосредованную через законы и су­дебные решения, т. е. того, что составляет основу пози­тивного права. Иными словами, потребуется проследить хотя бы основные этапы европейской идеи о человеке, его взаимоотношениях с другими индивидами, с обществом, с государством.

' Мицкевич А. В. Позитивное право и социальный процесс его форми­рования // Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 239.

² Там же. Рекомендуем освежить память, а возможно, и углубить неко­торые представления чтением раздела "Позитивное право: система и категории" (Проблемы общей теории права и государства. С. 234—413).

³ Тот же совет. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2000. Раздел V. "Доктрина и догма позитивного права: основные понятия и категории". Из недавних зарубежных изданий см.: Legal Positivism / Ed. Г. Campbell. Dartmouth, 1999.

Глава 8. Европейский homo juridicus 277

Обычно происхождение идеи прав человека связывают с античными мыслителями, начиная с софиста Протагора, провозгласившего, что человек есть мера всех вещей. Идеи равенства и свободы с позиций естественного права выска­зывали Платон, Аристотель, греческие и римские стоики, римские юристы. Однако представляется, что в свете дан­ных современной исторической антропологии мы можем не­сколько раздвинуть эти хрестоматийные рамки и обратиться к более раннему периоду — микенской эпохе (II тыс. до н. э.), ибо ученые имеют в своем распоряжении и памятники мате­риальной культуры, и тексты расшифрованного линейного письма, и данные устной, эпической традиции, прежде все­го гомеровских "Одиссеи" и "Илиады'⁴.

По мнению А. А. Молчанова, именно в Греции микенс­кой эпохи происходило становление полноправного гражда­нина, "ахейского мужа"².

И хотя масса "ахейских мужей" была неоднородна и вклю­чала в себя "царей", знатных "диогенетов", дружинников-ге-теров и простых воинов, земледельцев, ремесленников и ска-'зителей-аэбов, само собирательное обозначение их этим ни­велирующим термином говорит об определенной тенденции закрепления определенных прав (например, участие в сход­ках, в судебном разбирательстве и т. п.) без социальных раз­личий. В "Илиаде" (XVIII, 497—508) и в "Одиссее" (IX, 112;

XV, 466—468) содержатся указания на судебное разбиратель-

' Из огромной библиографии на эту тему укажем лишь на некоторые работы, имеющие отношение к нашей теме: Андреев Ю. В. В ожидании "греческого чуда" (Духовный мир микенского общества) // Вестник Древней истории. 1993. № 4; Ом же. Минойский матриархат (социальные роли мужчины и женщины в обществе минойского Крита) // Среда, личность, общество. М., 1992; Он же. Раннегреческий полис (гомеровский Период). Л., 1976; Он же. Эгейский мир в преддверии цивилизации // Вестник древней истории. 1995. № 1; Блаватская Т. В. Ахейская Греция во втором тысячелетии до н. э. М., 1966; Она же. Греческое общество второго тысячелетия до н. э. и его культура. М., 1976; Молчанов А. А. Достоинство мужей ахейских // Человек и общество в античном мире. М., 1998; Яйленко В. П. Архаическая Греция и Ближний Восток. М., 1990. ² См.: Молчанов А. А. Социальные структуры и общественные отноше­ния в Греции П тысячелетия до н. э. Гл. 2. "Признаки общественного бытия полноправного человека в Греции микенской эпохи". М., 2000.

278 Часть-IV. Антропология позитивного (европейского) права

ство в народном собрании, агоре, которое, похоже, уже ста­ло привычным явлением. "Ахейский муж", как и подобает полноправному человеку, истребует пеню за убитого родствен­ника (Илиада, XVIII, 497—501) или ищет помощи в отмщении за него (Одиссея, XXIV, 420—437). В суде же можно было защитить свои частнособственнические права либо обратить­ся с апелляцией к народному собранию (Одиссея, II, 35—79), потребовать оправдания за оказание вооруженного сопротив­ления разорителям имущества (Одиссея, XXII, 35—41).

Право собственности в Ахейской Греции было непри­косновенным: оно распространялось на стада (Одиссея, XVI, 26—28), земельные наделы и дома (Одиссея, IV, 514—518;

XI, 187—196; XXIV, 206—211), сады и виноградники (Одис­сея, XXIV, 206—207, 222—232, 244—247). В этой связи пред­ставляется более объективным подход известного востоко­веда Л. С. Васильева, считающего, что истоки капиталисти­ческой собственности следует искать не в феодализме, как предписывал марксизм, а в античности'.

Но не только мирным ведением хозяйства с применени­ем труда рабов пополнялось богатство "ахейских мужей". В эпосе героизируется такой способ "приобретения имуще­ства", как участие в сухопутных или морских набегах, кото­рые приносили трофеи и позволяли захватывать невольни­ков (Илиада, XI, 670—683; Одиссея, XIV, 222—233, 257— 265). Не осуждался и угон скота из соседних царств (Илиада, XI, 670—674; XV, 235—236; XXI, 15—24; Одиссея, XI, 289— 292; XV, 227—236). Такие поступки почиталисьза геройство (Илиада, XI, 676—683).

На этом основании М. К. Петров, автор оригинальных работ по античной истории, считает, что именно это соче­тание в одном лице гражданина, земледельца, воина и раз­бойника (пирата) и создает античную "целостную личность":

"...человек ранга Одиссея² действительно автономен — сво-

' См.: Васильев Л. С. История Востока. Т. 1. М., 1998. С. 18. ² По М. К. Петрову, "Одиссей — пират. Пират и по духу, и по навы­кам, и по восприятию мира. Даже в минуту острой опасности он не забывает о главном — о грабеже..." (Петров М. К. Античная культура. М., 1997. С. 80).

Глава 8. Европейский homo juridicus 279

боден и ответствен в определении своего мира и своей линии жизни. Он многосторонен и универсален как раз настолько, чтобы сохраниться в среде себе подобных, не теряя при этом собственной независимости. По существу, лишь в этом мире одиссеев, ахиллов и агамемнонов мы получаем право гово­рить о "целостной личности", и только с этого момента мы можем рассматривать последующие "частичные" состояния человека в отношении к утерянной целостности. На данном этапе целостность возникает в единстве ситуаций: я — ко­рабль, корабль—остров—горизонт. Возникает как личная власть над миром и личная ответственность за состояние мира в рамках заданных ситуаций. Возникает личность — личная собственность на себя самого и на окружающий мир, актив­ная способность опредмечивать и отчуждать собственные воз­можности мысли и действия прежде всего на палубе кораб­ля и на побережье, а затем и в собственном доме, где, как говорит Телемах, "я один повелитель"'. Можно сказать, что переход от профессионально-социальных навыков эпохи "во­енной демократии" в личностное (в правовом смысле) состо­яние произошел достаточно быстро именно благодаря поли­сной организации социума, ибо сама природа полиса как граж­данской общины требовала от его активного населения прежде всего качеств гражданина. На смену авантюристу Одиссею приходит добродетельный гражданин, "существо по­литическое" (Аристотель), заинтересованное в урегулирован­ное™ своего быта, хозяйственной и общественной жизни. Родовая ответственность прежней эпохи² уступает место лич­ной ответственности³, хотя фратрия и род сохраняются.

Реформа Солона, прежде всего цензовая реформа, де­лит афинских граждан на четыре разряда по имущественно­му положению, независимо от происхождения и знатности⁴.

; 'Там же. С. 81—82.

; См.: Суриков И. Е. Из истории греческой аристократии позднеархаи-

ческой и раннеклассической эпох. Приложение § 3. "Родовое прокля-

тие и родовая ответственность Алкмеонидов". М., 2000.

[ См.: Ярхо В. Н. Вина и ответственность в гомеровском эпосе // Вест-

! ник древней истории. 1962. № 2. С. 3—26.

.Напомним, что в зависимости от размеров дохода (за расчетную еди­ницу была принята мера зерна — медимн) различались пентакосиоме-Димны (пятисотники), всадники (300), зевгиты (200) и .фёты.

280 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Но эта цензовость в основном затрагивала военные обязан­ности и политические права, прежде всего право занимать ту или иную должность. Гражданско-правовая и уголовная ответственность в целом была одинаковой для всех правоспо­собных граждан. У Платона Зевс разъясняет посланному к людям Гермесу, что правда и совестливость, иными слова­ми, право и нравственность, должны устанавливаться одина­ково для всех: "...не бывать государству, если только немно­гие будут причастны к ним, как бывают причастны к другим знаниям. И закон положи на меня, чтобы всякого, кто не может быть причастным совестливости и правде, убивать, как язву общества" (Платон, Протагор, 322С).

Значит ли это, что греческий полис обеспечивал всем его жителям одинаковый набор прав и свобод, на страже которых стоял Закон? Отнюдь нет. Известно, что полноправ­ное мужское население Афин и прилежащих к ним террито­рий (триттий) составляло по разным подсчетам от 10 до 15 процентов всего населения. Остальные категории населения — женщины всех возрастов, метеки (приезжие), рабы, не дос­тигшая гражданской зрелости молодежь или пораженные в правах за неуплату долгов "бывшие" граждане — имели либо значительно усеченные права, либо не имели их вовсе¹. Имен­но глава семьи, полноправный гражданин, выступал в систе­ме правовых установлений как "человек-государство", нередко сам вершивший и суд (самосуд) над близкими (вот он, неиз­житый "палубный принцип", замечает М. К. Петров).

Здесь мы приблизились к весьма неудобной теме, неред­ко выпадающей из учебников: проблеме домашнего тиран­ства. Слова Телемаха о том, что он один повелитель в доме, наполняются довольно конкретным и жутковатым содержа­нием при чтении описаний "бытовых" сцен в "Одиссее". Так,

' Упоминавшийся нами М. К. Петров сравнивает "дом" Одиссея, как и любой другой афинский дом, с автономной государственной структу­рой, в которой, учитывая пиратское прошлое Одиссея, довольно чет­ко проведен палубный принцип и, соответственно, просматривается иерархия палуб-должностей, причем на самой нижней палубе нахо­дятся рабы; Петров М. К. Указ. соч. С. 87. См. также: Бонна? А. Гречес­кая цивилизация. Пер. с франц. Гл. VII. "Рабство. Положение женщины". Ростов н/Д, 1994.

Глава 8. Европейский homo juridicus281

собрав провинившихся рабынь и сводника Меланфия, Теле мах объявляет им "состав преступления" и приговор:

Честною смертью, развратницы, вы, умереть

недостойны, Вы, столь меня и мою благородную мать Пенелопу Здесь осрамившие, в доме моем с женихами

слюбившись.

(Одиссея, XII, 462--464)

Приговор приводится в исполнение в лучших традициях "палубного права":

.. .канат корабля черноносого взял он и туго Так укрепил, натянувши его на колоннах под сводом Башни, что было ногой до земли им достать

невозможно. Там, как дрозды, длиннокрылые или как голуби, в сети Целою стаей — летя на ночлег свой — попавшие в

тесных Петлях трепещут они, и ночлег им становится гробом, Все на канате они голова с головою повисли;

Петлями шею стянули у каждой; и смерть их

постигла Скоро: немного подергав ногами, все разом утихли.

} (Одиссея, XXII, 465—473)

i

^! Смерть пастуха ("козовода") Меланфия была еще более

1ужасной:

Силою выташен после на двор козовод был Меланфий;

Медью нещадною вырвали ноздри, обрезали уши. Руки и ноги отсекли ему; и потом, изрубивши В крохи его, на съедение бросили жадным собакам.

(Одиссея, XXII, 474—477)

10 «Антропология права»

282 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Такой вот античный идеал справедливости в действии... Но этому имеется "идейное обоснование":

Тягостный жребий печального рабства избрав человеку, Лучшую доблестей в нем половину Зевс истребляет.

(Одиссея, XVII, 322—323)

Что, мол, церемониться с такими...

Итак, в античном мире каждому обозначены границы его прав (и бесправия), за которыми сияет царство сво­боды и творчества. У Аристотеля наготове оправдание раб­ству:

"В целях взаимного сохранения необходимо объединяться попарно существу, в силу своей природы властвующему, и существу, в силу своей природы подвластному. Первое благо­даря своим интеллектуальным свойствам способно к предви­дению, и потому оно уже по природе своей существо вла­ствующее и господствующее; второе, так как оно способно лишь своими физическими силами исполнять полученные ука­зания, по природе своей существо подвластное и рабствую­щее. В этом отношении и господином и рабом руководит общ­ность интересов" (Политика, 1252а).

Эстафету гуманизма подхватывает Платон: "Всякое об­ращение к ним [к рабам] должно содержать в себе приказа­ние" (Законы, 778А).

Напомним, что в это же время в "деспотичном" Китае Конфуций выдвигает идеал благородного человека (цзюнь изы) и понятие гуманности (женъ).

Начиная с реформ Солона в быт афинян прочно входит понятие закона — homos¹. Правда, Аристотель различает пи­саные и неписаные законы: "Но есть два вида законов — частный и общий. Частным я называю написанный закон, со­гласно которому люди живут в государстве, общим — тот

' Интересную подборку высказываний афинских мудрецов и отрывков из законов содержит подборка: Законы Афин // Античная демокра­тия в свидетельствах современников. Раздел 5. М., 1996.

Глава 8. Европейский homo juridicus

 

закон, который признается всеми людьми, хоть он и не на­писан" (Аристотель, Риторика, 1368 b5). Тем самым уже про­водится различие между писаным законом и моральным им­перативом. Помимо законов жизнь афинян регламентирует­ся и уверенным народным собранием, выпускающим свои постановления — псефисмы. Но отметим еще раз: гаранти­ровались лишь права полноправных граждан.

Какой вывод остается сделать? Не будем перечеркивать действительно величайшие достижения античной правовой мысли, впервые поднявшей свободного человека до высот гражданского состояния и сформулировавшей, но так и не реализовавшей, идеал права как права индивида. Сей­час наметился довольно сбалансированный подход к оцен­ке места личности в античном мире¹. Несомненно одно:

полис как политическое сообщество, основанное на общем интересе, управлялся средствами полисного права, он был государством определенной группы людей, для которых право былоповседневной реальностью². Нюанс состоит "лишь" в том, что хотя полис и был "юридическим государ­ством", но ему было еще далеко до правового государства, основной принцип которого — равенство всех перед законом. В конце концов надо воспринимать исторические реалии та­кими, какими они были, не модернизируя их и не украшая их чертами, которые были им несвойственны. Но вряд ли можно согласиться и с таким утверждением: "Античный по­лис привел не только к индивидуализации сознания и ста­новлению идеи прав человека, сколько наоборот — к пос­ледующей тоталитаризации сознания человека. Идея же прав человека развивалась односторонне: как идея универ-

См.: Андреев Ю. В. Цена свободы и гармонии: Несколько штрихов к портрету греческой цивилизации. СПб., 1998; Власть, человек и обще­ство в античном мире. М., 1997; Закон и обычай гостеприимства в ан­тичном мире. М., 1999; Ранние цивилизации: государство и право. М., 1994; Социальные структуры и социальная психология античного мира. М., 1993; Человек и общество в античном мире. М., 1998.

На эту тему написано фундаментальное исследование греческого ав­тора М. Сакеллариу: Sakellariou М. В. The Polis-State: Definition and Origin. Athens, 1989. Особенно интересна для юриста-антрополога глава "The Polis-State Defined by its Connection with a Human Group". P. 92—136.

284 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

сальных обязанностей"¹. Вряд ли следует трактовать тенден­цию к универсализации правового статуса части населения как признак тоталитаризации сознания, даже если "универ­сальные обязанности" перевешивали "универсальные пра­ва" (это еще надо доказать).

Если древнегреческое право отмечено прежде всего разработанностью публичного права (политического права) и связанных с ним гражданских прав, то римское право — это царство частного интереса. Учебник истории государства и права возвещает: "Усилиями должностных лиц и прежде всего преторов, а также знаменитых "классических" юристов была создана правовая система, устанавливающая наиболее опти­мальный режим юридического урегулирования простых то­варно-денежных отношений, основанных на частной собствен­ности"². Римскому частному праву³ посвящено так много учеб­ников и специальной литературы, что не хотелось бы заниматься скучным повторением известных истин об известном предмете. Не будем мы анализировать обязательную в этом случае пе­риодизацию и основные категории римского права (ибо это предмет отдельного рассмотрения). Поскольку мы вскользь затронули проблематику древнегреческого семейного пра­ва, посмотрим, какие новые черты обнаруживаются в рим­ском семейном праве. Коль скоро мы встали на тропу юриди­ческой антропологии, необходимо помнить, что для нее се­мейное право — лакмусовая бумажка, показывающая уровень развития правового статуса личности. Затем мы проследим развитие семейного права в другие эпохи.

Для общего фона укажем, что реформа Сервия Туллия (578—534 гг. до н. э.), подобно реформе Солона в Афинах, также "оценила" граждан по имущественному признаку,

¹ Нурумов Д. И. Кризис западного мировосприятия-и права человека // Право и политика. 2000. № 3. С. 95.

² Всеобщая история государства и права / Под ред. К. И. Батыра. М., 1998. С.60.

³ Напомним, что деление права на публичное и частное было проведе­но римским юристом Домицием Ульпианом (III в. до н. э.). Укажем все же на две недавно вышедшие (и пока еще доступные) работы: Скрм-пилев Е. А. Основы римского права. М., 2000; Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 2001.

Глава 8. Европейский homo juridicus 285

объединив их в центурии (сотни), а вместо родоплеменного деления населения ввела деление по округам (трибам). Но не все проблемы плебейского (незнатного) населения были разрешены этой реформой. Помимо учреждения особой пле­бейской магистратуры — народного трибунала — и доступа к общественной земле наравне с патрициями, плебеям пришлось добиваться и разрешения брака между представителями со­словий плебеев и патрициев. Законы XII таблиц (451—450 гг. до н. э.) содержат немало норм, касающихся именно семей­ного права.

Подобно греческой семье римская семья была в прямом смысле патриархальной, где отец семейства, pater familias, был единовластным хозяином и в домашнем хозяйстве, и в самой семье. Именно по деду или отцу велось так называемое агнатическое родство, ивсе члены семьи были по отноше­нию друг к другу агнатами. (Агнатическое родство, существу­ющее сейчас практически у всех народов мира, когда дети по­лучают при рождении фамилию отца, усилено у православных славян обязательным включением в акт гражданского состоя­ния, свидетельство о рождении, а также в официальном и бытовом общении отчества. У мусульман это арабская пристав­ка "ибн" перед именем отца или тюркская "оглы", "кызы", сле­дующая за именем отца.) В случае перехода дочери в другую семью или выдела сына из семьи возникали отношения когна­тического родства с кровнородственной семьей, а ушедшие из семьи становились когнатами. В соответствии с агнатным и когнатным статусом разрешались дела о наследстве.

В отношении агнатов жестко действовал принцип отцов­ской власти — patria potestas, позволявший отцу семейства как безраздельно господствовать над судьбой и даже самой жизнью домочадцев (включая взрослых сыновей, которые до выдела были sui juris подчинены отцовской власти), так и осуществлять их юридическую и экономическую защиту. Под сень власти сильной и влиятельной личности нередко пере­ходили свободные граждане со стороны — так называемые клиенты, становившиеся как бы ассоциированными члена­ми семьи покровителя. Институт клиентелы обеспечивал им политическое, правовое, экономическое покровительство со

286 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

стороны избранного защитника в обмен за безусловную под­держку последнего в случае политических или вооружен­ных конфликтов, вспыхивавших в Риме весьма часто.

По римскому семейному праву супружество (iustum matrimonium) оформлялось бракосочетанием, имевшим раз­личные формы:

— confarreatio — торжественное и священное бракосо­четание патрициев в присутствии понтифика и не менее чем десяти свидетелей, в ходе которого жених и невеста съеда­ли жертвенную лепешку;

— coemptio — бракосочетание, сопровождавшееся вы­купом невесты;

— usucapio — бракосочетание "по факту совместного проживания", когда женщина приходила в дом будущего суп­руга и жила в нем не менее одного года.

Во всех случаях было необходимо согласие обеих сто­рон на брак (consensus 'matrimonium facit). Такое же согла­сие было необходимо для оформления контракта (обязательно письменного) о расторжении брака.

Как видим, брак не был чем-то священно-нерушимым, как это было установлено позднее в христианстве, а чем-то вроде договора о взаимных обязательствах. Материализация брака усиливалась приданым невесты (dos), своего рода ком­пенсацией невесте от отца за утрачиваемое право наследства. Это приданое становилось частью семейной собственности, которой распоряжался муж, но в случае расторжения брака безусловно возвращалось жене. Имущественные гарантии суп­руги дополнялись так называемым "утренним подарком" (propter nuptia), подносимым мужем жене на следующее утро после свадьбы. Он должен был обеспечить супруге существо­вание в случае смерти мужа.

Итак, классическое римское семейное право строилось на договоре, устанавливало жесткую иерархию подчиненно­сти внутри семьи, но это подчинение не было безусловным с точки зрения имущественных прав членов семьи¹. Позднее,

' Детали домашнего быта римлян содержатся в работе: Маяк И. Л. Рим­ляне в быту и на общественном поприще // Человек и общество в античном мире. М., 1998. С. 15—32.

рдава 8. Европейский homo juridicus 287

_ период империи, власть мужа в браке существенно ослаб­ляется, частым явлением становится раздельность имуще­ства супругов (показатель роста числа браков по расчету). Сын был вправе потребовать своей доли имущества (ресийа) еще при жизни отца. Наконец, убийство детей в качестве наказания стало признаваться преступлением'.

Налицо очевидный прогресс в либерализации правово­го статуса личности в семье, причем прогресс этот осуще­ствлялся средствами позитивного права и был закреплен впоследствии "Сводом римского гражданского права" (Corpus Juris Civilis), Кодификацией Юстиниана, этим компромис­сом между классическим римским правом и принципами хри­стианства.

Всеобщее признание и рецепция римского права всей Европой (заметим, не механическая аккультурация, а пропу­щенная через мыслительный селектор глоссаторов и конси-лиаторов, подготовивших почву для различных форм адапта­ции римского права к местным условиям) позволила европей­скому позитивному праву не утратить гражданско-правового стержня при прохождении через стадию канононического права (а это ни много ни мало несколько веков).

Каноническое христианское европейское право состоя­ло из собраний канонов, древнейшим из которых было со­брание канонов, составленных епископом Антиохийским Ме-летием в IV в. и дополненных канонами поместных соборов V в. По повелению императора Юстиниана каноны принима­лись как выражающие священное писание и соблюдались как законы. Собрание канонов восточного христианского мира по­полнялось до IX в. (Собрание Фотия). Первым из признанных западных собраний канонов было "Collectio Dionysiana" (ок. 500 г.), версией его было собрание "Hadriana", посланное папой Адри­аном в 774 г. Карлу Великому. В VII в. в Испании было со­ставлено собрание канонов "Hispana". Первым сборником канонов, построенных по тематическому принципу, был "Decretum" князя-епископа г. Вормса Бурхарда (1010 г.). Уже по этому признаку (закрепление в письменном виде) и по

¹ См. подробнее: Скрипилев Е. А. Лекция 11. Семейное право // Указ. соч.

288 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

своей обязательности применения каноническое право мо­жет быть отнесено к позитивному праву.

Г. Дж. Берман, автор фундаментального труда о фор­мировании европейского права, пишет: "Новая система ка­нонического права, созданная в XI—XII вв. охватывала только такие виды правовых отношений, которые подпадали под юрисдикцию церкви как корпоративного правового образо­вания. Другие правовые отношения подпадали под соответ­ствующие перекрывающие друг друга юрисдикции различ­ных светских государств, включая королевства, феодальные домены, самостоятельные города. Каждый человек в запад­ном христианском мире жил под управлением и каноничес­кого права, и одной или более светских систем"¹. Церковь не отменяла светского права, но активно вторгалась в него, распространяя свою юрисдикцию на различные сферы жиз­ни человека. Так, из юрисдикции церкви над браками сфор­мировалась совокупность права, относящегося к преступле­ниям и деликтам, а из юрисдикции над завещанием — к на­следственному праву. Таким же образом юрисдикция церкви над таинствами сформировала каноническое брачно-семей-ное право. Это право было более разработанным, чем дос­таточно общие (если не сказать примитивные) положения "варварских правд", даже наиболее известной из них — Салической правды (507—511 гг.) франкского короля Хлод-вига (достаточно сказать, что брак по салическим нормам оформлялся как покупка невесты женихом).

Уже в раннее Средневековье церковь активно проводит среди варваров идею моногамного брака, основанного на обо­юдном свободном согласии супругов, выступает против обыча­ев женить детей в колыбели для скрепления семейных или ди­настических связей, ратует как за формализацию брака, так и за правовую формализацию взаимных обязательств супругов.

Каноническое право различало несколько этапов зак­лючения брака: договор помолвки, т. е. обмен обещаниями вступить в брак в будущем; договор брака, т. е. обмен обеща-

' Берман Г. Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. Пер. с англ. М., 1998. С. 218.

рдава 8. Европейский homo juridicus 289

ниями вступить в брак в настоящем; договор copula carnaUs, т. е. согласие вступить в интимные связи после заключения брака¹. Из принципа выражения согласия на брак развилось каноническое договорное право: так, согласие должно было быть дано по доброй воле, в противном случае, если обнару­живалось принуждение либо обман, брак считался недей­ствительным. Решая проблему ошибки или обмана как пре­пятствия к признанию брака действительным, канонисты ис­ходили из вопроса, вступила бы заблуждающаяся сторона в брак, если бы знала правду. Это имело свои практические последствия: "Если стороны вступили в брак, добросовестно заблуждаясь и не зная об имеющихся препятствиях, кано­нисты считали, что дети от такого брака — законнорожден­ные, а сам брак был действителен вплоть до дня объявления его аннулированным. Это называлось мнимым браком. Более того, брак не мог быть аннулирован без предъявления иска, а круг лиц, которые могли подать такой иск, ограничивался. Если не было близких родственников, то предпочтение от­давалось лицам, известным своим благоразумием. Закона об исковой давности не было, ничто не мешало желающей ан­нулирования стороне подавать иск, даже если она уже это сделала и проиграла"². Здесь мы видим очевидное влияние римского договорного права.

Хотя развод в его нынешней форме канонами не при­знавался, ибо это нарушало бы узы таинства, и брак счи­тался нерасторжимым до смерти одного из супругов, допус­калось раздельное проживание супругов (divortium), разре­шение на это давал суд, если были доказаны внебрачная связь либо тяжкие проявления жестокости. (Для сравнения укажем на существующее во Франции со времен Семейного кодекса Наполеона физическое и имущественное разделе­ние супругов — separation des corps et des biens — без рас­торжения брака.) Правда, брак мог быть расторгнут папой, если один из супругов вступал в религиозный орден, прини-

Здесь и далее излагаем материал, пользуясь указанной работой Г. Дж. Бер-мана. Раздел "Каноническое брачно-семейное право". С. 219—223. См. также: Право в средневековом мире. СПб., 2001. ² Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 221.

290 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

мал монашество, либо одна из сторон отказывалась обра­щаться в христианство, в то время как это делала другая сторона.

Пойдя дальше классического римского права, канони­ческое право предусматривало значительный объем норм, защищающих права женщины в браке, исходя из доктрины равенства обоих супругов перед богом. Это означало, между прочим, и взаимность обязательств верности. И хотя церковь в целом принимала ограничения имущественных прав жен­щины светским правом, она, тем не менее, считала одним из условий заключения брака приданое невесты, как гарантию ее имущественных прав в случае вдовства, причем цена при­даного не могла быть уменьшена во время брака (никаких инфляции!).

Тайные браки признавались, если их подтверждали оба супруга (святость согласия превыше всего), но если воля од­ной из сторон изменялась, брак считался недействительным.

Дети, рожденные в браке, считались законнорожден­ными, даже если у супруга возникали сомнения относитель­но своего отцовства. Приемные дети также получали ста­тус, равный родным детям. Правда, бдительно стоя на стра­же морали, церковь не признавала законнорожденными детей, рожденных вне брака, хотя и допускала, что они могли быть узаконены последующим браком.

Даже из этих примеров очевидно, что канониками была проведена достаточно полная систематизация семейного пра­ва. Это стало возможным прежде всего потому, что церков­ным властям удалось взять под свою юрисдикцию таинство брака и затем постепенно совершенствовать правовое регу­лирование всего комплекса проблем семьи, фактически взяв под свой контроль повседневное бытие человека.

Оживление экономики в Х—XI вв., рост городов, появ­ление цеховой организации и нового массового сословия — горожан (bourgeois), коммунальные революции, устанавли­вавшие власть городской коммуны, строившейся по прооб­разу античных полисов и римских муниципий, свержение власти епископов и, как следствие, ослабление позиций ка­нонического права привели к появлению первого историчес-

Глава 8. Европейский homo juridicus 291

кого типа права — городского права, прообраза буржуазно­го права. Основу этого права составляли городские стату­ты — хартии. Городское право поднимало гражданские пра­ва на новую высоту'. Так, не допускались произвольные аре­сты и заключение под стражу в обеспечение долга. Судебный процесс становился состязательным и уже не содержал су­дебного испытания или варварского обычая поединка. Бег­лым крестьянам достаточно было пробыть сутки в городе, чтобы пополнить ряды свободных горожан. Подлинный ска­чок был сделан в закреплении гражданских прав и свобод, особенно в том, что касалось участия в органах городского самоуправления, а также в отправлении правосудия.

Сошлемся на хрестоматийный текст Великой хартии воль­ностей в той части, которая касается личных прав:

"20. Свободный человек будет подвергаться штрафу за малый проступок только сообразно роду проступка и за крупный проступок не иначе, как соразмерно важности про­ступка: при нем должно оставаться неприкосновенным его основное имущество <...>

39. Ни один свободный человек не может быть аресто­ван, или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объяв­лен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом обез­долен, и мы не пойдем на него и н-г пошлем на него иначе как по законному приговору равных ему и по закону страны.

40. Никому не будем продавать права и справедливости, никому не будем отказывать в них или замедлять их.

42. Каждому пусть будет впредь позволено выезжать из нашего Королевства и возвращаться в полной безопасно­сти по суше и по воде, лишь сохраняя верность нам; изъя-

¹ Два правовых документа отмечают эту эпоху — Magna Carta, Вели­кая хартия вольностей 1215 г., вынужденно дарованная английским королем Иоанном Безземельным баронам и горожанам, и флорентий­ские Ordinamenti della Giustizia, Установления Справедливости 1292 г. Однако представляется, что значение этих действительно историчес­ких документов преувеличивается "учебниковой традицией" в ущерб Другим хартиям. В своих прежних работах мы касались этой проблемы. См.: Ковлер А. И., Смирнов В. В. Демократия и участие в политике. М., 1986. С. 115—131; Ковлер А. И. Городские коммуны Средневековья // Институты самоуправления: Историко-правовое исследование. М., 1995. С. 62—80.

292 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

тие делается в интересах общей пользы. Королевства толь­ко для некоторого краткого срока в военное время; из сего изъемлются заключенные и лишенные прав по закону Коро-левства<...>

45. Мы будем назначать судей, констеблей, шерифов и бэйлифов лишь из тех, которые знают закон Королевства и имеют желание добросовестно его исполнять"¹.

Напомним, что на дворе был 1215 год.

Однако при всем очевидном "исторически прогрессив­ном" характере городского права нельзя не отметить его сословно-цеховой доминанты. В той же Великой хартии воль­ностей основной массив норм адресован епископам, баронам, купцам. Человеку вообще ("свободному человеку") посвяще­но всего несколько приведенных выше статей. Два других исторических документа, появившихся на Британских ост­ровах — Билль о правах (1689) и Акт о дальнейшем ограни­чении Короны и лучшем обеспечении прав и вольностей под­данного (1701), венчающих эту эпоху, касаются, в основ­ном, институциональных аспектов -обеспечения гражданских прав и свобод (что само по себе чрезвычайно важно), но в них мы не найдем ни одного упоминания о суверенности лич­ности как таковой.

Горожанин имел определенный набор прав, привилегий и обязанностей именно в силу принадлежности к той или иной корпорации, гильдии, к тому или иному цеху. Между цехами же существовала определенная иерархия (во -Фло­ренции, например, были "старшие" и "младшие" цехи), ко­торая переносилась и на социальные структуры (в той же Флоренции различались popolo grasso и popolo minuto — •"жирный" и "тощий" народ). С возрождением римских муни­ципальных традиций возрождался и институт клиентелы — достаточно обратиться к "Истории Флоренции" Н. Макиа­велли, где описаны бесконечные погромы домов гвельфов и гибеллинов силами городской черни, находящейся в клиент­ских отношениях с богатыми горожанами. Эта в общем-то

' Цит. по: Международные акты о правах человека; Сб. документов. М., 1998. С.4.

рдава 8. Европейский homo juridicus 293

все еще феодальная иерархичность лишает личность того статуса и величия, который ей предрекали великие гумани­сты Возрождения. Личность в целом пока еще не автономна и по многим параметрам своего правового бытия лишена самостоятельности.

Городское право, тем не менее, подготовило великий пе­реворот в правах человека, совершенный так называемыми буржуазными революциями¹. Этот переворот был подготовлен учением о естественном праве и идеями Просвещения.

О значении естественного права, и особенно его рацио­налистической вариации, мы уже говорили в главе, посвя­щенной теоретическим истокам антропологии права. Тем не менее хотелось бы заострить внимание на нескольких мо­ментах.

Первой проблемой, с которой пришлось столкнуться ра­ционалистам, было освобождение от догматической схолас­тики тысячелетней канонической и светской правовой тра­диции, а также от моральной теологии, довлеющей над пред­ставлениями о правах человека. В преодолении схоластики, "очеловечевании" публичного права выдающуюся роль сыг­рал Г. Греции, выделивший в природе человека societatis appetitus — стремление людей к свободным отношениям с себе подобным; в общественной жизни люди хотя и не пре­одолевают до конца эгоистические наклонности, но эти на­клонности ослабляются; по этой причине люди объективно заинтересованы в новых правовых формах организации об­щественного бытия. Эта идея самостоятельности, самозна­чимости общественного бытия человека имела, конечно, скры­тую атеистическую подоплеку. Сложнее было преодолевать положения моральной теологии в сфере частной жизни. Э. Ан-нерс замечает по этому поводу: "Медленнее всего освобож­дение происходило в той сфере, где христианская: правовая традиция в течение долгого времени была сильнее всего,

' Ввиду тематической обширности этого сюжета и безбрежного моря литературы, мы сконцентрируем свое внимание лишь на пробле­мах, имеющих непосредственное отношение к антропологии пози-гивного права, делая при этом самые необходимые библиографи­ческиесноски.

294 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

например в области семейного и уголовного права"¹, т. е., добавим от себя, в тех отраслях права, которые составляют, как мы не раз отмечали, terrain de chasse (охотничье поле) антропологии права. И вот здесь выдающуюся роль сыграл Самуэль фон Пуфендорф, чей вклад в развитие антрополо­гии права, повторим, явно недооценен. Чтобы не навязывать своего мнения, приведем еще раз оценку Э. Аннерса: "В то время как Гроций был связан авторитетом и традиционной христианской моральной теологией, Пуфендорф рассматри­вал проблему в прямой связи с современной ему действи­тельностью, используя последнюю в качестве материала для своих рассуждений. Он также брал примеры из жизни дру­гих народов. Таким образом, Пуфендорф является первым представителем антропологического метода исследования, а равно и сравнительного правоведения, которое стало раз­виваться в постоянном и быстром темпе в XVIII в., хотя от­цом-основателем этой науки считается Монтескье"².

Следует воздать должное и двум немецким правоведам. Первый, Христиан Томазий (1655—1728), задавшийся целью создать секуляризированное естественное право, является автором известного изречения "Homo animal rationale est" ("Человек есть разумное существо"). Для него естественное право — продукт разума человека, а не jus divinum'a, т. е. божественного права. Второй, Христиан Вольф (1679—1754) применил, подобно Спинозе и Декарту в философии, слож­ные математические и геометрические методы анализа в юриспруденции, создав систему этических норм в своем глав­ном труде "Описание естественного права научным мето­дом" (1754).

Рациональная волна в естественном праве наложилась на волну философской антропологии, в результате чего, как видим, в правоведении произошла тихая революция (по срав­нению с шумной революцией в философии, более доступной читающей массе), результатом которой было создание ново­го метода правовой науки, в которой под влиянием идей Про-

' Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. С. 226. ² Там же.

Гдава 8. Европейский homo juridicus 295

свещения сформировался иной взгляд на человека, его мо­раль и общественное бытие, чем тот, который утвердился в каноническом и городском праве.

Выдающуюся роль в утверждении этого нового метода сыграл И. Кант. Потрясающе его высказывание: "Две вещи наполняют душу всегда новым и тем более сильным удивле­нием и благоговением, чем чаще и продолжительнее мы раз­мышляем о них — это звездное небо надо мной и мораль­ный закон во мне"¹. "Моральный закон во мне..." — это по­чти толстовское "Царство божие внутри нас", только у Канта главный моральный императив человеческого существования, определяющий границы свободы себя самого и свободы дру­гих —право. Право так же закономерно в человеческом об­ществе, как закономерен разум. Свобода вне права, зако­на— это дикость, варварство, животное состояние: "Выс­шей среди... обязанностей является глубокое уважение права других людей. Наш долг состоит в том, чтобы глубоко ува­жать право других и как святыню ценить его. Во всем мире нет ничего более святого, чем право других людей. Оно не­прикосновенно и нерушимо. Проклятие тому, кто ущемля­ет право других и топчет его ногами! Право человека долж­но обеспечивать ему безопасность, оно сильнее всякого ору­жия и надежнее всех стен"².

Право, по Канту, основано на разуме, в нем, его "чис­тоте" и силе видел он глубокую суть права³. Право в своем единении с законом — составная часть гражданского обще­ства. Только зрелое гражданское общество, усвоившее не­обходимость права, способно создать правовое государство. Но все начинается с практических отношений между людь­ми, где понятие права вытекает из понятия свободы. (Увы, эту истину не усвоили многие социальные экспериментато­ры прошлого и настоящего, ставившие на первое место Го-

¹ Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 3. М., 1997. С. 729. Кант И. Из лекций по этике: Этическая мысль. М., 1988. С. 306. См.: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле: Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998; Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. СПб., 2000 (переизда­ние первого издания 1902 г.).

296 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

сударство и Власть и лишь в конце их мыслительной конст­рукции маячил маленький человечек.)

По Канту, человек как субъект права выступает в трех качествах: какчеловек, наделенный свободой члена челове­ческого сообщества; какподданный, обладающий равенством с каждым другим, какгражданин, имеющий гражданскую и политическую самостоятельность. Нельзя не согласиться с С. С. Алексеевым, что под подданным Кант понимал "всяко­го, кто находится под законом", а под равенством —именно правовое равенство.

И еще одно замечание, важное, для понимания канти­анской концепции "права человека": высшей ценностью пра­ва он полагал справедливость, основанную на принудитель­ном праве, т. е. праве, обязательном для всех, и отвергал сострадание в духе благотворительности как субстрат спра­ведливости. По этому поводу тонкий исследователь Канта Э. Ю. Соловьев пишет: "Не является ли этика Канта в значи­тельной своей части (и прежде всего как учение о категори­ческом императиве) вовсе не этикой, не аналитикой нрав­ственности, а полноценной теорией правосознания?'"

Идеи Канта, как и идеи идеологов Просвещения, увен­чаны Декларацией прав человека и гражданина 1789 г., пер­вого в истории человечества документа подобного рода и та­кой юридической силы (напомним, до сих пор Декларация входит составной частью во все французские конституции), который непосредственно обращен к человеку и ставит его в центр правового мироздания. Вчитаемся в этот документ, который мы приводим полностью, поскольку он органично вписывается в нашу тему.

Декларация прав человека и гражданина 1789 г.

1 Соловьев Э. Ю. Кант: взаимодополнительность морали и права. М., 1992. С.188—189. Глава 8. Европейский homo juridicus 297 мой общественных бедствий и испорченности правительств, приняли решение изложить в торжественной Декларации…

Статья 1

Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах. Общественные различия могут основываться лишь на общей пользе.

Статья 2

Цель всякого политического союза — обеспечение есте­ственных и неотъемлемых прав человека. Таковые — свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению.

Статья 3

Источником суверенной власти является нация. Ника­кие учреждения, ни один индивид не могут обладать влас­тью, которая не исходит явно от нации.

Статья 4

Свобода состоит в возможности делать все, что не на­носит вреда другому: таким образом, осуществление есте­ственных прав каждого человека ограничено лишь теми пре­делами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены, только законом.

Статья 5

Закон имеет право запрещать лишь действия, вредные для общества. Все, что не запрещено законом, то дозволено, и никто не можетъ быть принужден делать то, что не предписано законом.

Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

 

Статья 6

Закон есть выражение общей воли. Все граждане име­ют право участвовать лично или через своих представите­лей вего создании. Он должен быть единым для всех, охра­няет он или карает. Все граждане равны перед ним и по­этому имеют равный доступ ко всем постам, публичным должностям и занятиям сообразно их способностям и без каких-либо иных различий, кроме тех, что обусловлены их добродетелями и способностями.

Статья 7

Никто не может подвергаться обвинению, задержанию или заключению иначе как в случаях, предусмотренных за­коном и в предписанных им формах. Тот, кто испрашива­ет, отдает, исполняет или заставляет исполнять осно­ванные на произволе приказы, подлежит наказанию; но каж­дый гражданин, вызванный или задержанный в силу закона, должен беспрекословно повиноваться: в случае сопротивле­ния он несет ответственность.

Статья 8

Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые; никто не может быть наказан ина­че, как в силу закона, принятого и обнародованного до совер­шения правонарушения и надлежаще примененного.

Статья 9

Поскольку каждый считается невиновным, пока его вина не установлена, то в случаях, когда признается нужным арест лица, любые излишне суровые меры, не являющиеся необходимыми, должны, строжайше пресекаться законом.

Статья 10

Никто не должен быть притесняем за свои взгляды, даже религиозные, при условии, что их выражение не нару­шает общественный порядок, установленный законом.

Статья 11

Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отве­чая лишь за злоупотребление этой свободой в случаях, пре­дусмотренных законом.

Глава 8. Европейский homo juridicus

 

Статья 12

Для гарантии прав человека и гражданина необходима государственная сила; она создается в интересах всех, а не для личной пользы тех, кому она вверена.

Статья 13

Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые; никто не может быть наказан ина­че, как в силу закона, принятого и обнародованного до совер­шения правонарушения и надлежаще примененного.

Статья 14

Все граждане имеют право устанавливать сами или че­рез своих представителей необходимость государственного обложения, добровольно соглашаться на его взимание, сле­дить за его расходованием и определять его долевой размер, основание, порядок и продолжительность взимания.

Статья 15

Общество имеет право требовать у любого должност­ного лица отчета о его деятельности.

Статья 16

Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет раз­деления властей, не имеет Конституции.

Статья 17

В антропологическом смысле французская Декларация существенно выигрывает по сравнению с американским Бил­лем о правах2, в котором (по меньшей мере… ' Цит.по: Международныеакты о правах человека. С. 32—34.2 Билль о правах… Каленский В. Г. Билль о правах в конституционной истории США: Ис-торико-критическое исследование. М., 1983. …

Глава 9. Человек в системе российского права

Один иа самых распространенных тезисов зарубежной (да и значительной части современной отечественной) исто­риографии российского (позднее — советского) права — это "слабость юридических традиций и чувства права в России"².

' См. подробнее: Бой^цова В. В. Служба защиты прав человека и гражда­нина. Мировой опыт. М., 1996; Хаманева Н. Ю. Уполномоченный по правам человека — защитник прав граждан. М., 1998; Хилъ-Роблес А. Парламентский конт роль за администрацией (институт омбудсмена). Пер. с исп.М.,1997.

² Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ­ности. М., 1997. С. 118. Этот же тезис почти дословно воспроизводится А. X. Саидовым: "...неразвитость юридических традиций и российского населения, зачастую переходящая в правовой нигилизм, в отрицание самой необходимости и ценности права" (Саидов А. X. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 361).

316 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Р. Давид, в свое время достаточно объективно и серьезно подошедший к проблематике социалистического права, так объясняет слабость юридических традиций в России: "Писа-яое русское право было чуждо народному сознанию. Оно представляло собой главным образом право административ­ное, не имеющее корней в частном праве. Та часть частного права, которую оно содержало, не интересовала огромное большинство населения. Это было "право городов", создан­ное для торговцев и буржуазии. Крестьянская масса продол­жала жить согласно своим обычаям; существенной для нее представлялась не индивидуальная собственность, а семей­ная (двор) или общинная (мир); правосудие для нее пред­ставлялось справедливостью в том виде, в каком: оно вопло­щалось местным судом, состоявшим из судей-неюристов. <...> Единство русского народа основывалось не на праве"¹. На­родным идеалом было, по Р. Давиду, общество, основанное на христианском милосердии и справедливости:' "В этом пла­не марксистский идеал будущего общества нашел благодат-яую почву в моральных и религиозных чувствах русского народа"². Не будем сейчас проводить параллелей с конфуци­анством, противопоставлявшим добродетель (ли) праву (фа), но такая параллель после прочтения Р. Давида напрашива­ется...

Основным объектом анализа в данном разделе хотелось бы избрать социалистическое право, точнее его сердцевину и разновидность — советское право, как составную часть уникального и грандиозного по замыслу проекта создания новой цивилизации и "нового человека", причем осуществ­ление этого проекта в силу известных исторических обстоя­тельств происходило в буквальном смысле слова на живом человеческом материале — эксперимент ставился на десят­ках и сотнях миллионов людей.

Советское право нередко предстает как "осовременен­ная" (с помощью внедренной в него терминологии и понятий романо-германского права) разновидность суррогатного фео-

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 118—119.

² Там же. С. 119.

Глава 9. Человек в системе российского права 317

дальнего права, якобы извечно присущего России¹. К тому ^ке это право подается исключительно как идеологизиро­ванное и огосударствленное право, в котором, естествен­но (?!), личности места не определено. Более того, многие западные коллеги свято убеждены, что лишь будучи осчаст­ливленной принятием в Совет Европы,Россия начала "дотя­гиваться" до европейских стандартов. •

Не поддаваясь позывам засевшего в сознании с совет­ских времен инстинкта "давать отпор клеветникам" (basic instinct многих обществоведов советской эпохи), хотелось бы восстановить нить объективного анализа отечественных пра­вовых традиций, к которому мы, кажется, пришли на на­ших семинарах со студентами. В конце концов, кому как ни им самим следует разобраться с позиций антропологии права в человеческом измерении права собственной страны? (От­кровенно говоря, анализ post factum советского права кол­легами старшего поколения разочаровывает: либо это упор­ная апологетика "прекрасного замысла", испорченного не­радивыми исполнителями, либо ожесточенное испепеление идолов, которым они еще вчера убежденно поклонялись:

прошло не так уж много времени после краха этого неви­данного по размаху эксперимента, поэтому чрезвычайно трудно быть до конца объективным по отношению к явле­нию, не столько составлявшему часть нашей повседневной жизни, сколько бывшему самой этой жизнью...) Словом, на­дежда — на молодых, нам же остается поделиться с ними своими знаниями, сделать кое-какие подсказки.

Социалистическое, советское, право, если представить его в виде некоего архитектурного сооружения, покоится на нескольких несущих конструкциях:

— правовая традиция российского права, особенно его моральная (воспитательная) и искупительная (карательная) функции;

— марксистско-ленинская идеология права как воли гос­подствующего класса, возведенной в закон, по отношению к которой статус личности имеет подчиненный характер;

¹ См., например: Тилле А. А. Право абсурда: Социалистическое фео­дальное право. М., 1992.

318 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

— понятийный аппарат и законодательная технология романо-германской правовой семьи, включая правовое офор­мление того, что сейчас получило универсальное название "прав человека".

Антропологический анализ социалистического права"как продукта определенного цивилизационного проекта требу­ет учета этих составляющих, без которого анализ будет од­нобоким.

Обзор правовых традиций русского права будет по не­обходимости кратким: не повторять же нам курс истории отечественного права. К тому же нас будет интересовать прежде всего правовой статус личности.

Правовая традиция России: где человек?

Правовой статус личности не обусловлен никакими со­циальными критериями, единственное различие, проводи­мое в Договоре, это различие между… 1 См.: Договоры Руси с Византией: Договор 911г. //Антология мировой правовой… Глава 9. Человек в системе российского права__________319

Указ, за какие вины кому чинить смертную казнь и за какие вины смертию не казнить, а чинить наказанье

2. А будет которой сын или дочь отцы своему или ма­тери смертное убийство учинят с иными с кем, а сыщет-ца про то допряма, и по сыску тех, которые с… 3. А будет отец или мати сына или дочь убиет до смер­ти, и их за то посадить в… 4. А будет кто сын или дочь, не помня закона христи-янского, учнет отцу или матери грубыя речи говорить или отца и…

Личность в социалистическом праве

В советское время крайне редко цитировалось программ­ное заявление Маркса и Энгельса из "Немецкой идеологии": "Что касается права, то мы, наряду со многими другими, подчеркнули… Причины спада "гуманистической волны" в России на рубеже XIX— XX вв., как и истоки искушения марксизмом,…

Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик

(Извлечения)

П. ГОСУДАРСТВО И ЛИЧНОСТЬ

Глава 6. Гражданство СССР. Равноправие граждан

Статья 33. Советское гражданство является единым для всего Союза ССР. Каждый гражданин союзной республи­ки является гражданином СССР.

Основания и порядок приобретения и утраты, совет­ского гражданства устанавливаются законом СССР.

Граждане СССР за границей пользуются защитой и по­кровительством Советского государства.

Статья 34. Граждане СССР равны, перед законом неза­висимо от происхождения, социального и имущественного положения, национальной и расовой принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характе­ра занятий, места жительства и других обстоятельств.

Статья 35. Женщина в СССР имеет равные права с мужчиной.<...>

12 «Антропология права»

346 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Статья 36. Советские граждане различных националь­ностей и рас имеют равные права.

Осуществление этих прав обеспечивается политикой всестороннего развития и сближения всех наций и народно­стей СССР, воспитанием граждан в духе советского патрио­тизма и социалистического интернационализма, возмож­ностью пользоваться родным языком и языками других народов СССР.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав, установление прямых или косвенных преимуществ граждан по расовым и национальным признакам, равно как и всякая проповедь расовой или национальной исключитель­ности, вражды или пренебрежения — наказываются по за­кону. <...>

Глава 7. Основные права, свободы и обязанности граждан СССР

Статья 39. Граждане СССР обладают всей полнотой социально-экономических, политических и личных прав и свобод, провозглашенных и гарантируемых Конституцией СССР и советскими законами. Социалистический строй обес­печивает расширение прав и свобод, непрерывное улучшение условий жизни граждан по мере выполнения программ соци­ально-экономического и культурного развития.

Использование гражданами прав и свобод не должно на­носить ущерба интересам общества и государства, правам других граждан.

Статья 40. Граждане СССР имеют право на труд, то есть на получение гарантированной работы с оплатой труда в соответствии с его количеством и качеством, включая право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и с учетом общественных потребностей.

Это право обеспечивается социалистической системой хозяйства, неуклонным ростом производительных сил об­щества, бесплатным профессиональным обучением, повы­шением трудовой квалификации и обучением новым специ­альностям.

Глава 9. Человек в системе российского права 347

Статья 41. Граждане СССР имеют право на отдых.<...>

Статья 42. Граждане СССР имеют право на охрану здоровья.<...>

Статья 43. Граждане СССР имеют право на матери­альное обеспечение в старости, в случае болезни, а также полной или частичной утраты трудоспособности и поте­ри кормильца.<...>

Статья 44. Граждане СССР имеют право на жилище. <...>

Статья45. Граждане СССР имеют право на образова­ние.<...>

Статья46. Граждане СССР имеют право на пользова­ние достижениями культуры.<...>

Статья 48. Граждане СССР имеют право участвовать в управлении государственными и общественными делами.<...>

Статья 53. Семья находится под защитой государства.

Брак заключается по добровольному согласию женщи-'ны и мужчины; супруги полностью равноправны в семей­ных отношениях. <...>

Статья 55. Гражданам СССР гарантируется неприкос­новенность жилища. Никто не имеет права без законного осно­вания войти в жи^гище. против воли проживающих в нем лиц.

Статья 56. Личная жизнь граждан, тайна переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений охраня­ются законом.

Статья 57. Уважение личности, охрана прав и свобод советского человека — обязанность всех государственных органов общественных организаций и должностных лиц.

Граждане СССР имеют право на судебную защиту от посягательств на жизнь и здоровье, имущество и личную свободу, на честь и достоинство.

Статья 58. Граждане СССР имеют право обращаться с жалобами на действия должностных лиц в государствен­ные органы, и общественные организации. Эти жалобы дол­жны быть рассмотрены, в порядке и в сроки, установлен­ные законом.

Действия должностных лиц, совершенные с нарушени­ем закона, с превышением полномочий, ущемляющие права граждан, могут быть в установленном законом порядке об­жалованы в суд. <...>

348 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Статья 59. Осуществление прав и свобод не освобож­дает от исполнения гражданином своих обязанностей.

Гражданин СССР обязан соблюдать Конституцию СССР, советские законы, уважать правила социалистичес­кого общежития, с достоинством нести высокое звание гражданина СССР.

Статья 60. Обязанность и дело чести каждого способ­ного к труду гражданина СССР — добросовестный труд в избранной им области общественно полезной деятельнос­ти, строгое соблюдения трудовой и производственной дис­циплины.

Статья 61. Гражданин СССР обязан беречь и укреп­лять социалистическую собственность. Долг гражданина СССР — бороться с хищениями и расточительством госу­дарственного и общественного имущества.

Лица, посягающие на социалистическую собственность, наказываются по закону.

Статья 62. Гражданин СССР обязан оберегать инте­ресы Советского государства, способствовать укреплению его могущества и авторитета.

Защита социалистическогоОтечества есть священный долг каждого гражданина СССР.

Измена Родине — тягчайшее преступление перед народом.

Статья 63. Воинская служба в рядах Вооруженных Сил СССР — почетная обязанность советских граждан.<...>

Статья 65. Гражданин СССР обязан уважать права и законные интересы других лиц, быть непримиримым к ан­тиобщественным поступкам, всемерно содействовать ох­ране общественного порядка.

Статья 66. Граждане СССР обязаны, заботиться о вос­питании детей, готовить их к общественно полезному труду, растить достойными членами социалистического общества.

Статья 67. ГражданеСССР обязаны, беречь природу, охранять ее богатства.

Забота о сохранении исторических памятников и дру­гих культурных ценностей — долг граждан СССР.

Статья 68. Интернациональный долг гражданина СССР — содействовать развитию дружбы и сотрудниче-

Глава 9. Человек в системе российского права 349

ства с народами других стран, поддержанию и укрепле­нию всеобщего мира.

Принятие Конституции 1977 г. совпало с нарастанием диссидентского движения, появлением Хельсинкской груп­пы по правам человека и зачатков правозащитного движе­ния. Это также время появления в международном комму­нистическом движении "еврокоммунизма", все более дис-танцировавшегося от "реального социализма". Оживилась дискуссия по проблемам прав человека и в отечественной науке. Правда, тогда еще советская наука права крайне редко обращалась к общетеоретическим вопросам прав че­ловека в позитивном аспекте, а не в плане критики бур­жуазных учений (под покровом этой "критики" некоторым авторам удавалось дать довольно полное представление о "буржуазной" теории прав человека). Нелегко было отка­зываться и от старых подходов. Так, в вышедшем в 1977 г. коллективном труде "Марксистско-ленинское учение о го­сударстве и праве" все внимание сосредоточено исключи­тельно на проблеме государства: "...марксистское понимание права как государственной воли, выраженной в законе, в прин­ципе отлично от позитивистского абстрактно-волюнтарист­ского понимания "свободной воли законодателя". Речь идет о нормативном выражении экономических и политических ус­ловий в результате сложного процесса детерминированного классово-волевого перевода социального в правовое, осуще­ствляемого государством, процесса, в котором участвуют политика, идеология, наука и некоторые другие компо­ненты'". Ни гражданскому обществу, ни человеку в право-творчестве не отводилось места даже среди "некоторых других компонентов". Как в теории права, так и в отдель­ных его отраслях, включая международное право, цент­ром правового мироздания продолжало оставаться госу­дарство, а не личность.

И все же принятие Конституции 1977 г. и всеобщее ожи­дание перемен, которое буквально витало в воздухе на фоне

' Марксистско-ленинское учениео государстве и праве: История раз­вития и современность. М., 1977.С.203.

350 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

крепчающего маразма брежневского "застоя", стимулиро­вало теоретические наработки советских юристов в области прав человека'.

Круглый стол, проведенный уже в 1989 г. журналом "Со­ветское государство и право" по проблемам прав человека², продемонстрировал, что теоретические разработки прошлых дет позволили отечественным юристам наработать серьез­ный теоретический потенциал для решающего прорыва в области закрепления правового статуса личности на новых принципах. Необходимо было перевернуть пирамиду ценно­стей, на которых основывалась прежняя официальная кон­цепция прав гражданина как заложника своего государства. Поводом послужила научная конференция в конце 1988 г., посвященная 40-й годовщине Всеобщей декларации прав че­ловека³. На ней группа ученых и практиков, возглавляемых Е. А. Лукашевой, взяла на себя миссию подготовить совет­ский аналог Всеобщей декларации (кстати, круглый стол в журнале был этапом этой работы). И здесь мы подходим к кульминации сюжета, кульминации весьма символической и, можно сказать, драматически напряженной.

' Начало было положено работой В. М. Чхиквадзе, возглавившего но­вый сектор Института государства и права АН СССР, сектор прав че­ловека: Чхиквадзе В. М. Социалистический гуманизм и права человека. М., 1978. Затем одна за другой вышли серьезные коллективные рабо­ты, среди которых упомянем хотя бы некоторые: Конституционный статус общественных организаций в СССР. М., 1983; Реализация прав граждан в условиях развитого социализма / Под ред. Е. А. Лукашевой. М., 1983; Юридические гарантии конституционных прав и свобод лич­ности в социалистическом обществе. М., 1987. Среди индивидуальных монографий отметим (заранее оговорив, что список достойных упоми­нания работ здесь явно неполный): Витрук Н. В. Основы теории право­вого положения личности в социалистическом обществе. М., 1986; Гули-ш В. Е., Рудинский Ф. М. Демократия и достоинство личности. М., 1983;

Красавчикова Л. О. Личная жизнь граждан под охраной закона. М., 1983; Лукашева Е. А. Право. Мораль. Личность. М., 1986; Матусов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987; Эбзеев Б. С. Советское госу­дарство и права человека. Саратов, 1986; Он же. Конституционные осно­вы свободы личности в СССР. Саратов, 1987.

² Личность в социалистическом правовом государстве. Круглыйстол // Советское государство и право. 1989. № 9—11.

³ См.: Материалы конференции: Права человека в истории человече­ства и в современном мире. М., 1989.

Глава 9. Человек в системе российского права 351

5 сентября 1991 г. Проходит последний Съезд народных депутатов СССР. Советская империя распадается. Съезд не в. состоянии принять ни одного решения, которое смогло бы остановить колесо истории. И тогда вспоминают, что группа ученых подготовила еще год назад "какую-то" декларацию. Так на свет Божий был извлечен текст документа, именуе­мого Декларацией прав и свобод человека, провозгласив­шей, что высшей ценностью общества является свобода че­ловека, его честь и достоинство. Этот последний акт совет­ской власти был последним "прости" советского государства своим гражданам, своего рода покаянием за неисчислимые жертвы и неизмеримые страдания, положенные на алтарь величайшей утопии истории. Стало ясно: назад пути нет. Этот исторический документ заслуживает того, чтобы быть при­веденным полностью. Приводим по тексту, опубликованно­му "Известиями" 7 сентября 1991 г. с характерной несурази­цей ч. 2 ст. 15 о незаконном содержании под стражей (по­правка принималась на слух).

Декларация прав и свобод человека

Руководствуясь общими принципами демократии, гу­манизма, социальной справедливости и исходя из уроков соб­ственной истории, Съезд народных… Статья 1. Каждый человек обладает естественными, неотъемлемыми, ненарушимыми… 352 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Часть V. Международно-правовое измерение правового бытия человека

Принятие после Второй мировой войны большого мас­сива правовых актов по правам человека произвело настоя­щую революцию в правовом бытии человека,… "Все права человека универсальны,, неделимы, взаимоза­висимы и… Цит. по: Международные акты о правах человека: Сб. документов. .С.81.

Глава 10. Международные стандарты прав человека и проблема международной правосубъектности индивида

Оригинальную трактовку международного права дает Майкл Баркан в своей работе "Закон без санкций". "Между­народное право, — пишет он, — это не что иное, как перво­бытное право в мировом масштабе, система взаимопомощи, где правила возникают из договоренностей или обычаев"². Если отбросить режущий чей-то слух пассаж о первобытном пра­ве в мировом Масштабе (хотя именно в этом "изюминка" всей трактовки), то в любом случае следует признать, что миро­вой кодекс прав человека возник из договоренностей и обыча­ев, скажем, обычаев ведения войны, из которых выросло со­временное гуманитарное право.

Кстати, именно с формирования международнбго гума­нитарного права как прав человека, находящегося в зоне во­оруженного конфликта, началось формирование современ­ного международного кодекса прав человека (мы вернемся к этому вопросу, когда будем говорить о международном гу­манитарном праве). И это естественно, ибо уже на заре ци­вилизации человечество столкнулось с проблемой прав (точ­нее: бесправия) пленников и населения занятых неприяте-

' Михеев В. В. Хомо-Интернэшнл: Теория общественного развития и международной безопасности в свете потребностей и интересов лично­сти. М., 1999. С. 110.

² Barkan М. Law Without Sanctions: Order in Primitive Societies and the World Community. L., 1968. P. 32.

Глава 10. Международные стандарты прав человека 377

лем территорий, когда возникла коллизия "своего" и "чужо­го" права человека. В упоминавшейся в одной из первых тем работе Гуго Греция "О праве войны и мира" (1625) эта про­блема встает уже в полный рост.

Первые попытки подвести международно-договорную ос­нову под обеспечение широкого спектра прав человека были предприняты после Первой мировой войны в рамках Лиги Наций. Это были соглашения по борьбе с рабством и рабо­торговлей, по пресечению торговли женщинами и детьми (как здесь обойти аналогии с Древним миром?!), затем были разработаны соглашения (в частности, с восьмью европей­скими государствами и Турцией) о правовых мерах по за­щите религиозных, этнических и языковых меньшинств. В самом же Уставе Лиги Наций было лишь обязательство государств-участников прилагать усилия по обеспечению "справедливых и гуманных условий труда" (ст. 23)¹. Особен­ностью этих документов было то, что права человека отно­сились пока исключительно к внутренней юрисдикции го­сударств и подлежали регулированию внутренним законо­дательством в соответствии с обязательствами, взятыми на себя государствами по международным соглашениям (уро­вень правопонимания, на котором "застряли" некоторые со­временные международники).

Еще в разгар Второй мировой войны выявляется насто­ятельная необходимость создания нового мирового правопо­рядка на основе "сохранения человеческих прав и справед­ливости" (Декларация Объединенных Наций, 1 января 1942 г.). Работа над Уставом новой международной организации шла поначалу в русле разработки Международного билля по пра­вам человека как составной части учредительных докумен­тов ООН, затем ввиду принципиальных разногласий госу­дарств по его концепции в 1946 г. была учреждена Комиссия по правам человека, результатом деятельности которой был текст Всеобщей декларации прав человека, день принятия

' См. подробнее: Ключников Ю., Сабанин А. Международная политика новейшего времени в договорах, нотах и декларациях. Ч. II. М., 1926.

1-3 «Антропология права»

378 Часть V. Международно-правовой статус личности

которой, 10 декабря 1948 г., отныне ежегодно отмечается как Всемирный день прав человека'.

До 1988 г. в нашей стране День прав человека отмечался более чем скромно, скорее не отмечался вовсе, не считая нескольких официозных публикаций "по случаю". Напомним, советская делегация воздержалась при голосовании Деклара­ции. Еще &ы, в ней были такие крамольные по тем временам положения, которые вошли только в Декларацию прав и сво­бод человека, принятую 5 сентября 1991 г. Съездом народных депутатов СССР, а затем в Конституцию РФ 1993 г.: право свободы передвижения и выбора места жительства, право покидать и возвращаться в свою страну (ст. 13); право на политическое убежище в других странах (ст. 14); запрет про­извольного лишения гражданства (ст. 15); право на достой­ный жизненный уровень (ст. 25) и т. д.²

Отметим следующее важнейшее положение Декларации, подчеркивающее универсальный (т. е, без территориального изъятия) характер прав человека:

"Каждый человек, где бы. он ни находился, гшеет право на признание его правосубъектности" (ст. 6).

Оно будет иметь для нас значение при рассмотрении вопроса о международной правосубъектности индивида.

Значение Всеобщей декларации трудно переоценить:

впервые в истории составной частью правового статуса лич-

¹ См. подробнее: Карташкин В. А. Всеобщая декларация и права чело­века в современном мире // Советский ежегодник международного права. 1988. М., 1989. С. 39—50; Крылов С. Б. История создания Органи­зации Объединенных Наций. М., 1960 (2-е изд.); Мовчан А. П. Между­народная защита прав человека. М., 1958; Островский Я. А. ООН и права человека. М., 1965. Мы не приводим здесь текста Декларации ввиду ее широкой доступности. См., например: Международные акты о правах человека: Сб. документов. М., 1998. С. 39—43.

² Выступая на Генеральной Ассамблее ООН накануне принятия Всеоб­щей декларации, А. Я. Вышинский демагогически опровергал такие ес­тественно-правовые "излишества": "Все эти фразы и формулы эпохи французской революции, эпохи американской революции и английской революции XVII в. сейчас уже поблекли, потому что живая жизнь пока­зала, что за этими звонкими формулировками скрывается жесткая дей­ствительность, разрушающая фетиши и иллюзии" (цит. по: Общая тео­рия прав человека. М., 1996. С. 431). Что имел в виду Великий Инквизи­тор под "жесткой действительностью", остается только догадываться.

Глава 10. Международные стандарты прав человека _ 379

ности становились международно признанные права и сво­боды. Всеобщая декларация содержит минимальный каталог элементарных прав и свобод человека, ставший стандартом, к достижению которого, как говорится в Преамбуле, долж­ны стремиться все народы и все государства.

Можно спорить о том, какие права, закрепленные во Всеобщей декларации, являются правами jus cogens, т. е. им­перативными и не подлежащими ограничениям, а какие — обычными, основными (фундаментальными). В ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г., всту­пила в силу в 1980 г.) указывается, что "императивная норма общего международного права является нормой, которая при­нимается и признается международным сообществом госу­дарств в целом как норма, отклонение от которой недопус­тимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящего такой же характер'". Несомненно, что ядро jus cogens составляют та­кие права, как право на жизнь (ст. 3), право не содержаться в рабстве или подневольном состоянии (ст. 4), право не под­вергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижа­ющим достоинство обращению и наказанию (ст. 5), право на неприменимость ретроактивности (обратной силы закона) при уголовном преследовании (ст. 11, ч. 2). Европейская конвен­ция о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) вклю­чила в этот перечень правило поп bis in idem — право не быть судимым или наказанным дважды (ст. 4 Протокола № 7). Принятые впоследствии Американская конвенция о правах человека (1969 г.) и Африканская хартия прав человека и народов (1981 г.) расширили этот перечень. Посягательство на эти нормы рассматривается как посягательство на основы ми­рового правопорядка. Следовательно, логично сделать вывод:

основу современного мирового правопорядка составляют им­перативные, ненарушимые права человека.

Для того чтобы наше представление о международных стандартах прав человека было полным, забегая вперед, сде-

Текст и комментарии к Венской конвенции см.: Венская конвенция о праве международных договоров: Комментарий. М., 1997.

386 Часть V. Международно-правовой статус личности

лаем попытку представить более или менее упорядоченную номенклатуру этих стандартов¹.

Гражданские и политические права:

— право на жизнь;

— запрещение пыток и жестокого, бесчеловечного и уни­жающего достоинство обращения и наказания;

— запрещение рабства и подневольного состояния;

— наказание исключительно на основании закона;

— право на свободу и личную безопасность;

— право на свободу передвижения;

— право на справедливое судебное разбирательство;

— право на уважение частной и семейной жизни, жи­лища и корреспонденции;

— право на вступление в брак;

— свобода мысли, совести и вероисповедания;

— свобода выражения мнений;

—— свобода собраний и объединений; .

— право на доступ к начальному образованию;

— право на собственность;

— право на эффективное средство правовой защиты;

— равенство перед законом^ ,

— другие сопутствующие права (право выступать в. ка­честве физического или юридического лица, право на фа­милию и имя, право на гражданство и гарантии прав в слу­чае отсутствия гражданства и т. д.).

Экономические, социальные и культурные права:

— право на труд;

— право на справедливые и благоприятные условия труда;

— профсоюзные права;

— право на достойный (достаточный) уровень жизни;

— право на здоровье и социальную защиту;

' Использована классификация, предложенная Д. Руже: Rouget D. Le guide de la protection internationale des droits de 1'homme. Ch. II. "Les droits proteges". Lyon, 2000. P. 55—98. О понятии "стандартов" см.: Колосов Ю. М. Меж­дународные стандарты в сфере прав человека и проблемы российско­го законодательства // Правовые проблемы евроазиатского сотруд­ничества: Глобальное и региональное измерения. Екатеринбург, 1993. С.42—46.

Глава 10. Международные стандарты прав человека 381

— защита семьи, материнства и детства;

—право на получение среднего и высшего образова­ния;

— право на пользование достижениями культуры;

— защита наиболее незащищенных категорий населения. Коллективные права:

— право на мир;

— запрет геноцида и апартеида;

— право народов на самоопределение;

— права национальных меньшинств;

— право на развитие;

—право на благоприятную окружающую среду. Мы уже не раз оговаривались, что любая классифика­ция условна, но может служить полезным инструментарием при анализе сложных правовых массивов. Текст Всеобщей декларации дает лишь примерный перечень стандартов прав человека, но этот перечень — основа для дальнейшего про­гресса в этом направлении.

Но любая декларация на то и декларация, что не со­держит конкретных обязательств государств, она задает как бы общие направления будущих обязательных правовых норм. Такие нормы содержатся в двух вытекающих из Всеобщей декларации пактах — Международном пакте об экономичес­ких, социальных и культурных правах и Международном пакте о гражданских и политических правах, принятых Ге­неральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1966 г. и открытых для подписания, ратификации и присоединения государства­ми-участниками, для которых исполнение положений этих пактов отныне становится обязательным'. Камнем преткно­вения стала имплементация положений пактов, соотнесение их положений с национальным законодательством, из чего вытекало право отдельных граждан направлять жалобы на нарушения их прав в международный орган по контролю за обязательствами государств по пактам. В конце концов был найден компромисс — придуман Первый Факультативный

Вступили в силу соответственно 3 января 1976 г. и 23 марта 1976 г. Тексты см.: Международные акты о правах человека: Сб. документов. С. 44—76.

382 Часть V. Международно-правовой статус личности

протокол к Международному пакту о гражданских и полити­ческих правах, согласно которому только государства—участ­ники Протокола признавали компетенцию Комитета по пра­вам человека, учреждаемого на основании части IV Пакта, принимать и рассматривать сообщения от находящихся под юрисдикцией этого государства лиц, утверждающих, что являются жертвами нарушения данным государством-участ­ником какого-либо из прав, закрепленных в Пакте. (Для справ­ки: СССР ратифицировал Пакт в 1973 г., а Первый факуль­тативный протокол — лишь в октябре 1991 г.)

В этой связи возникает острый вопрос о международной правосубъектности индивида, по которому у юристов-меж­дународников, особенно в нашем Отечестве, нет единства. Казалось бы, международно-правовое признание правового статуса личности должно повлечь за собой и признание его международно-правовой субъектности. Более того, общеиз­вестное положение теории права о том, что основу понятия субъекта права составляет обладание правами и обязаннос­тями участника общественных отношений¹, применимо и к международному праву, коль скоро в нем существуют име­ющие специфические формы правоотношения. Видоизменя­ется, конечно, качество правосубъектности, но это не сни­мает вопроса о самой субъектности².

Логика противников международной правосубъектности индивида примерно такова: коль скоро субъект права должен обладать не только правами, но и обязанностями, то инди­вид в международном праве — неполноценный "субъект", так как не несет практически никаких обязанностей, обладая при этом возом и маленькой тележкой прав; к тому же он не не-

' "Право превращает участника общественных отношений в субъекта правоотношений" (Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1998. С. 469). ² "...Качества субъекта права (правосубъектности) различаются для различных групп отраслей права как по условиям их возникновения (например, в зависимости от возраста человека), так и по своему со­держанию — возможностям правообладания, например, правами иму­щественными, личными или властными правами руководства", — пи­шет А. В. Мицкевич (см.: Проблемы общей теории права и государства. М., 1999. С. 373).

Глава 10. Международные стандарты прав человека __ 383

сет никакой (?) ответственностиза нарушение норм и принци­пов международного права — что с него взять? Наиболее радикальным выразителем подобной точки зрения стал извест­ный отечественный юрист-международник С. В. Черниченко:

"Индивиды ни при каких условиях не являются и не могут быть субъектами международного права'" (эту позицию в це­лом разделяют и такие известные юристы, как Н. А. Ушаков и Ю. С. Решетов). Сказано, как отрезано. Но это было при тоталитаризме, на который можно многое списать: государ­ство ревниво оберегало свое "право на гражданина", и лю­бые попытки напомнить ему о праве гражданина оспорить его действия в международных инстанциях рассматривалось как посягательство на святая святых — суверенитет государ­ства. Но прошло немало лет и вновь: индивид "не обладает и не может обладать ни одним из элементов международной пра­восубъектности"². И вот, наконец, авторский двухтомник тео­рии международного права 1999 г. издания:

"Если придерживаться дуалистической концепции соотно­шения международного и внутригосударственного права, не­избежен вывод о том, что права человека и основные свобо­ды предоставляются отдельным лицам и их группам (коллек­тивам) государствами только посредством их внутреннего права. Иными словами, прямо от международного сообще­ства индивиды и их группы никаких прав не получают"³.

На наш взгляд, позиция ученого достойна уважения, так как принципиальна ("на том стоим"!), не подвержена по­литической конъюнктуре и веяниям времени, к тому же это личная позиция, высказанная в индивидуальных монографиях.

Но вот позиция изданного в 1999 г. учебника международ­ного права, обучающего международно-правовую элиту (учеб­ник предназначен прежде всего для студентов МГИМО и слу­шателей Дипломатической академии), вызывает по меньшей мере удивление, столь сильное, что приведем небольшой параграф учебника целиком, дабы в смятении чувств чего-то не исказить:

' Черниченко С. В. Личность и международное право. М., 1974. С. 149. ¹ Черниченко С. В. Международное право: Современные теоретические

проблемы. М., 1993. С. 99.

³ Черниченко С. В. Теория международного права. Т. П. "Старые и но­вые теоретические проблемы". М., 1999. С. 384.

384 Часть V. Международно-правовой статус личности

"В доктрине существуют различные мнения о том, может ли индивид быть субъектом международного права. В принци­пе, они зависят от взглядов того или иного автора на проблему соотношения международного и внутригосударственного пра­ва. Широко распространена точка зрения, согласно которой в международном праве нет запретов наделять индивидов меж­дународной правосубъектностью, и решение этого вопроса оп­ределяется намерением договаривающихся государств. Обыч­но наличие у индивидов международной правосубъектности связывают с предоставлением им возможности прямого досту­па в международные органы в качестве петиционеров, ист­цов, ответчиков и т. д.

В отечественной доктрине серьезных последователей имеет и другая точка зрения, суть которой сводится к тому, что инди­виды объективно не могут быть участниками межвластных меж­государственных отношений и тем самым субъектами междуна­родного права. Наблюдающаяся в настоящее время тенденция к расширению прямого доступа индивидов в международные орга­ны связана с растущим стремлением к защите прав человека с помощью международных механизмов. Сам по себе такой дос­туп не превращает их в субъектов международного права, а означает лишь то, что участники соответствующего договора берут на себя взаимное обязательство обеспечить этот доступ имеющимися в их распоряжении правовыми и организационны­ми средствами"¹.

"Срединную" точку зрения высказал В. А. Карташкин:

"Тенденции развития международного права состоят не только в регулировании многообразных отношений между го­сударствами, но в усилении роли человека, который стал одним из участников международных отношений и субъектом международного права. При этом надо иметь в виду, что пер­воначальные субъекты международного права — государ­ства — не только обладают правами и обязанностями по меж­дународному праву, но и в отличие от индивидов создают его нормы и принципы. Поэтому следует прийти к выводу, чтоиндивид является субъектом международного права с ограниченной правосубъектностью. Однако по мере разви­тия международного права и межгосударственных отноше-

' Международное право: Учебник / Отв. ред. Ю. М. Колосов, В. И. Кузне­цов. М, 1999. С. 63—64.

Глава 1-0- Международные стандарты прав человека_____385

. 0ИЙ объем прав и обязанностей индивида будет увеличивать­ся, а его роль на международной арене — возрастать'". Три года спустя В. А. Карташкин пойдет несколько дальше:

"Развитие сотрудничества государств в области прав че­ловека на универсальном и региональном уровнях с каждым годом расширяет объем прав, предоставляемых индивиду раз­личными международными соглашениями. Этот процесс привел к тому, что индивид стал непосредственным субъектом меж­дународного права"². Правда, чуть ниже оговорка:

"Однако в отличие от первоначальных субъектов между­народного права — государств — индивид не создает его нор-мы и принципы. Поэтому следует прийти к выводу, чтоинди­вид обладает ограниченной правосубъектностью"³.

В 80-е гг. энергичными сторонниками международной правосубъектности индивида выступили такие ученые, как р. д. Мюллерсон⁴, Н. В. Захарова⁵ и др. Последовательную позицию в этом занимает и Г. В. Игнатенко, профессор Уральской государственной юридической академии. Это не означает, что позиции Г. В. Игнатенко совсем не претерпе­вали изменений. Так, в середине 80-х гг. им была предложе­на концслция "совмещенного предмета (объекта) регулиро­вания применительно к определенным внутригосударствен­ным и международно-правовым нормам", но затем по мере расширения международно-правовой юрисдикции в сфере прав и свобод человека и, что самое существенное, изме­нения конституционной доктрины, внедрившей в правовую систему России международные договоры и признанные междутародно-правовые принципы и нормы, он корректи­рует свою позицию⁶.

' Общая теория прав человека. М., 1996. С. 493.

² Права человека: Учебник для вузов. М., 1999. С. 527.

³ Там м^е. С. 530.

⁴ См.: Кypc международного права. М., 1989. Т. 1. С. 181.

⁵ См.: Захарова Н. В. Индивид — субъект международного права // Советское государство и право. 1989. № 11. С. 112—118.

⁶ См.: Игнатенко Г. В. Международное и советское право: Проблемы взаимодействия правовых систем // Советское государство и право. 1985. № 1; Международное право: Учебник / Под ред. Г. В. Игнатенко. М., 1995. С. 118—119.

Часть V. Международно-правовой статус личности

 

Г. В. Игнатенко исходит в логике своих рассуждений не только из смысла норм международного права, но и из кон­ституционного и гражданского права современной России:

"Кажется аксиоматичным предположение о логической и юридической связи предписаний ч. 1 ст. 15 и ч. 1 ст. 17 Кон­ституции РФ. Если мы констатируем, что формула ч. 4 ст. 15 есть юридическая основа последующих норм, прежде всего ч. 3 ст. 5 Федерального закона о международных договорах РФ и ч. 2 ст. 7 Гражданского кодекса РФ, относительно не­посредственного действия, непосредственного применения в сфере внутригосударственных отношений положений меж­дународных договоров РФ, то вполне закономерно рожда­ется суждение осамостоятельной ценности прав и свобод, закрепленных в международно-правовых актах".

Автор убежден, что права и свободы, которые не на­званы в Конституции, но сформулированы в международных пактах или в Европейской конвенции, "имеют юридическое значение в качестве субъективных прав человека наряду и во взаимосвязи с конституционными правами"¹. Он резко воз­ражает против того, что определение правового положения "традиционно" является суверенным правом государств и что международное сотрудничество не должно, упаси Бог, "пе­реступать ту черту, за которой начинается внутренняя юрис­дикция государств" (Ю. С. Решетов). Мы согласны с автором в том, что подобное мнение дает неадекватное толкование формулировок ч. 4 ст. 15 и ч. 1 ст. 17 Конституции РФ² и ряда российских законов, предусматривающих непосредственное применение прав и свобод граждан, не только предусмот­ренных Конституцией, но и закрепленных в международ-

' Игнатенко Г. В. Международно признанные права и свободы как ком­поненты правового статуса личности // Правоведение. 2001. № 1. С. 87. ² Напомним эти формулировки: "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федера­ции являются составной частью ее правовой системы. Если междуна­родным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международ­ного договора" (ч. 4 ст. 15); "В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно обще­признанным принципам и нормам международного права и в соответ­ствии с настоящей Конституцией" (ч. 1 ст. 17).

Глава 10. Международные стандарты прав человека_____387

ных договорах Российской Федерации или относящихся к нормам обычного международного права. Председатель Кон­ституционного Суда Российской Федерации М. В. Баглай так­же занимает в этом вопросе недвусмысленную позицию, когда пишет, что общепризнанные принципы и нормы междуна­родного права в области прав человека в свете ч. 1 ст. 17 Конституции имеют в России прямое действие и не требуют механизма имплементации, т. е. закрепления через внутри­государственное законодательство¹.

В учебнике международного публичного права автор гла­вы о субъектах международного права К. А. Бекяшев, при­знавая, что в любой области права ее субъекты обладают "неадеюзатными правами и обязанностями" (действительно, международная договорная правоспособность в полном объ­еме признана только суверенным государством, напоминает автор), делает все же однозначный вывод: "Индивиды облада­ют международными правами и обязанностями, а также спо­собностью обеспечивать (например, через международные су­дебные органы) выполнение субъектами международного пра­ва международно-правовых яорм. Этого вполне достаточно для признания у индивида качеств субъекта международного пра­ва"². Энергичным сторонником признания международной пра-восубъектности индивида является и П. А. Лаптев, Уполно­моченный Российской Федерации при Европейском Суде по

правам человека³.

Спор о международной правосубъектности индивида сво­дится, на наш взгляд, У- проблеме: отделять или нет междуна­родные стандарты от личностного статуса, предусмотренно­го внутренним правом. Допуская такое отделение оговорками об обязательном претворении в жизнь международно-право­вых норм о правах человека через внутреннее законодатель­ство, мы сознательно умалили бы юридическое значение

' Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. М., 1998.С. 163.

² Международное публичное право: Учебник / Под ред. К. А. Бекяше-ва. Гл. V. "Субъекты международного права. К вопросу о международ­ной правосубъектности ийдивида". М., 2000. С. 120.

³ См.: Лаптев П. А. О прсЗвосуб-ъектности индивида в свете междуна­родно-правовой защиты гсрав человека // Журнал российского права. 1999. № 2.

388______Часть V. Международно-правовой статус личности

"международно-правовой нормы воплощения прав человека" (Г. В. Игнатенко). Творцы международного гуманитарного права были в этом отношении образцом прозорливости.

Глава 11. Международное гуманитарное право

Мы решили посвятить отдельный сюжет этой отрасли международного права по нескольким причинам. Во-первых, у неюристов (и у некоторых юристов) это понятие ассоцииру­ется с правами человека в целом либо с гуманитарными обме­нами (клише, засевшее в сознании со времен Хельсинки-1975), что неверно. Во-вторых, само это понятие появилось в юри­дическом обиходе совсем недавно — в середине 80-х гг., до этого употреблялись понятия типа "международное нраво в период вооруженных конфликтов"¹. В-третьих, и это: самое главное, поскольку оно касается прав человека в критичес­кие моменты его жизни, когда он волею судьбы оказывается в зоне военных конфликтов, и учитывая, увы, актуальность этой проблемы для незатухающих зон конфликтов на постсо­ветском пространстве, на Балканах, на Ближнем Востоке, в Африке, в Азии, юрист-антрополог должен пройти и этот, выражаясь по-военному, курс молодого бойца.

По странной логике в раскритикованном выше учебни­ке международного права (Международное право: Учебник / Отв. ред. Ю. М. Колосов, В. И. Кузнецов. М., 1999) под поня­тие международного гуманитарного права подводитсявеськомплекс проблем, связанных с правами человека (гл. XVII. "Международное гуманитарное право"). Вместе с тем все вопросы, связанные с вооруженными конфликтами, отнесе­ны в другую главу (гл. XV. "Вооруженные конфликты и меж­дународное право"). Аналогичная классификация воспроиз­водится, к сожалению, в трехтомнике документов "Действу­

ем., например: Международное право: Учебник / Под ред. Г. И. Тункина. Гл. 22. М., 1982. Достаточно полный анализ этих понятий см.: Jochmik Ch., Normand R. The Legitimation of Violence: A Critical History of the Laws of War // Harvard International Law Journal. Vol. 35.1994. P. 49—95.

Глава 11. Международное гуманитарное право 389

ющее международное право" (составители проф. Ю. М. Ко­лосов и проф. Э. С. Кривчикова)¹, хотя в изданном годом рань­ше сборнике документов "Международное гуманитарное право в документах" (составители проф. Ю. М. Колосов и доцент И. И. Котляров)² дается классификация, близкая к общепринятой.

Такое произвольное обращение с термином, прочно во­шедшим в обиход международного права, озадачивает и по­буждает вернуться к самому понятию международного гума­нитарного права.

Автор учебного пособия, много сделавший для разъяс­нения и популяризации международного гуманитарного пра­ва, В. В. Пустогаров (светлая ему память) так определял его понятие:"...международное гуманитарное право следует обо­значить как отрасль международного права, объектом кото­рого является защита жертв войны и других международ­ных и немеждународных конфликтов"³. Более широкую трак­товку понятия международного гуманитарного права дает О. И. Тиунов: "Используемый в названии учебника термин "международное гуманитарное право" имеет обобщающий ха­рактер. Он охватывает как характеристику современных меж­дународных норм, касающихся прав человека во всех аспек­тах этих прав ("право прав человека"), так и характеристику тех гуманитарных норм, которые сложились по поводу за­щиты личности в определенной ситуации, а именно — в во­оруженном конфликте (международное гуманитарное пра­во в том виде, как оно складывалось исторически). В совре­менном международном праве противопоставить указанные

' Действующее международное право. Т. I—III. М., 1997. (См.: Том II:

Раздел XIV. "Международное гуманитарное право"; Раздел XV. "Обес­печение международной безопасности"; Раздел XVI. "Вооруженные кон­фликты и международное право").

² Международное гуманитарное право в документах. М., 1996. (См.:

Часть I. "Международные документы по правам человека"; Часть II. "Международное гуманитарное право, применяемое в период воору­женных конфликтов"; Часть III. "Ответственность за преступления про­тив мира и человечности").

³ Пустогаров В. В. Международное гуманитарное право: Учеб. пособие. М., 1997. С. 31.

390______Часть V. Международно-правовой статус личности

сферы, хотя и имеющие определенную специфику, невоз­можно в силу их взаимосвязанное™'".

Между тем О. И. Тиунов отмечает, что введенный с 1 сен­тября 1997 г. новый стандарт обучения по специальности "Международное право" различает два раздела — "Права человека и международное право" и "Международное гума­нитарное право", вводя их в программу отдельными строка­ми. Будем придерживаться этой логики и мы.

Обычно зарождение международного гуманитарного пра­ва (далее для краткости — МГП) относят к созданию Между­народного комитета Красного Креста в 1863 г., принятию Же­невской конвенции об улучшении участи раненых на поле боя (1864 г.) и Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопут­ной войны (1899 г.) и последующих Гаагских конвенций. Неко­торые начинают отсчет истории МГП с Лиги Наций². Однако многие исследователи, копающие глубже, относят историчес­кое развитие МГП к более отдаленным временам. Так, в пре­дисловии к солидному британскому изданию "Гуманитарное право" говорится, что право ведения войны является самым древним компонентом Права наций и первой частично коди­фицированной отраслью международного права³. Появление МГП как ius in bello (права ведения войны) было своего рода вызовом ius ad helium (праву войны, праву на использование военной силы)⁴. Некоторые историки права находят черты этого противостояния даже в шекспировской трагедии о Генрихе Пятом³. Для нас важнее другое: давнее стремление обеспе­чить человеку правовую защиту там, где он, казалось, наи­менее защищен, преодолеть кажущуюся фатальную неизбеж­ность "дегуманизации" поведения комбатантов, т. е. участни-

Тиунов О. И. Международное гуманитарное право; Учебник для ву­зов. М., 2000. С. X. ,

² The League of Nations and the Laws of War // British Yearbook of International Law, 1920—1921. Vol. 1. P. 109—124.

³ Humanitarian Law (The Library of Essaysin International Law). Dortmouth, 1999. P. XI—XIL

⁴ Greenwood Ch.The Relationship Between Jus ad Bellumand Jus in Bello // Review of International Studies. 1985. No. 9. P. 221—234.

⁵ Meron Th. Shakespeare's Henry The Fifth and the Law of War // American Journal of International Law. 1992. Vol. 86. P. 1—45.

Глава 11. Международное гуманитарное право 391

ков вооруженных конфликтов (а говоря проще, бесчинств сто­рон конфликта), как по отношению к противнику, так и по отношению к мирному населению. Особое внимание уделяет­ся при этом обеспечению прав женщин и детей¹.

В последнее время вышло несколько работ на русском языке по проблематике МГП², поэтому, учитывая сделанную в самом начале раздела оговорку, ограничимся конспектив­ным изложением принципов МГП и основных его положений.

Общепризнанный вклад в развитие принципов МГП внес известный российский юрист и дипломат Ф. Мартене (1845— 1909), пожалуй, самый известный в мире юрист-междуна­родник³. Ему, в частности, принадлежит знаменитая "ого­ворка Мартенса" из Гаагской конвенции, вошедшая во мно­гие международные акты: в случаях, не предусмотренных принятыми постановлениями, население и воюющие сторо­ны остаются под охраной и действием начал международно­го права, поскольку они вытекают из установившихся меж­ду цивилизованными народами обычаев, из законов человеч­ности и требований общественного сознания.

Оговорка Мартенса, дающая право как гражданскому населению, так и комбатантам на защиту и действия обыч­ного права, законов человечности даже в случае отсутствия какой-либо нормы в договорном праве, логически вытекала из позиций гуманизма выдающегося юриста, выступавшего всю жизнь за признание основных прав, которые неразрыв­но связаны с человеческой личностью⁴. В. А. Карташкин пи­шет по этому поводу:

' См.: Поленина С. В. Права женщин в системе прав человека: междуна­родный и национальный аспект. М., 2000. С.25—37.

² См.: Гассер Х.-П. Международное гуманитарное право. М., 1995; Пик­те Ж. Развитие и принципы международного гуманитарного права. М., 1994; Тиунов О. И. Указ. соч. М., 1999; Хакимов Р. Т. Международ­ное гуманитарное право. Ташкент, 1998.

³ Его биографии и очерку его идей посвящена книга В. В. Пустогарова "С пальмовой ветвью в руке". М., 1995. В 1999 г. в Женеве вышел ее перевод на французский язык: Poustogarov V. V. Au service de la paix. Frederic de Martens et des Conferences internationales de la Paix de 1899 et 1907. Biographic d'un juriste et diplomate russe. Geneve, 1999. ⁴ На наш взгляд, очень своевременно переиздан основной теоретичес­кий труд ученого: Мартене Ф. Современное международное право ци­вилизованных народов. Т.1—2.М., 1996.

392 Часть V. Международно-правовой статус личности

"Оговорка Мартенса в контексте защиты прав человека и В целом для международного гуманитарного права имеет боль­шое значение. Именно в силу этого она до сих пор занимает важное место в системе источников гуманитарного права. Смысл оговорки Мартенса состоит в том, что в сфере регули­рования вооруженных конфликтов наряду с нормами дого­ворного и обычного права она в качестве источника такого регулирования утверждает принципы человеческой гуманно­сти и требования общественного сознания. Из этого следует, что при определении всей сферы применения права воору­женных конфликтов оговорка Мартенса позволяет выйти за относительно жесткие рамки договорного права, обратившись к принципам гуманности и велениям общественной совести. Из-за столь широкого диапазона оговорки Мартенса постоян­но ведутся споры относительно того, являются ли и в какой мере "законы человечности" и "веления общественной совес­ти" юридически обязательными критериями при правовой оцен-. ке поведения и действий воюющих сторон или же они пред­ставляют собой просто нравственные установления. Приве­дем оценку юридического значения оговорки Мартенса, данную Американским военным трибуналом в Нюрнберге в решении по делу нацистского военного преступника Круппа в 1948 г. Трибунал указал, что оговорка Мартенса — это не­что большее, нежели благое пожелание. Она представляет собой общее положение, превращающее обычаи, установив-. шиеся во взаимоотношениях между цивилизованными наци­ями, законы гуманности и требования общественного созна­ния в правовое мерило, применимое там и тогда, где и когда положения конвенции не охватывают конкретные случаи. Важ­ное значение оговорки Мартенса как нормы обычного права, имеющей обязательный характер, признает и Международный Суд ООН. В свою очередь Комиссия международного права, разъясняя смысл оговорки, особо выделяет ее защитный ха­рактер: "...во всех случаях, не охватываемых конкретными меж­дународными соглашениями, на гражданское население рас­пространяется защита и действие принципов международного .права, вытекающих из установившегося обычая, принципов гу­манности и норм общественной морали (Международный жур­нал Красного Креста. 1997. № 15. С. 152)"¹.

Права человека. С. 542.

Глава 11. Международное гуманитарное право 393

Относительно недавно при подготовке Конвенции о за­прещении или ограничении применения некоторых видов обычного оружия (1980) была почти дословно воспроизведе­на эта "оговорка Мартенса":

"...б случаях, не предусмотренных настоящей Конвен­цией и прилагаемыми к ней Протоколами или другими меж­дународными соглашениями, гражданское население и ком-батанты постоянно остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из ус­тановившихся обычаев, из принципов гуманности и требо­ваний общественного сознания" (Преамбула)'.

Основные принципы современного международного гу­манитарного права заложены целой серией Женевских кон­венций. Первая из них, Женевская конвенция 1929 г. о ране­ных и больных, уточняла положения "права Гааги", вводя Два новых положения: даже если кто-то из участников кон­фликта не участвовал в Гаагских конвенциях, это не осво­бождало его и другие стороны конфликта от соблюдения гу­манитарных норм; каждая воюющая сторона, захватившая неприятельский медицинский персонал, обязана вернуть его. Но слабостью Женевской конвенции 1929 г., как и предыду­щих конвенций, было то, что любая сторона могла в случае невыполнения международного договора одной стороной так-же не выполнять его (традиция взаимообязывающих меж­дународных договоров). Тем самым гуманность, по образно­му замечанию В. В. Пустогарова, отдавалась на произвол го­сударств. События Второй мировой войны подтвердили эту печальную закономерность.

После войны возобладало понимание того, что нормы гуманитарного права должны быть абсолютными и всеобщи­ми обязательствами, и хотя последующие Женевские кон­венции содержали статьи о денонсации, устанавливалось, ^что заявление о денонсации одной из конфликтующих сто-рон может иметь силу лишь после прекращения войны или вооруженного конфликта.

Основу современного МГП составляют Женевские кон­венции 1949 г. и Дополнительные протоколы к ним:

Цит. по: Пустогаров В. В. Указ. соч. С. 9.

Часть V. Международно-правовой статус личности

 

Конвенция об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (Конвенция I); ^

Конвенция об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (Конвенция II);

Конвенция об обращении с военнопленными (Конвенция Ш);

Конвенция о защите гражданского населения во время войны (Конвенция IV).

Протокол I регулировал вопросы защиты жертв междуна­родных вооруженных конфликтов, а ПротоколII — защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера'.

В отношении Протокола II хотелось бы привлечь внима­ние к определению вооруженного конфликта немеждународ­ного характера как сферы применения положения Конвен­ций 1949 г.:

" 1. Настоящий Протокол, развивающий и дополняющий статью 3, общую для Женевских конвенций от 12 августа 1949 г., не изменяя существующих условий ее применения, применяется ко всем вооруженным конфликтам., не подпа­дающим под действие статьи 1 Дополнительного протоко­ла к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающе­гося защиты жертв международных вооруженных конф­ликтов (Протокол I), и происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны, между ее вооруженными силами и антиправительственными воору­женными силами или другими организованными вооружен­ными группами, которые, находясь под ответственным ко­мандованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять не­прерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол" (ст. I)².

Это к вопросу о применимости Женевских конвенций к событиям в Чеченской Республике, Абхазии, Южной Осетии, Приднестровье, Нагорном Карабахе, Таджикистане... Таким

¹ Тексты Конвенции IV и Протоколов см.: Международные акты о Пра­вах человека: Сб.документов. М., 1998.

² Там же. С. 487.

Глава 11. Международное гуманитарное право_______ 395

образом, на положение участников внутригосударственных вооруженных конфликтов распространяются требования гу­манного обращения, предусмотренные Конвенциями:

— запрет посягательства на жизнь и физическую не­прикосновенность, в частности, всяких видов убийств, уве­чий, жестокого обращения, пыток и истязаний;

— запрет взятия заложников;

— запрет посягательства на человеческое достоинство, в частности оскорбительного и унижающего обращения;

— запрет осуждения и применения наказания без пред­варительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гаран­тий, признанных необходимыми цивилизованными нациями.

В Преамбуле Протокола II воспроизводится "оговорка Мартенса":

" ...в случаях, не предусмотренных действующими пра­вовыми нормами, человеческая личность остается под за­щитой принципов гуманности и требований общественно­го сознания..."

Не хотелось бы перегружать наш краткий обзор совре­менного гуманитарного права подробным изложением сотен статей Женевских конвенций. Отметим лишь, что, согласно утвердившейся в МГП классификации, различаются три груп­пы принципов МГП:

— основополагающие принципы — принципы, которые должны соблюдаться безусловно и при любых обстоятель­ствах;

— общие принципы, связанные с защитой основных прав человека;

— специальные принципы — принципы в отношении жертв вооруженных конфликтов и ведения военных дей­ствий¹.

Отдавая должное вкладу В. В. Пустогарова в развитие теории гуманитарного права, воспроизводим под конец его краткую расшифровку этих принципов:

См. подробнее: Питпе Ж. Развитие и принципы международного гу­манитарного права. М., 1994. С.79—92.

396 Часть V. Международно-правовой статус личности

, "1. Основополагающие принципы

1. МГП имеет всеобщее действие и должно соблюдаться безусловно и при любых обстоятельствах. Кстати, по со­стоянию на 31 марта 1997 г. участниками Женевских кон­венций 1949 г. были 188 государств. Протокола I — 147, Протокола II — 139 государств. Если участниками Конвен­ций являются практически все государства мира, то не мо­жет быть и речи об "условиях взаимности" или оговорках.

2. Применение МГП не означает вмешательства во внут­ренние дела или в конфликт и не затрагивает суверените­та или правового статуса конфликтующих сторон.

3. Медицинский персонал, транспорт и учреждения, име­ющие надлежащие опознавательные знаки, неприкосновен­ны, и нейтральны.

4. Необходимо строго соблюдать различие между ком-батантами и гражданским населением, с тем чтобы вы­полнять нормы защиты населения и гражданских объек­тов от военных действий.

5. Государство обязано как на национальном, так и на международном уровне обеспечить гуманное обращение с лицами, оказавшимися в его власти.

6. Запрещается дискриминация по любому признаку.

7. Серьезное нарушение норм МГП — уголовное преступ­ление, подлежащее наказанию.

Общие принципы

2. Каждый имеет право на признание его прав перед законом, на общепринятые юридические гарантии. Никто не может отказаться от прав, предоставленных… 3. Запрещаются пытки, унизительное или бесчеловечное наказание. Запрещаются… 4. Никто не может быть лишен собственности неза­конным путем. Оккупанты не являются владельцами граж-

Глава 12. Международная система защиты прав человека

Нет особой необходимости пояснять, почему то или иное право человека является реальным только при условии его законодательной гарантии и при наличии средств эффектив­ной правовой защиты этого права. Здесь мы коснемся важно­го (хотя и "субсидиарного", т. е. дополняющего внутренние национальные средства правовой защиты) инструмента за­щиты прав человека — международной защиты.

Универсализация правового статуса личности, наделе­ние ее международной правосубъектностью имеет своим адек­ватным выражением расширение возможностей ее между-

' Пустогаров В. В. Указ. соч. С. 33—34.

398 Часть V. Международно-правовой статус личности

народно-правовой защиты'. Это означает, что как субъект международного права человек может обращатьсянапрямуюза защитой своих прав в органы международной юрисдик­ции, не испрашивая каждый раз на то дозволения у органов своего государства: "согласие" государства на такое обраще­ние (на чем так упорно делают акцент некоторые междуна­родники) получается раз и навсегда при ратификации им соот­ветствующей международной конвенции и признании юрисдик­ции предусмотренного в ней органа контроля за выполнением положений конвенции. Любая попытка воспрепятствовать это­му праву гражданина на обращение в международный орган рассматривается как препятствие к реализации "права досту­па к правосудию" (стандартное определение Европейского Суда по правам человека)², чинимое со стороны властей. Это пра­во российских граждан предусмотрено Конституцией Россий­ской Федерации:

"Каждый вправе в соответствии с международными

договорами Российской Федерации обращаться в межгосу­дарственные органы, по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства

правовой защиты" (ст. 46, ч. 3).

В данной статье Конституции не случайно упоминание об исчерпанности внутригосударственных средств правовой защиты. Это на прихоть отечественного законодателя и тем более не стремление "привязать" гражданина к своему госу-

' На такую возможность указывал еще в 50-е гг. А. П. Мовчан в своей работе "Международная защита прав человека" (М., 1958). См. также:

Даниленко Г. М. Международная защита прав человека: Вводный курс.

М., 2000. • ² "Право доступа к правосудию" является важнейшим аспектом более

широкого "права на суд". См.: Решение ЕСПЧ "Хорнсби против Гре­ции" от 19 марта 1997 г. // Европейский Суд по правам человека. Из­бранные решения. В 2 т. Т. 2. М., 2000. С. 431. Статья 34 ("Индивидуаль­ные жалобы") Европейской конвенции гласит: "Суд может принимать жалобы от любого физического лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц, которые утвержда­ют, что явились жертвами нарушения одной из Высоких Договари­вающихся Сторон их прав, признанных в настоящей Конвенции или в Протоколах к ней. Высокие Договаривающиеся Стороны обязуют­ся никоим образом не препятствовать эффективному осуществле­нию этого права".

Глава 12. Международная система защиты прав человека___399

дарству, а стандартное требование, содержащееся, напри­мер, в ст. 35, п. 1 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, как одно из основных условий приемлемости индивидуальной жалобы. Тем самым подтвер­ждается субсидиарный характер международной юрисдик­ции как юрисдикции, дающей человеку дополнительную воз­можность защитить свои права после того, как сделать это на национальном уровне не оказалось возможным.

К сожалению, многие российские (как, впрочем, и мно­гие восточноевропейские) заявители, обращающиеся, напри­мер, в Европейский Суд, понимают требование об исчерпан­ностивсех внутренних средств правовой защиты буквально, т. е. как прохождение помимо судебных стадий еще и проку-. рорского надзора, обращения в Верховный и Конституцион­ный суды и даже к Президенту. Европейская конвенция, на­против, имеет в виду средствасудебной защиты, как это принято европейской правовой традицией, а все остальные средства защиты считаются так называемыми экстраординар­ными (чрезвычайными, выходящими за рамки обычной су­дебной процедуры) средствами защиты, использование кото-» рых зависит уже не от заявителя, а от дискреционных полно- мочий должностного лица (т. е. полномочий, вытекающих из его должностного положения). Короче говоря, заявителю до­статочно решений первой и кассационной судебных инстан­ций, чтобы иметь право обратиться в Европейский Суд с жа­лобой на нарушение своих прав, предусмотренных Конвенци­ей¹. Правда, он может продолжать при этом использовать предоставленные ему внутренним законодательством внесу­дебные средства защиты, но это уже дело его выбора².

' См. по этому поводу ставший уже классическим прецедент "Тумило-вич против Российской Федерации" (решение ЕСПЧ от 22 июня 1999 г.) — опубликовано с комментариями Ю. Ю. Берестнева в "Журнале россий­ского права" (2000. № 9. С. 56—61).

² Намеренно не затрагиваем здесь все условия приемлемости индиви­дуальных жалоб в Европейском Суде и процедурные этапы прохожде­ния этих жалоб в Суде, поскольку это выходит за пределы тематики нашего курса, хотя и может быть предметом обсуждения на практи­ческом занятии или семинаре, поэтому для ориентировки рекомендуем 'те работы, которые адекватно отражают практику Европейского Суда ЭД правам человека в Страсбурге. Прежде всего рекомендуем работу

Часть V. Международно-правовой статус личности

 

Примечательно, что первоначально и большинство го­сударств — участников ООН, и большинство членов Совета Европы отрицательно относились к идее предоставления от­дельным лицам права обращаться в международные органы с индивидуальными жалобами на нарушения их прав со сто­роны государств, под юрисдикцией которых они находятся:

принцип "государственного суверенитета" и "невмешатель­ства во внутренние дела государств" так, как они понима­лись еще в 50-е гг., препятствовали этому'.

В рамках ООН в 1946 г. была создана Комиссия по правам человека, своего рода посредник между гражданами и госу­дарствами. Комиссия сама непосредственно не выносила ре­шения по направляемым в ООН жалобам, а передавала их соответствующим государствам с просьбой дать ответ на ут­верждения о нарушении ими прав граждан. Комиссия ежегод­но публиковала на основе поступающих жалоб материалы (док­лады) о нарушениях основных прав и свобод человека в от­дельных государствах. С принятием Пакта о гражданских и политических правах и Факультативного протокола к нему, предусмотревшего создание Комитета по правам человека,

первого судьи ЕСПЧ, избранного от Российской Федерации, В. А. Ту­манова: Туманов В. А. Европейский Суд по правам человека: Очерк орга­низации и деятельности. М., 2001; см. также: Глотов С. А., Петренко Е. Г. Права человека и их защита в Европейском Суде. М., 2000; Гомъен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Евро­пейская социальная хартия: Право и практика. М., 1998; Горшкова С. А. Стандарты Совета Европы по правам человека и российское законода­тельство. М., 2001. С. 162—187; Де Сальвиа М. Процедура прохождения заявления в Европейском Суде // Российская юстиция. 2000. № 11;

Дженис М., Кэй Р., Брэдли 3. Европейское право в области прав чело­века: Практика и комментарии. М., 1997; Европейский Суд по правам человека: Порядок обращения / Вступ. ст. О. О. Миронова. М., 1999;

Картаги-кин В. А. Как подать жалобу в Европейский Суд по правам человека. М., 1998 (более точные сведения); Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней / Вступ. ст. Г. В. Игна-тенко и Л. А. Лазутина. Екатеринбург, 2001; Международная защита прав человека с использованием некоторых международно-правовых механизмов. М., 2001; Энтин М. Л. Международные гарантии прав человека: Практика Совета Европы. М., 1997. ' Отражением этих подходов можно назвать работу: The Doctrine of Interna­tional Jurisdiction.L., 1984. Разные точки зрения представлены в сборнике:

Jurisdiction in International Law. Dartmouth, 1999.

Глава 12. Международная система защиты прав человека___401

правомочного принимать ирассматривать жалобы от лиц, на­ходящихся под юрисдикцией государств Пакта и (что особен­но важно) Факультативного протокола, появилась возмож­ность обжалования отдельными лицами действий властей го­сударств, под юрисдикцией которых они находятся¹.

Основным условием принятия жалобы к рассмотрению Комитетом является исчерпанность доступных внутригосудар­ственных средств правовой защиты. Только после признания жалобы приемлемой она рассматривается, по существу, в тра­дициях состязательного процесса с той лишь особенностью, что обмен аргументами сторонами происходит письменно: Ко­митет направляет запрос государству-ответчику, после полу­чения ответа направляет его заявителю, которому предлага­ется представить свои соображения по поводу разъяснений государства. Особенность решений Комитета состоит в том, что они не являются юридически обязательными: Комитет со­общает соответствующему государству-участнику и заявите­лю свои "соображения" (ст. 5, п. 4 факультативного протоко­ла), своего рода "рекомендации" государству. Однако на осно­ве этих рекомендаций государство обязано "обеспечить лицу, права и свободы которого <...> нарушены, эффективное сред­ство правовой защиты" (ст. 2, ч. За Пакта).

Кроме указанного Комитета в систему контрольных ор­ганов ООН входят соответствующие контролирующие струк­туры, созданные в рамках таких международных соглаше­ний, как Конвенция против пыток и других жестоких, бесче­ловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации и др.² Эти органы помимо кон-

Проблемы "первичных" обязательств государств, момент возникнове­ния и ответственности за нарушения прав граждан, содержание этой ответственности и другие международно-правовые проблемы глубоко анализируются в работе: Гусейнов Л. Г. Международная ответственность государств за нарушения прав человека. Киев, 2000.

См. подробнее: Манов Б. Г. ООН и содействие осуществлению согла­шений о правах человека. М., 1986; Novak M. V. N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary. Kehl; Strasbourg; Arlington, 1993;

Rouget D. Le guide de la protection internationale des droits de 1'homme. Lyon, 2000.

402 Часть V. Международно-правовой статус личности

статации нарушений Всеобщей декларации и конвенций ООН выносят рекомендации государствам-нарушителям как отно­сительно устранения последствий этих нарушений, так и относительно необходимости внесения изменений в свое за­конодательство и правоприменительную практику.

Европейская система защиты прав и свобод человека, схожая в деталях процедуры с "ооновской", в своем совре­менном виде принципиально отлична от нее'. На начальном этапе своего становления европейская система столкнулась с теми же проблемами, что и система ООН: представители го­сударств не смогли сразу проглотить горькую для них пилю­лю обязательной юрисдикции судебного органа, рассматри­вающего по существу жалобы граждан, выносящего по ним юридически обязательные для государств решения, да еще присуждающего заявителям в случае признания обоснован­ности их жалобы "справедливую компенсацию", естествен­но, из бюджета государства-ответчика. Только Бельгия, Ир­ландия, Италия и Франция с самого начала занимали "про­двинутую" позицию и соглашались с юрисдикцией будущего суда. В конце концов в результате дипломатических перипе­тий был достигнут компромисс: за органами Совета Европы, прежде всего за Комитетом Министров, сохраняются функ­ции по наблюдению и контролю за соблюдением государства­ми-участниками своих обязательств по Конвенции; предста­вительный орган — Парламентская Ассамблея Совета Евро­пы формирует Европейскую Комиссию по правам человека и Европейский Суд, наделяемые квазисудебными (Комиссия) и судебными (Суд) полномочиями. "В этом состоял компро­мисс между желанием учредить независимый международ­ный судебный механизм для осуществления прав человека и стремлением правительств стран — членов Совета Европы сохранить какую-то долю политического контроля над фун­кционированием такого механизма"², — пишут исследовате-

' Эти различия четко проведены в работе известного специалиста в области теории прав человека Фредерика Сюдра: Sudre F. Droit inter­national et europeen des droits de 1'homme. 5 ed. P., 2001. ² Гомъен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах чело­века и Европейская социальная хартия: Право и практика. Пер. с англ. М., 1998. С.45.

Глава 12. Международная система защиты прав человека 403

ли фундаментального труда по Европейской конвенции. Этот компромисс был закреплен принятием в Рим^ 4 ноября 1950 г. Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Ев­ропейской конвенции), вступившей в силу 3 сентября 1953 г. Выборы же первых судей Европейского Суда прошли лишь в 1959 г. Суд работал не на постоянной основе, а сессиями, на которые приезжали его судьи¹.

Индивидуальные жалобы непосредственно в Суд не по­ступали, они рассматривались на предмет' их приемлемости Комиссией и в случае признания таковой приемлемости пе­редавались в Суд для рассмотрения дела по существу и вы­несения по нему решения. Таким образом, юрисдикция Ев­ропейского Суда была производной от юрисдикции Европей­ской Комиссии. Нередко з этой связи возникали правовые коллизии, например, в случаях, когда Суд приходил к выво­ду о неприемлемости жалобы, ранее признанной приемле­мой Комиссией (например, в деле "Де Вильде, Оомс и Вер-сип против Бельгии", когда Суд должен был, собравшись в полном составе, признать за собой юрисдикцию пересматри­вать решения Комиссии о приемлемости).

Эта двухэтажная конструкция функционировала почти '40 лет, пока не стала очевидной настоятельная необходи­мость упростить ее во многом ввиду того, что массовое вступ­ление в Совет Европы новых членов — государств Централь­ной и Восточной Европы — резко увеличило число жалоб,

' Обращаем внимание на то, Что новая, официальная, редакция пере­вода на русский язык Конвенции и Протоколов к ней опубликована в двух изданиях: Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 2; Бюллетень международных договоров. 20С1. J° 3. Кроме того, эти тексты опубликованы журналом "Совет Европы и Россия" (2001. № 1) и отдельной брошюрой (указана выше) в Екатеринбурге. Прежний текст содержал ряд неточностей и даже искажений смысла. Пока готовится Русское издание комментариев к Европейской конвенции, укажем на наи­более фундаментальные иностранные издания последних лет: Reid К. А Practitioner's Guide to the European Convention on Human Rights. L., 1998;

Harris D. J., O'Boyle М., Warbrick C. Law of the European Convention on Human Rights. L., 1995; De Salvia М. Compendium de la CEDH. Strasbourg, 1999; Charrier J.-L. Code de la Convention Europcenne des droits de 1'homme, commente et annotc. P., 2000; Frowein J. A., Peukert W. Europaische Menschenrechts Konvention. EMRK-Kommentar. Kehl; Strasbourg;

Arlington, 1996; De Salvia М. La Convenzione Europea dei diritti |dell'uomo: Procedure e contenuti. Milano, 1999.

404 ___Часть V. Международно-правовой статус личности

по которым Суд должен был принимать решения по суще­ству; увеличился поток жалоб из Западной Европы: К тому же у заявителей все чаще возникали претензии к слишком длительной процедуре прохождения дел по двум этажам слож­ной конструкции. Раздавались все более настойчивые голоса, требующие приблизить Европейский Суд к европейским граж­данам, упростить и ускорить процедуру рассмотрения жалоб.

Принятием и ратификацией Протокола № 11, вступив­шего в силу 1 ноября 1998 г., реформировалась система кон­трольных органов Европейской конвенции. За Комитетом Ми­нистров оставалась лишь функция мониторинга и контроля за исполнением государствами решений Европейского Суда, Комиссия к 1 ноября 1999 г. упразднялась, а сам Европейс­кий Суд начинал функционировать как постоянно действую­щий судебный орган. Отныне Суд самостоятельно обеспечи­вает весь цикл прохождения жалоб: от их поступления и ре­гистрации до принятия решений о приемлемости и по существу. Статистика, свидетельствующая о работе Суда, впечатляюща: если за первые 20 лет (1960—1979 гг.) Суд вы­нес всего 36 решений, 119 решений за следующие 10 лет (1980—1989 гг.), 389 решений за 5 лет, непосредственно пред­шествовавших его реформе (1994—1998гг.), то за первые два года работы на постоянной основе Суд вынес больше ре­шений, чем за все 40 предшествующих лет— 838¹, из них 695 — в 2000 г.² Если в 1999 г., первом году существования нового Суда, в него поступало ежемесячно 700 жалоб, то в 2000г.— уже 815, в 2001 г. — около 1000. Таким образом, Европейский Суд одновременно стал жертвой собственного успеха, поскольку поток поступающих в него жалоб ежегод­но увеличивается на 20—25% — и это при неизменном чис­ленном составе Суда и работающих в нем сотрудников. Вновь встает задача если не "реформирования" Суда, то рациона­лизации его работы³.

' European Court of Human Rights.Press release issued by the Registrar, 2000, December 5. Подробнее см.: EuropeanCourt of Human Rights. Survey: Forty Years of Activity. Strasbourg, 1999.

² Cour Europeenne des droits de 1'homme. Apercu, 2000. P. 69.

³ В интервью журналу "Совет Европы и Россия" (2000. № 3) я попытался развеять утверждения о предстоящей "радикальной реформе" Суда, сде-•лав акцент на возможных ресурсах повышения эффективности работы Суда.

Глава 12. Международная система защиты прав человека__ 405

[ Итак, за 50 лет действия Европейской конвенции в ^ международном праве создана уникальная система контроля s выполнения провозглашенных прав человека. Как и полагал [' в свое время Г. Кельзен, международное право управомочи-;• вает жертву неправомерного деяния взять правосудие в свои " собственные руки. На государство возлагается бремя дока-; зывания отсутствия такого деяния со стороны своих контр-;, агентов, а в случае доказанности его вины оно несет опреде­ленную ответственность. Государства-участники, "имеющие общее наследие политических традиций, идеалов свободы и верховенства права" (Преамбула Конвенции), берут на себя коллективную ответственность по осуществлению предусмот-f- ренных во Всеобщей декларации и в Конвенции прав (в Пре-уамбуле — "коллективное обеспечение"). Сам механизм кол­лективной ответственности приводится в движение путем пе­редачи в Суд вопроса от одного из государств-участников о предполагаемом нарушении положения Конвенции и Прото­колов к ней со стороны другого государства (ст. 33 "Межго­сударственные дела")¹ либо подачи жалобы от любого физи­ческого лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц (ст. 34 "Индивидуальные жало­бы"). Кроме того, задействован еще и политический конт­роль за соблюдением государствами своих обязательств по Конвенции со стороны исполнительных органов Совета Ев­ропы — Комитета Министров (чьи полномочия по Уставу Со­вета Европы подтверждены ст. 54 Конвенции) и Генерально­го Секретаря Совета Европы: "По получении просьбы (на са­мом деле "запроса". — А. К.) от Генерального Секретаря Совета Европы каждая Высокая Договаривающаяся Сторо­на представляет разъяснения относительно того, каким образом ее внутреннее право обеспечивает эффективное при­менение любого из положений настоящей Конвенции" (ст. 52 "Запросы Генерального Секретаря"). Кроме того, на Коми­тет Министров возложена функция контроля за исполнением

Последнее ко времени сдачи работы в печать "межгосударственное Дело", по которому ЕСПЧ было принято Постановление Большой Па­латы, — дело "Кипр против Турции" № 25781/94 от 10 мая 2001 г.

406 Часть V. Международно-правовой статус личности

государствами — участниками Конвенции решений и поста­новлений Европейского Суда, поскольку сам Суд, естествен­но, не наделен такими полномочиями, т. е. Комитет Мини­стров является органом, ответственнымза "исполнительное производство".

Помимо Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ее 12 Протоколов Советом Европы за годы его суще­ствования принято более 170 специальных конвенциальных (договорных) lktoe, таких, как Европейская социальная хар­тия, Рамочная конвенция о защите национальных мень­шинств, Европейская конвенция о гражданстве, Европейская хартия местного самоуправления и др.' Участником многих из них является Российская Федерация². Для обеспечения выполнения положений этих конвенций созданы специали­зированные органы, такие, как Европейский комитет по пре­дупреждению пыток, а также бесчеловечных или унижа­ющих достоинство видов обращения или наказания, Комитет экспертов по улучшению процедур защиты прав человека, Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимос­тью, Комитет по защите национальных меньшинств, регу­лярно заслушивающее доклады правительств, направляю­щие в ряд стран миссии по расследованию фактов наруше­ний обязательств государств (например, инспекции тюрем).

Как Европейская конвенция, так и прецеденты Европей­ского Суда оказывают ощутимое воздействие на законода­тельство и судебную практику европейских государств, вклю­чая Россию³. Тем самым международно-правовой механизм защиты прав и свобод человека дает на европейском простран-

' Тексты см.: EuropeanTreaties. Traites europeens. EuropSische Vertrage. Vol. I—II. Strasbourg, 1998.

² См.: Конвенции Совета Европы и Российская Федерация: Сб. докумен­тов. М., 2000 (сборник конвенций, в которых участвует Россия).

³ См.: Алексеева Л Б., Жуйков В. М., Лукашук И. И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федера­ции: Практическое пособие. М., 1996; Глотов С. А. Право Совета Евро­пы и Россия. Краснодар, 1996; Глотов С. А. Россия и Совет Европы:

Политико-правовые проблемы взаимодействия. Краснодпр, 1998; Нафи-ев С. X., Васин А. Л. Европейские стандарты обеспечения конституцион­ных прав личности при расследовании преступления. Казань, 1998; Горш­кова С. А. Указ. соч.; Туманов В. А. Указ. соч.

Глава 12. Международная система защиты прав человека 407

стве импульсы для совершенствования этого механизма внут­ри государств, наделяя гражданина "двойной правовой без-бпасностью". Это создает совершенно новую парадигму пра­вового статуса личности.

Европейская конвенция и Европейский Суд по правам человека послужили моделью для создания других региональ­ных систем защиты прав человека. Так, на основе Амери-.канской конвенции о правах человека' (принята 22 ноября 1969 г., вступила в силу 18 июля 1978 г.) созданы Межамери­канская Комиссия по правам человека (1959 г.) со штаб-квар­тирой в Вашингтоне и Межамериканский Суд по правам че­ловека с местом пребывания в Сан-Хосе, Коста-Рика. Отли­чием Суда Сан-Хосе от Страсбургского Суда является

•-процедура прохождения жалоб: жалобы должны поступить в Суд не непосредственно от граждан, а от Комиссии или госу­дарства — участника Конвенции, признающего юрисдикцию Межамериканского Суда. Зато у Межамериканского Суда до­вольно широкие консультативные функции, включая полно­мочия давать заключения по толкованию Конвенции и других межамериканских договоров в области прав человека, а также разрешать споры о компетенции между органами Организаций американских государств, что усиливает сходство Суда Сан-Хосе с конституционным судом в американском масштабе.

Африканская хартия прав человека и народов² (принята 28 июня 1981 г., вступила в силу 21 октября 1986 г.) является

-обязательным к исполнению договором для ратифицировав­ших ее государств. Особенностью ее, как видно уже из ее названия, является наделение правами народов: "Все наро­ды, равны, они пользуются равным уважением и имеют рав­ные права. Никто не сможет оправдать господство одного народа над другим (ст. 19). Колониальные или угнетенные народы, имеют права на освобождение от уз господства лю-дыми средствами, признанными мировым сообществом" (ст. 20, ч. 2). Исходя из этих принципов, Хартия провозгла­шает также право народов свободно распоряжаться своим

' Текст см.: Международные акты о правах человека: Сб. документов. М., 1998. С. 720—736. ² Там же. С. 737—747.

408 Часть V. Международно-правовой статус личности

национальным богатством и природными ресурсами (ст. 21, ч,1), право на возврат утраченного в результате грабежа достояния (ст. 21, ч. 2), право на развитие с должным учетом своей свободы и самобытности при равноправном доступе к общему наследию человечества (ст. 22, ч. 1) — явная реплика на колониальное прошлое африканских народов. Статья 30 Хартии предусмотрела создание Африканской Комиссии по правам человека и народов, призванной претворять и защи­щать права человека и народов на Африканском континенте (заседает в Гамбии). Экспертами Организации Африканского Единства в 1995 г. вынесен на утверждение глав правительств Факультативный протокол Африканской хартии, предусмат­ривающий создание Африканского Суда по правам челове­ка и народов.

При учреждении Содружества Независимых Государств (СНГ) проблема прав человека не была приоритетной: глав­ной заботой учредителей СНГ было оформление новой гео­политической реальности. Правда, в заявлении правительств Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины о координации экономической политики (8 декабря 1991 г.) речь шла о "свободе предпринимательства" и о "социальной за­щите граждан". Но в Соглашении о создании Содружества Независимых Государств учредители СНГ уже в преамбуле берут обязательство "соблюдать общепризнанные междуна­родные нормы о правах человека и народов". Само Соглаше­ние содержит ряд положений в области прав человека: рав­ные права и свободы граждан независимо от их националь­ности или иных различий (ст. 2); выражение, сохранение и развитие этнической, культурной, языковой и религиозной самобытности населяющих их территории национальных мень­шинств и сложившихся уникальных этнокультурных регио­нов (ст. 3); открытость границ, свобода передвижения граж­дан и передачи информации в рамках Содружества (ст. 5), сотрудничество в области культуры, науки, экологической безопасности граждан и т. д. (ст. 4, 7)'.

Алма-Атинская декларация от 21 декабря 1991 г. вклю­чает ряд принципов, на основе которых будут строиться от­

' Российская газета. 1991. 10 дек.

Глава 12. Международная система защиты прав человека 409

ношения независимых государств, "уважение прав исвободчеловека, включая права национальных меньшинств"¹.

По понятным причинам проблемы беженцев, вынужден­ных переселенцев, как и проблемы национальных мень­шинств, по необходимости должны были занять особое мес­то в правовом сотрудничестве стран СНГ. Были подписаны такие документы, как Соглашение о помощи беженцам и вынужденным переселенцам (Москва, 24 сентября 1993г.),Конвенция об обеспечении прав лиц, принадлежавших к на­циональным меньшинствам (Минск, 21 октября 1994 г.). Была разработана и подписана Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уго­ловным делам (Москва, 22 января 1993 г.).

Устав Содружества Независимых Государств (22 января 1993 г.) предусматривает в ст. 33 создание Комиссии по пра­вам человека со штаб-квартирой в Минске. Согласно Уставу Комиссии, принятому 24 сентября 1993 г. Советом глав госу­дарств СНГ, она формируется по одному представителю от каждого государства СНГ, создает рабочие экспертные груп­пы по конкретным проблемам защиты прав человека. Основ­ным же полномочием Комиссии должно было бы стать рас­смотрение как индивидуальных и коллективных, так и межго­сударственных жалоб на нарушения положений Устава СНГ и Конвенции о правах и основных свободах человека (принята 26 мая 1995 г.)². Однако и о деятельности Комиссии, и о дей­ствии более чем 80 конвенций и соглашений, заключенных в рамках СНГ, приходится упоминать, увы, в сослагательном наклонении, поскольку созданный на бумаге механизм практи­чески не действует. Правда, ряд договоренностей, типа Биш-кекского соглашения о безвизовом передвижении граждан СНГ (9 октября 1992 г.), действуют как бы сами по себе.

* * 4°

Итак, мы рассмотрели хотя бы кратко еще одну ипос­тась правового бытия современного человека — его меж-

' Российская газета. 1992. 1 янв.

² Текст см.: Международные акты о правах человека: Сб. документов.

М., 1998. С. 694—717.

14 «Антропология права»

410 . .Часть V. Международно-правовой статус личности

дународно-правовую субъектность со всеми вытекающими отсюда последствиями. Международно-правовой статус, со' знаем мы это или нет, существенно отличает современного homo juridicus от человека всех предшествующих поколе­ний — и это его новое правовое качество еще должна осо­знать и эдекватно выразить современная юридическая ант­ропология.

Часть VI. Антропология права и вызовы современной цивилизации

Глава 13. Современная семья и право

Мы уже имели возможность утверждать, что со времен запрета инцеста семья была основной социообразующей струк­турой общества и что первые "мононормы" регулировали прежде всего отношения полов и различные формы брака. Семья никогда не была однообразной с точки зрения своей формы, сохраняется это многообразие и поныне: в англо­саксонских странах это преимущественно "нуклеарная", т. е. малочисленная семья; в средиземноморском и кавказском аре­але семья группируется вокруг родственников, половозраст­ные роли четко распределены (яркие примеры: ходячий об­раз итальянского кино — сухонькая старушка, сицилийская La Mamma с ее вечным трауром по многочисленным род­ственникам или вездесущая строгая испанская тетушка — дуэнья из комедий Лопе де Вега); на Востоке и в Африке более сложные системы родства; в Индии, как мы убеди­лись, семья чаще всего несет на себе печать кастовости.

412 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Если говорить о "европейском" типе семьи, то уже сама этимология латинского термина famuia является производ­ным от famulus, т. е. "находящийся в услужении". Так соби­рательно обозначались все, кто жил в доме главы семьи:

домочадцы, прислуга, рабы. Иначе не могло быть в той струк­туре, которая именовалась pater familias. Эти отношения гос­подства и подчинения до сих пор отражаются в индо-евро-пейских языках: мужберет себе жену, дает ей свою фами­лию,приводит ее в свой дом, отецвыдает дочь замуж. (Как не вспомнить из русского оперного репертуара: "Тыроди мне сына, как и я — удалец...") Обычное право, семейные кодексы недавнего прошлого также несут на себе печать этих понятий. Установленная правом система родства по от­цовской линии игнорировала биологическое родство по ма­теринской линии, за редкими исключениями (раздел имуще­ства умершего супруга, например), не предусматривая ка­кой-либо правовой связи между матерью и ребенком.

Выше мы уже касались положения замужней женщины в каноническом праве, которое закрепляло отношения гос­подства и подчинения в семье. Буржуазные революции XVII в. не привнесли ничего принципиально нового в семейное право.

Новое время стало временем последовательной эманси­пации женщины в семье. Уже введенная Французской рево­люцией в 1792 г. норма, разрешающая разводы, была расце­нена ревнителями нерушимости семьи как подрыв основ се­мейных устоев. На Венском конгрессе 1814 г., обсуждавшем и судьбу побежденной Франции, лорд Кастлриг изрек: "Не будем разрушать Францию, это сделает Гражданский ко­декс" (имелся в виду Гражданский кодекс Наполеона 1804 г.) Сейчас трудно домыслить, разрушение каких основ имел в виду британский лорд, во всяком случае, вряд ли это поло­жение: "Муж обязан оказывать покровительство своей жене, жена — послушание мужу" (ст. 213 Кодекса 1804 г.). Ограни­ченная правоспособность и полная недееспособность женщи­ны лишали ее возможности совершать какие-либо юридичес­кие действия (ст. 215—217 Кодекса 1804 г.). Единственное ис­ключение — право жены требовать развода в случае, если муж содержал сожительницу под одной крышей с женой.

Глава 13. Современная семья и право 413

В 1816 г. развод был вообще отменен и восстановлен лишь в 1884 г. как санкция за виновное поведение супруга. Между тем в той же Франции, культура которой, казалось бы, воз­водит женщину на пьедестал, правовая эмансипация жен­щины в семье и в обществе происходила лишь вXX в., да и то постепенно:

1907 г. — признается право замужней женщины распо­ряжаться своими доходами;

1938 г. — отменяется отказ замужней женщине в граж­данской правоспособности (отменяются положения, согласно которым ответчиком от семьи по гражданским делам мог быть только муж);

1965 г. — отменяется, наконец, право супруга запре­щать жене работать по найму;

1970 г. — признаются равные права супругов на воспи­тание детей, их обучение;

1975 г. — вводится понятие развода по взаимному согла­сию (55% разводов в настоящее время);

1985 г. — закрепляются равные права супругов на со­вместное управление семейным имуществом. '

Можно констатировать повсеместный прогресс в деле правового закрепления равного статуса женщины в семье как на национальном, так и на международном уровне. Прав­да, в некоторых странах отмечается стремление "возродить" прежние обычаи. Так, в Туркменистане такая "дань тради­циям" и стремление упорядочить "экспорт невест", славя­щихся на весь Восток, вызвала в июне 2001 г. появление постановления "О государственном калыме", согласно кото­рому иностранец, желающий жениться на туркменке, дол­жен внести в кассу "Туркменгосстраха" 50 тыс. долларов в виде "гарантии обеспечения детей на случай расторжения брака". Кроме того, к моменту заключения брака жених дол­жен прожить на территории республики не менее одного года, "иметь жилую площадь на правах собственности", а также представить справку из туркменского медицинского учреждения, что он абсолютно (!.) здоров'. Возможно, речь

См.: Известия. 2001. 15 июня; Коммерсантъ. 2001. 15 июня.

414 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

идет о новой форме "позитивной дискриминации" мужчин, за которую ратуют радикальные феминистки, считающие такую дискриминацию эффективным способом "восстановле­ния паритета" между женщинами и мужчинами¹.

Однако эмансипацией женщины проблемы современной семьи не исчерпываются. Иначе бы эксперты не били трево­гу по поводу кризиса современной семьи². Если раньше се­мья была средством выживания, основу которого составлял доход "кормильца", то сейчас, когда до 85—90% европей­ских замужних женщин работают, эта функция семьи ста­вится под вопрос. Кроме того, обеспечивая заботу о стари­ках, детях-сиротах, инвалидах, вводя систему социальных пособий, современное государство берет на себя многие функ­ции прежней семьи, невольно разрушая вековые основы, на которых зиждется семья. Если обратиться к наследственному праву, то, сокращая число колен родства и родственников, на которых распространяются правовые установления, свя­занные с получением наследства, государство поощряет раз­рыв даже кровных родственных связей³. Добавим для полно­ты картины кризис "парной семьи" (от 40 до 60 разводов на 100 браков), рост числа холостяцких хозяйств⁴, матерей (и от-цов)-одиночек⁵, проблему внебрачных детей⁶, детей из "не­полных семей" и приемных детей, рост числа незарегистри­рованных браков и однополых браков, падение рождаемости

' См.: Williams S. A Feminist Reassessment of Civil Society // Family, State and Law. Vol. I. Dartmouth, 1999. P. 455—488.

² Жаль, что у нас не переведен на русский язык фундаментальный двухтомник по истории семьи: Histoire de la famille. Vol. I—II. P., 1986;

См. также: Thery I. Famille: une crise de 1'institution. P., 1996.

³ См.: The State and Family: Autonomy and Intervention // Family,Stateand Law. Vol. L Dartmouth, 1999.

⁴ Во Франции каждый восьмой житель (12,6% населения) ведет хозяй­ство в одиночку — рост в два раза всего за 30 лет. В Париже каждое второе хозяйство — хозяйство одиночки, причем в Категории 20— 50 лет преобладают мужчины — "веселые холостяки". (См.: Le Monde. 2001. Gjuillet).

³ В Северной Европе лишь чуть больше половины женщин детородного возраста состоят в браке, против 90% еще десять лет назад (см.:

Evolution demographique recente en Europe. Conseil de 1'Europe. 1999). ⁶ Две трети детей в Исландии, 50% в Дании и Норвегии, 40% во Фран­ции, 10% в Италии (см.: Evolution demographique recente en Europe).

Глава 13. Современная семья и право 415

в развитых странах', узаконивание альтернативных спосо­бов зачатия ("пробирочные дети")², распространение не ле­гализованного вынашивания детей биологической матерью (из­вестный еще в Древнем Риме институт ventrum locare полу­чил в ряде стран широкое распространение) — и мы получим широкую палитру проблем, характеризующих так называе­мую мутацию семьи. Попытаемся посмотреть на эти пробле­мы глазами юриста-антрополога.

В ответ на кризис парной семьи законодатель... упроща­ет процедуру развода. Банализация развода — явление со­временной цивилизации. В Дании до 90% разводов сводятся к чисто административной формальности — внесение запи­сей в брачные регистры и выдача соответствующих справок разводящимся. Юристы-антропологи выступают с идеями вве­дения альтернативных процедур развода, заимствованных из исламского или японского права: судье предлагается закрыть на минутку процессуальный кодекс и попытаться примирить стороны. ("В обязанности судьи входит примирение сторон" — как напоминание судьям об их миссии эта фраза кочует из кодекса в кодекс.) Однако судьи всего мира продолжают дья­вольскую работу по штамповке "разводных" постановлений. Не разумней ли было оставить за гражданским судопроизводством только те трудные дела, когда возникает необходимость уста­новления вины, разрешения имущественного спора или спора о том, с кем должен проживать несовершеннолетний ребенок? В 1999 г. мадам Э. Гигу, министр юстиции социалистического правительства Франции, предложила узаконить "деюризацию" разводов, возложив эту неблагодарную миссию на мэров ("я вас поженил, я вас и разведу"), к (понятному) негодованию мэров. Правда, в своей инициативе госпожа министр не была ориги­нальной: в 1977 г. такая же попытка освободить судей от фор­мального провозглашения разводов предпринималась и в США³.

' В целом менее двух детей на одну женщину (2,7 в Албании, 2,38 в Турции, против 1,24 в России (1,17 — по российской статистике 2000 г.), 1,19 в Италии, 1,09 в Латвии и т. д.) (см.: Evolution demographique recente en Europe).

² См.: Рулон Н. Юридическая антропология. С. 257—263.

³ См.: Glendon M. A. State, Law and Family // Family Law in Transition in the United States and Western Europe. N. Y., 1977.

416 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Юридическая антропология наработала немало предло­жений в плане придания большей гибкости правовой систе­ме в разрешении столь болезненной и деликатной проблемы, как развод. Как иронично заметил К. Леви-Строс, "многооб­разие культур человечества столь велико, столь разнооб­разно (и так легко поддается манипулированию), что в нем без труда можно найти опору любого тезиса"¹. Но если гово­рить серьезно, то одним из путей мог бы стать уведомитель­ный порядок расторжения брака, когда оба супруга в случае отсутствия у них взаимных претензий уведомляют нацио­нальный аналог советско-российского отдела загса о своем намерении расторгнуть брак и заключить разводный контракт, аналогичный брачному, после получения письменной ноти­фикации загса о регистрации их заявления о разводе.

Однако сложнее обстоит дело с каноническими (церков­ными) браками. В Европейском Суде по правам человека слу­шалось дело "Пеллегрини против Италии" (30882/96). В 1962 г. между госпожой Пеллегрини и господином Джильоцци был заключен религиозный брак (matrimonio concordatario), имев­ший юридическую силу. В 1987 г. супруга обратилась в свет­ский суд города Рима с заявлением о раздельном прожива­нии с супругом и выплате ей 300 лир алиментов ежемесячно. Супруг же подал иск в церковный суд Римского викариата с заявлением о признании своего брака недействительным вви­ду кровного родства с супругой (мать супруги и отец супруга были двоюродными братом и сестрой). По упрощенной про­цедуре в отсутствие ответчицы церковный суд 6 ноября 1987 г. признал брак недействительным. Церковный суд второй ин­станции Romana Rota отклонил апелляцию госпожи Пеллег­рини о нарушении ее процессуальных прав на том основа­нии, что 1 декабря 1987 г. она была вызвана в церковный суд для дачи объяснений и что решение суда на самом деле было принято 10 декабря 1987 г., а не 6 ноября 1987 г. Суд Romana Rota передал дело на исполнение в светский суд Флоренции в силу взаимного признания юрисдикции церковного и свет­ского суда (конкордата) между Ватиканом и Италией. Не

' См.: Au-dela du PACS. P., 1999. Р. 100.

Глава 13. Современная семья и. право 417

будем описывать хождения до инстанциям госпожи Пеллег­рини, для которой алименты были единственным средством существования, а признание ее брака с самого начала не­действительным лишало ее алиментов, предусмотренных по гражданскому законодательству Италии. Светские суды не встали на защиту прав госпожи Пеллегрини, не признав на­рушения ее процессуальных прав церковным судом. В конце концов в 2000 г. супруги пришли к мировому соглашению. Однако Европейский Суд единогласно признал, что Итали­ей была нарушена ст. 6 § 1 Европейской конвенции "Право на справедливое судебное разбирательство". К тому же Суд учел, что Ватикан не является участником Конвенции, а госпожа Пеллегрини, находясь под юрисдикцией Италии, вправе была рассчитывать на защиту ее прав итальянскими судами. Этот пример показывает, во-первых, что не может быть единых универсальных решений проблемы развода, осо­бенно там, где возникают коллизии разных правовых сис­тем, во-вторых, что Суд в Страсбурге сделал свой выбор между юридическим формализмом и справедливостью в пользу менее защищенной заявительницы.

Современная мораль входит в противоречие с вековыми устоявшимися представлениями об обязательствах супругов, нарушение которых могло послужить основанием для рас­торжения брака. Девственность невесты перестала быть во многих обществах обязательным условием заключения брака. Супружеская верность, похоже, также выпадает из взаим­ных обязательств супругов, хотя и является желательной. Нередко современные молодые люди, вступая в брак, за­ключают, по их разумению, "пакт о взаимной свободе" при соблюдении определенных правил допустимого.

Светская же юриспруденция по-прежнему смыкается здесь с каноническим правом: во многих странах факт вне­брачных связей продолжает фигурировать как основание при­знания вины нарушителя супружеской верности, основание, достаточное для развода. Более того, в католическом журна­ле "Христианская семья" за июнь 2000 г. можно было прочи­тать, что посещение эротических сайтов в Интернете при­равнивается к адюльтеру (вполне соответствует христиан-

418 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

скому представлению о равноценности греха в помыслах и греха в действии). На этот счет появились уже и претендую­щие на научную достоверность исследования воздействия скабрезных анекдотов и порнографии на подрыв устоев се­мейной жизни'. Можно было бы прореагировать на выводы этих исследований с улыбкой, если бы они не отражали но­вой тенденции: реакцией на падение "условностей" стало то, что американские суды завалены исками в связи с "сексуаль­ными домогательствами" словом, жестом, взглядом. "Sexual harassment" стало манией преследования миллионов женщин и мужчин, схожей с массовым психозом.

Настораживает и то, что в ряде стран среди судейского корпуса усиливается тенденция к морализаторству в том смыс­ле, что в качестве доказательства противоправного поведе­ния ответчиков используется субъективная трактовка их на­мерений и помыслов. Тем самым ставится под сомнение не только презумпция невиновности, но и объективность само­го судьи. Стоит ли возвращаться в XXI в. к методам Инкви­зиции?

Еще одна проблема, появившаяся в судебной практике последних лет, — это иски внебрачных детей к своим биоло­гическим отцам по возмещению им морального ущерба в свя^ зи с насилием над их матерями, в результате чего эти дети появились на свет: такой способ их зачатия, по мнению ист­цов, оскорбляет их достоинство. Право вынуждено, таким образом, вмешиваться в интимнейшую сферу отношений де­тей и родителей в связи с фактами, имевшими место до рож­дения детей, в целях дополнительной защиты прав ребенка..

От всевластия родителя в pater familias человеческая ци­вилизация пришла к новому представлению об ответственнос­ти родителей. В скандинавских странах, в США в суды уже подаются иски от детей с врожденными физическими и пси­хическими пороками, зачатых от родителей-наркоманов и алкоголиков. Все больше исков от детей, ищущих защиты от жестокого обращения с ними родителей, хотя трактовка "же-

' См.: Poulin R. La pornographie comme faire-vouloir sexuel masculin;

Dulac G. Les recits de vie des hommes sont-ils credibles? // Nouvelles approches des hommes et du masculin. Toulouse, 2000.

Глава 13. Современная семья и право 419

стокого обращения" может быть разной. Однако национальные средства правовой защиты не отвечают новым критериям от­ветственности родителей. В результате в Страсбургский Суд поступают уже не десятки, а сотни жалоб от подростков в лице их представителей на жестокое обращение с ними ро­дителей при невмешательстве судебных властей, не жела­ющих "вмешиваться в частную жизнь"¹. В других случаях, напротив, социальные службы берут на себя оценку спо­собностей родителей дать детям полноценное воспитание и произвольно изымают детей из "нездоровой семьи"². Зна­чит, само понятие частной жизни, privacy, требует переос­мысления.

Проблема детей в неполных семьях решается весьма од­нозначно: в большинстве развитых стран до 85% детей после развода родителей "присуждаются" матери. Результат самый печальный: постепенный (если не резкий) разрыв связей де­тей с отцом. Во Франции в 25% случав разрыв этот наступает сразу же после развода, 23% отцов видят своих детей раз в месяц³. В США в первые 3—5 лет после развода всего треть детей видятся с отцом в конце недели, 18% — раз в год или вовсе не видятся, а по прошествии 10 лет после развода соответственно 12% и 50%⁴. Даже детям, которым "повезло" часто видеться с отцом, уготовано психологическое испыта­ние: на одном полюсе, дома, мать, измученная совмещением работы с домашними хлопотами, нередко со взвинченными нервами, следящая за выполнением школьных заданий, на другом — отец как олицетворение праздника: мороженое, зоопарк, поездки на машине и прочая развлекательня про­грамма. Возвращение домой переживается ими как психоло­гический стресс. На одном из семинаров в Подмосковье по юридической антропологии один из участников (кстати, раз­веденный, воспитывающий один двух детей) предложил весьма

' См.: решения Европейского Суда: Case of Z and others v. the United

Kingdom (29392/95). Judgement, 10 May. 2001; Case of T. P. and K. M. v.

the United Kingdom (28945/95). Judgement, 10 May. 2001.

² См.: Case of К. and T. v. Finland (25702/94). Judgement, 12 July. 2001.

"Le Monde. 1998. 12 juin.

⁴ См.: Richards M. Children and Parents in Divorce // Parenthood in

Modern Society. Dordrecht; Boston; L., 1993. P. 303.

420 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

радикальную (совсем по-нашему, по-российски) меру: при разводе родителей суд обусловливает свидание родителя с ребенком обязательным участием в его воспитании и обуче­нии, посещением родительских собраний и проч. Собеседник был прав, как бывает "прав" любой идеалист. Ведь и Консти­туция наша прокламирует: "Забота о детях, их воспитание — равное право и обязанность родителей" (ст. 38, ч. 2). Но как быть родителям, живущим в сотнях, если не тысячах кило­метрах от детей и приезжающим всего на несколько дней в году для свидания с ними? Обеспечить их за счет государства Интернет-связью с детьми? Это могут позволить себе немногие богатые страны. Вопросов много, ответов мало — жизнь слож­нее любой схемы, даже если это конституционная норма.

Сложнее прежних представлений о семье и современ­ные проблемы правового обрамления новых форм квазисе­мейных образований. Речь идет о свободных союзах двух (или нескольких) совместно проживающих людей и о гомосексу­альных (лесбийских) парах, претендующих на статус семьи.

В этом разделе мы не раз обращались к опыту Франции. Упомянем еще об одном французском эксперименте, имею­щем отношение к нашей теме, — о Гражданском пакте со­лидарности (сокращенно PACS — Pacte civil de solidarite).

Несмотря на рост числа хозяйств одиночек (см. выше), стремление одиноких людей жить с кем-то под одной кры-.шей да и просто потребность в элементарной помощи (одино­кие старики, инвалиды) привели к созданию сотен тысяч фактических совместных хозяйств, никак не регулируемых законом. С этой же проблемой сопряжена проблема гомосек­суальных и лесбийских пар, проживающих вместе (более 30 тыс., по оценкам на 1998 г.). Законодателям был предло­жен проект изменений сразу в три кодекса, изменений, по­лучивших название закона о Гражданском пакте солидар­ности, который можно резюмировать следующим образом.

Изменения в Гражданский кодекс:

— Гражданский пакт солидарности (далее — пакт) зак­лючается между двумя физическими лицами, независимо от их пола, для организации совместной жизни; ,

— запрещается заключение пакта между кровными род­ственниками по прямой восходящей и нисходящей линии до

Глава 13. Современная семья и право 421

третьей степени родства, между двумя лицами, из которых одно состоит в браке или уже связано узами пакта с другим лицом;

— пакт заключается путем подачи совместного письмен­ного заявления в префектуру департамента (в окончательном тексте закона заменено на "суд первой инстанции", что при­мечательно), в котором с обоюдного согласия они определя­ют место совместного проживания; делопроизводители суда вносят заявление в регистр и хранят его;

— пакт считается заключенным с момента включения заявления в регистр;

— партнеры, связанные пактом, оказывают друг другу взаимопомощь и материальную поддержку, условия которых оговариваются в пакте; они солидарно ответственны за дол­говые обязательства одного из них перед третьими лицами;

— имущество, приобретенное ими во время совместного проживания, подпадает под режим неделимого имущества;

— прекращение действия пакта происходит путем пода­чи письменного заявления в суд департамента, в котором про­живает один из партнеров;

— если один из партнеров имеет намерение расторгнуть пакт, он уведомляет об этом письменно другого партнера и суд, зарегистрировавший пакт.

Изменения в Налоговый кодекс:

— налогообложение совместных доходов партнеров про­изводится начиная с третьей годовщины заключения пакта;

— в случае смерти одного из партнеров переживший отвечает по налоговым обязательствамза период, последую­щийза смертью первого партнера.

Изменения в Кодекс социального обеспечения:

— на партнера по пакту переходят социальные льготы, предусмотренные для другого партнера в случае, если пер­вый партнер не подпадал прежде под режим социальных льгот.

В законопроект о пакте внесена также норма, позволя­ющая иностранцу, вступившему в пакт с французским граж­данином, получить через год совместного проживания ста­тус "ассимиляции во французское сообщество".

Законопроект вызвал бурную реакцию во французском обществе. Одни горячо защищали его идею, полагая, что

422 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Пакт станет признанием фактически сложившихся пар без обязательной регистрации брака, испытанием союза на проч­ность перед вступлением в брак (своего рода заключением "предбрака"). Сторонники пакта сравнивали его с введением свободной продажи противозачаточных средств, вызвавшим вначале протесты консерваторов, грозящих усилением "рас­пущенности нравов" (аналогия с легализацией гомосексуаль­ных и лесбийских пар). Наконец, сторонники пакта полага­ли, что он расширяет в рамках закона пределы личной сво­боды граждан. Другие видели в пакте роковой шаг в направлении дальнейшего разрушения традиционной семьи, "стерилизации" общества, и без того испытывающего про­блемы с деторождаемостью ("о детях подумайте"!); усмат­ривали в нем безнравственную коммерческую сделку, не го­воря уже о недопустимости "потакать" безнравственности геев и лесбиянок...' Демонстрации сторонников и противни­ков пакта собирали десятки тысяч манифестантов.

И все же закон был принят². Сейчас еще рано оценивать результаты его принятия, но фактом остается заключение десятков тысяч гражданских пактов о солидарности в первые два года действия закона. Аналогичные законопроекты прохо­дят обсуждение в Бельгии, Голландии, скандинавских стра­нах, т. е. в странах, получивших репутацию (хорошую или дурную) смелых экспериментаторов в области прав человека,

Остается деликатный вопрос статуса гомосексуальных пар. Опять "впереди планеты всей" Голландия и Скандинавия, стра­ны, заметим, с протестантской, а не католической этикой (не этим ли объясняется их либерализм?). В июле 2001 г. Консти­туционный Суд ФРГ начал обсуждение вопроса о конститу­ционности введения регистрации гомосексуальных браков в некоторых землях ФРГ. Пока же ограничимся выдержками из информации, выдаваемой регулярно Интернетом.

Излагается по источнику: Pour et centre Ie PACS. Supplement au "Monde". 1998. 10 octobre.

² Закон был принят 15 ноября 1999 г. после положительного заключения Конституционного Совета Франции (9 ноября 1999 г.). Loi № 99/1944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarite // Journal Officiel. 1999. 16 novembre. No. 265. P. 16959.

Глава 13. Современная семья и право 423

"Закон о статусе гомосексуальных пар обсуждается в Мексике. Демократическая Революционная Партия, имеющая немалое влияние на правительство, борется за воплощение в жизнь принципа гражданского равенства для гомосексуальных пар. Речь не идет о легализации браков, но о правах гомосек­суальных пар, живущих на тех же гражданских условиях, что и негомосексуальные, однако не имеющих правовой пол­ноты. Автор законодательных инициатив Армандо Кинтеро не склонен принимать во внимание недовольство консерваторов, усмотревших в законе угрозу традиционным семейным ценно­стям: его деятельность видится ему лишь как претворение в жизнь ценностей, гарантированных конституцией страны"'.

"Великобритания узаконит однополые браки. В Лондоне гомосексуалисты смогут официально регистрировать свои от-. ношения. Это является первым шагом на пути к легализации гомосексуальных браков в стране, сообщает Ananova. corn. В перспективе гомосексуалисты должны получить те же пра­ва, что и все супружеские пары.

С сентября 2001 г. лондонский загс (The London Partnerships Register) будет обязан принимать заявления от гомосексуальных пар, если хотя бы один из супругов является жителем Лондона. Зарегистрированный однополый брак сможет послужить веским аргументом в делах, касающихся аренды, пенсии и иммиграци­онных прав. В газете "Pink Paper" за 28 июня мэр Лондона Кен Ливингстон (Ken Livingstone) отметил, что "Лондонский центр регистрации отношений сделал первый шаг к равенству. Я наде­юсь, что другие города последуют нашему примеру". Регистра­ции будут происходить по средам и субботам. Административный взнос составит 85 фунтов. Гомосексуалисты смогут получить удо­стоверение, подтверждающее их супружество; однако они име-' ют право хранить в тайне информацию о своих отношениях"².

По мнению известного нам антрополога Н. Рулана, пра­вовой проблемой становится в этой связи различение "пола" {sex) и "рода" (gender — англ., genre — франц.):

"Пол определяет биологическую разницу, естественно все­мирно признанную, между мужчиной и женщиной. Понятие "рода", более пластичное и гибкое, состоит в выражении этой разницы как культурной категории"³.

' Источник: KMNews.ru. 20. 12. 2000.

² Источник: lenta.ru. 28. 06. 2001.

³ Rouland N. Qu'est-ce que la famille? // Families et identites. P., 2001. P. 43.

424 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

По его мнению, право должно "нейтрализовать" гомо­сексуальность в смысле придания ей значения нейтральной категории, оно должно учитывать взаимодополняемость пола и рода:

"Необходимо и достаточно, чтобы два индивида принадле­жали к различным родам, чтобы их союз был легитимным, это правило должно одинаково применяться как к гетеро-сексуалам, так и к гомосексуалистам".

В подтверждение своей правовой гипотезы Н. Рулан приводит примеры из быта индейцев Северной Америки (статус "бердашей"), когда один из партнеров берет на себя роль другого "рода" либо когда партнеры по очереди иг­рают роль другого рода, причем не столько в интимных отношениях, сколько в хозяйственной жизни. По мнению известного антрополога, в представлениях индейцев это предпочтительней жестких отношений господства и подчи­нения, характеризовавших историю гомосексуальности в Древ­нем Риме, в Средние века или бытующих ныне в учреждени­ях закрытого типа (казармах, тюрьмах). Смелые выводы, неординарные по своей сути предложения. Объективность ученого-антрополога не позволяет "отводить глаза" от не­удобных вопросов, которые ставит современная цивилиза­ция. .

Подводя итог, зададимся вопросом: как же все-таки ре­агирует право на мутации современной семьи? Право про­должает интересоваться семьей, не вся его энергия ушла в публичное или предпринимательское право. Но оно "инте­ресуется" семьей по-другому, чем это было одно-два поко­ления назад. В области отношений между супругами оно де­лает энергичный акцент на равенстве мужчин и женщин и оставляет им больше свободы, чем прежде, расторгать се­мейные узы — здесь оно занимает более нейтральную пози­цию, чем прежде. Что касается отношений родителей с деть­ми, здесь обратная картина: право более требовательно к родителям, чем это было раньше, оно налагает на родите-

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? 425

лей больше обязанностей и больше ответственности по от-ношениюк детям. Вопрос о формах современной семьи пра­во оставляет открытым, несмотря на смелые законодатель­ные эксперименты в ряде стран. Наконец, возрастающее воздействие международных стандартов, закрепленных в международных конвенциях, делает еще более тесной связь между семейным правом и правами человека'.

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

В последнее время на фоне почти ежедневно публикуе­мых прессой "страшилок" о проводимых в разных странах опытах по клонированию, изменению генного кода, замене человеческих органов и тому подобному обострился интерес к проблемам манипуляций с телесной субстанцией человека. Проблема личностных прав здесь встает во весь рост, и это самая что ни на есть юридически-антропологическая про­блема.

Но прежде постараемся выяснить, что же входит в по-йятие личностных прав. На наш взгляд, удачное и емкое определение дал доцент Тверского государственного универ­ситета В. И. Крусс:

"Среди правопритязаний личности, представляющей че­ловечество на рубеже третьего тысячелетия от Рожде­ства Христова, можно выделить и обособить группу та­ких, которые основываются на фундаментальной мировоз­зренческой уверенности в "праве" человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его "модерни­зацию", "реставрацию" и даже "фундаментальную реконст­рукцию", изменять функциональные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозны­ми средствами. Сюда же можно отнести права на смерть, изменение пола, гомосексуальные контакты, транспланта­цию органов, употребление наркотиков или психотропных средств, право на искусственное репродуцирование, стери­лизацию, аборт и (в уже зримой перспективе) на клонирова-

См. подборку международно-правовых актов в этой области: Между-чародные акты о правах человека: Сб. документов. Раздел 8. "Права Женщин". Раздел 9. "Права детей". М., 1998.

426 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

ние, а затем — и на виртуальное моделирование, в смысле полноправного утверждения (дублирования) себя в неметри­ческой форме объективного существования. Права эти, име­ющие сугубо личностный характер, предлагается определить как "соматические" (от греч. soma — тело)'".

Личностные ("соматические") права индивида не подда­ются традиционной классификации. Они не входят в круг ес­тественных прав человека (право на жизнь, право на без­опасное существование и т. д.) так, как они определяются современным правом. Эти права не вписываются в комплекс позитивных прав — экономических, политических, культур­ных, хотя в них присутствует каждый из аспектов позитив­ных прав. Тот же В. И. Крусс усложняет (в положительном смысле) задачу выделения личностных прав в какую-либо устоявшуюся категорию:

"Комплекс "соматических" прав не является элементом не­гативного статуса личности и не направлен только на защи­ту ее телесной и духовной целостности от любого, не "санк­ционированного" самой личностью внешнего вторжения. При­рода "соматических" прав крайне своеобразна: здесь человек не только претендует на радикальное изменение первород­но-телесной целостности, но также выдвигает определенные претензии к обществу (в плане признания подобных прав и отношения к нему — после успешной реализации притяза­ния — как к имманентно воплощенной личности, во всяком случае, в конституционно-правовом измерении). Исключитель­но своеобразен здесь и предмет правовых притязаний: буду­чи лишь отчасти (потенциально) материальным, он вместе с тем принципиально определен персональными характеристи­ками правообладателя. В перспективно позитивном варианте носитель "соматического" полномочия выражает намерение обрести не только то, чего еще нет, но что может быть воплощено (объективировано) исключительно в силу концеп­туально и содержательно определенной им цели —его ант­ропометрической "модернизации". Если "программа" реали­зации негативна (суицид, аборт), она все равно решающим

' Крусс В. И. Личностные ("соматические") права человека в конститу­ционном и философско-правовом измерении: К постановке проблемы // Государство и право. 2000. № 10. С. 43.

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

 

образом обусловлена данностью существования (телесной жиз­нью) именно этого индивида'".

Думается, что для нашего курса юридической антропо­логии вопрос о классификационном ранжире личностных прав — не принципиальный вопрос. Главное для нас то, что мы определили комплекс этих прав. Условимся, что личнос­тные права — это разновидность личных прав. Напомним, как теория прав человека и гражданина определяет личные (гражданские) права и свободы:

"Личные (гражданские) права (права первого поколения) призваны обеспечивать свободу и автономию индивида как чле­на гражданского общества, его юридическую защищенность от какого-либо незаконного внешнего вмешательства. Орга­ническая основа и главное назначение гражданских прав со­стоят в том, чтобы обеспечить приоритет индивидуальных, внутренних ориентиров развития каждой личности.

Эта категория прав характеризуется тем, что государ­ство признает свободу личности в определенной сфере отно­шений, которая отдана на усмотрение индивида и не может быть объектом притязаний государства. Она обеспечивает, напомним, так называемую негативную свободу. Эти права, являясь атрибутом каждого индивида, призваны юридичес­ки защитить пространство действия частных интересов, га­рантировать возможности индивидуального самоопределения и самореализации личности"².

На наш взгляд, сердцевину личных прав составляют пра­во на жизнь и достоинство личности, право на свободу и лич­ную неприкосновенность, свобода совести³. Именно они, оче­видно, являются базовыми, родовыми правами для личност­ных прав, рассмотрением которых мы сейчас и займемся.

Начнем с рождения (точнее — с зарождения) человека и закончим тем, чем заканчивает каждый ("Что беззаконье, если смерть — закон?").

Крусс В. И. Указ. соч.

Права человека: Учебник для вузов / Отв. ред. Е. А. Лукашева. М 1999. С. 142—143.

Исторический обзор развития этих прав см.: Baud J.-P. Le droit de vie et de mort. Archeologie de la bioethigue. P., 2001.

428 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация § 1. Есть ли права у эмбриона?

С какого момента возникают права человека? "Естествен­ное право" ведет этот отсчет с рождения Человека. Современ­ное право решительно определяет иной рубеж: жизнь чело­века начинается с оплодотворения яйцеклетки. По этой при­чине вторжение в жизнь оплодотворенной яйцеклетки может рассматриваться как нарушение целостности потенциального человека. По мнению академика Р. Петрова, эксперименти­руя с эмбрионом, мы нарушаем права человека:

"Сперматозоид проникает в яйцеклетку — и это уже че­ловек! Все права, которые распространяются на человека, относятся и к эмбриону. Следовательно, манипулировать с ним нельзя... Требуется разрешение на исследования. И кто его должен давать? У эмбриончика об этом не спросишь..."¹

Итак, проблема генетики человека и биомедицинской эти­ки вырастает в правовую проблему². Озабочены ею и в рели­гиозных кругах³ (понятное дело — любое вмешательство в божественный промысел есть грех).

По мнению специалистов (здесь и далее мы будем ссы­латься на мнение юриста, глубоко изучающего эту пробле­му, — О. А. Хазовой)⁴, большинство исследований, проводи­мых на эмбрионах и зародышевых тканях, относятся к сфере репродуктивной медицины и имеют целью лучшее понимание причин бесплодия, выкидышей и врожденных дефектов. Пользу от таких исследований получают такие сферы меди-

' Московские новости. 2001. № 1—2. С. 15.

² См.: Ковалев М. И. Генетика человека и его права: Юридические, со­циальные и медицинские аспекты // Государство и право. 1994. № 1.

³ Понтификальная Академия за сохранение жизни Ватикана выпусти­ла Декларацию о производстве и научном и терапевтическом исполь­зовании человеческих эмбриональных клеток (8 ноября 2000 г.). См. так­же: Энциклика папы Иоанна Павла II "Evangelum vitae" (25 марта 1995 г.); Lucas R. Statute antropologico dell'embrione unamo // Pontificia Academia pro Vita. Citta del Vaticano, 1998. P. 106—158. ⁴ См.: Хазова О. А. Биомедицинская этика: Проблема научного исполь­зования человеческого эмбриона и зародышевых тканей // Москов­ский центр гендерных исследований. Материалы "круглых столов" (http:

// www.gender.ru). М., 2001. С. 2. См. также фундаментальное исследо­вание правовых проблем биоэтики: Biotechnology, Law and Bioethics. Comparative Perspectives. Bruxelles, 1999.

1 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

| цины, как восстановление тканей человеческого организма, | болезнь Паркинсона и другие дегенеративные заболевания. | Медицина должна идти в ногу с научным прогрессом, но учи­тывать при этом широкий спектр прав человека, прежде всего таких, как свобода личности и уважение человеческо­го достоинства, когда медицинские исследования проводят­ся на людях или человеческих тканях и когда требуется сво­бодное и осведомленное согласие объекта исследования, (/прежде чем на нем начнут проводиться медицинские или 1 научные эксперименты.

• Международное право и внутреннее законодательство в области биомедицинских исследований в целом развивается медленно и, надо признать, не поспевает за быстрым про­грессом науки. Организация Объединенных Наций по вопро­сам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) выпустила декларацию, имеющую рекомендательную силу, под назва­нием "Всеобщая декларация 1998 г. о человеческом геноме и правах человека". Декларация провозглашает, что "никакие научные исследования не отменяют уважение к правам чело­века, фундаментальным свободам и человеческому достоин­ству личности". Декларация затрагивает все вопросы биоме­дицинских исследований. Однако она почти не повлияла на национальное законодательство и политику в этой области.

В Европе с 1997 г. существует Конвенция прав человека и достоинства человеческой личности в связи с применением биологии и медицины (Европейская конвенция о правах че­ловека и биомедицине), так называемая Конвенция Овьедо (место ее подписания) от 4 апреля 1997 г.¹ Россия пока не подписала этот региональный договор. Тем не менее это един­ственный современный международный договор, в котором делается попытка использовать принципы прав человека для защиты людей от возможных злоупотреблений биомедицин­скими технологиями. Конвенция является попыткой создать общие принципы действий в этой области для всех европей­ских стран, имеющих весьма различную историю и нрав-

' См.: Textes du Conseil de 1'Europe en matiere de bioethique. Strasbourg, |2000.P.137—150.

430 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

ственные традиции. Поэтому Конвенция допускает широкий спектр законов и политики, от полного запрета таких техно­логий до более либеральной практики. Конвенция не требует установления единых законов или единой политики, она по­зволяет отдельным государствам — участникам Конвенции при­нимать свое законодательство в этой области. Что касается исследований на эмбрионе или зародышевых тканях, Евро­пейская конвенция о правах человека и биомедицине не за­прещает подобных исследований. Однако она все же налагает некоторые ограничения на виды проводимых исследований. В ст. 18, где речь идет конкретно об исследованиях эмбриона "в пробирке", говорится:

" 1. В случаях, когда законом допускаются исследования на эмбрионах in vitro, должна быть обеспечена адекватная защита эмбриона.

2. Создание человеческих эмбрионов для исследователь­ских целей запрещено".

К сожалению, указанная Конвенция не раскрывает по­ложений об "адекватной защите эмбриона". Сейчас только разрабатывается Протокол к Конвенции 1997 г., в котором, будем надеяться, будут установлены дополнительные пред­писания по защите эмбриона и зародышевых тканей при про­ведении медицинских исследований.

Еще раз подчеркнем: прогресс в биомедицине и в биоло­гии может создать негативные последствия для неприкосно­венности, достоинства и прав человеческой личности, поэтому концепция согласия на основе осведомленности — необходимое условие уважения человеческого достоинства в этой сфере. Не случайно конституционная норма "никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опыталг" (ст. 21, ч. 2 Конституции РФ) включена именно в статью о достоинстве личности наряду с запретом пыток, насилия, другого жестокого или унижающего достоинство об­ращения. Поразмышляем об этом...

Но как все же быть с гипотетическим "согласием" эмб­риона, о котором упоминал академик Р. Петров? Наш специ­алист О. А. Хазова со ссылкой на международно-правовые акты дает, пожалуй, единственно возможный ответ:

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?_________431

"В контексте исследований эмбриона и зародышевых тка-;ней высказывается озабоченность тем, что эмбрион не может : -дать согласие на экспер!™⁶¹¹'¹'. а значит, экспериментирова­ние на эмбрионах и тканях нарушает человеческое достоин­ство. С точки зрения международного права биологический

, материал, такой, как оплодотворенная яйцеклетка или заро­дыш, не имеют независимого правового статуса. Только жи­ворожденный ребенок облагает правами человека. Аналогию можно найти в Конвенции о правах ребенка. Пока способнос­ти ребенка не будут развиты до такого уровня, когда он или она смогут делать осознанный выбор на основе полученной информации, право принимать медицинские и другие реше­ния, касающиеся ребенка, принадлежит родителям или опе­кунам ребенка. Аналогично в случае с эмбрионом и зароды-

'шевой тканью только те лица, чьи гаметы были использова­ны для получения этих тканей (прародители), уполномочены давать согласие или отказываться от каких-либо медицин­ских или научных манипуялЦ¹¹¹¹"¹-

Это не исключает того, ^{что с} человеческим эмбрионом и зародышевым плодомпри всех обстоятельствах следует обращаться с должным уважением человеческого достоин­ства, ибо речь идет о "проточеловеке".

За рубежом уже делается первые •• шаги по законода­тельному регулированию исследований с эмбрионом. В ряде либеральных (подчеркнем) стран, таких, как Франция, Гер­мания, Норвегия, исследования на эмбрионах с незначитель­ными оговорками запрещены. В Германии выращивание чело­веческого эмбриона вне организма человека для иных целей, нежели беременность, не только запрещено, но карается наказанием в виде трех лет лишения свободы. В других стра­нах (Дания, Венгрия, Испания, Великобритания) допуска­ются определенные тесты, например, для определения жиз­неспособности эмбриона в первые 14 дней после оплодотво­рения. В Швеции ткани, полученные от абортированного плода, могут быть использованы только для медицинских це­лей, но обязательно с согласия женщины, носившей плод. Отметим для себя: ограничение времени проведения иссле-

•Хазова О. А. Указ. соч. С. 3.

432 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

дований эмбриона (14 дней) — один из целесообразных методов предупреждения потенциального вреда этих исследований. Не будем пока комментировать проект федерального закона "О пра­вовых принципах и осуществлении гарантий соблюдения био­этики" (другое название: "О правовых основах биоэтики и га­рантиях ее обеспечения"), поскольку как любой законопроект он содержит в себе ряд противоречий, разрешать которые при­званы специалисты. Ниже мы еще вернемся к этому проекту.

С проблемой статуса эмбриона связаны две другие проб­лемы — генная инженерия (расшифровка генов человека и ма­нипуляции с ними) и клонирование человека¹. На наш взгляд — серьезные вызовы человеческой цивилизации. Газета "Извес­тия", возвестившая о "расшифровке всех генов человека" ис­следователями компании "Селена Дженомикс" из г. Рокуэлла, штат Мэриленд, США, писала в передовой статье:

"...Материальные манипуляции ученых меняли материаль­ную оболочку мира. Души это касалось лишь косвенно, душа оставалась непотревоженной...

Единственным эпохальным открытием, касавшимся че­ловека, была теория происхождения видов Дарвина. От нее через изучение механизмов наследственности произош­ла генетика. Сегодня она добилась цели: уже не муха-дрозофила, а хозяин природы — человек становится про­зрачным, как конструкция, которую инженер видит насквозь со всеми винтиками и шпангоутами.

Итак, меняется сама природа человека, его физический статус и мировоззрение. Рациональное оказывается иррацио­нальным. Гармония поверена алгеброй. Аристотель сможет уз­нать, как душа крепится к телу, а Платон поймет, откуда берется знание. Так что же, неужели прав Базаров, смотрев­ший на мир через микроскоп?"²

Над другим проектом, в который было инвестировано 3 млрд. долларов, "Геном человека" (Human Genome Project —

'См.: Ma.ntova.ni R. Research on Human Genome and Genetic Manipulations // Biotechnology, Law and Bioethics. Comparative Perspectives. Bruxelles, 1999;

Bioethique. Les enjeux du progres scientifique. Bruxelles, 2000 (Partie II. "^experimentation sur 1'homme"), Helmchen W. Versuche mit Menschen. Munchen, 1995; Нгутапп-Doat A. (Dir.) Genetique et droits de 1'homme. P.;

Montreal, 1999. ² Известия. 2000. 8 апр.

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? 433

HGP), работали ученые США, Франции, Великобритании, Японии и Китая, которые сообщили 26 июня 2000 г. о "рабо­чей версии" расшифровки генов, содержащихся в ДНК.

Эти открытия предоставляют гигантские возможности как медицине, так и фармацевтике и сулят в будущем огромные прибыли', в то время как не существует практическиника­кой международно-правовой регламентации реализации этих открытий, кроме указанной Конвенции Овьедо 1997 г., в ко­торой пока не участвуют не только ведущие европейские стра­ны, но и США, Япония, Китай, не входящие в Совет Евро­пы. Директива Европейского Союза 98-44 довольно противо­речиво решает вопрос о патентовании биотехнологических изобретений и фактически отдает их на откуп биопромышлен­ному комплексу (эту директиву обжалуют в Суде Европейс­ких Сообществ Италия, Нидерланды и Норвегия).

В разделе III "Гарантии обеспечения биоэтики в вопро­сах, связанных с геномом человека" проект федерального закона "О правовых основах биоэтики..." предусматривает:

"Статья 21. Генетические тесты

В Российской Федерации гарантируется доступность генетического тестирования в интересах здоровья каждо­го, желающего пройти такое тестирование.

Тесты, устанавливающие возможность генетического за­болевания или служащие для идентификации субъекта как носителя изменения (мутации) гена, вызывающего болезнь, либо направленные на обнаружение генетической предрасположен­ности или подверженности болезни, могут производиться ис­ключительно в целях охраны здоровья тестируемых или на­учных исследований, связанных со зравоохранением.

Указанные тесты проводятся только после соответ­ствующей генетической консультации, устанавливающей их целесообразность, с информированного согласия пациента.

Пренатальньш диагноз, устанавливающий наличие на­следственной болезни, не должен рассматриваться врачом как основание для прерывания беременности по медицин­ским показаниям.

См.: Le Monde. 2000. 27 juin.

434 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Врачи, полагающие, что контрацепция, стерилизация и искусственное прерывание беременности противоречат их принципам и убеждениям, могут отказаться также от про­ведения генетических тестов, однако во всех случаях врач обязан предупредить будущих родителей о возможности воз­никновения генетических проблем и посоветовать пройти генетическое тестирование у компетентного специалиста".

Хорошие, своевременные нормы. Но это пока что зако­нопроект. К тому же, скажите на милость, где наша нищен­ствующая медицина возьмет хотя бы на областном уровне "компетентного специалиста" по генетическому тестирова­нию? Мечтать не вредно. Помечтаем еще:

"Вмешательство в геном человека в каждом конкрет­ном случае осуществляется на основе заключения комиссии врачей-специалистов в области медицинской генетики и ре­продукции человека, работающих в государственном (муни­ципальном) учреждении здравоохранения, имеющем выдава­емую федеральным органом здравоохранения лицензию на подобного рода медицинскую деятельность.

Все методы вмешательства в геном человека подлежат обязательной экспертизе Федерального комитета по био­этике и с учетом ее результатов допускаются к примене­нию федеральным органом здравоохранения" (ст. 22 того же проекта).

Коль скоро речь зашла о генной инженерии, нельзя обой­ти и другой сюжет, еще десяток лет назад относящийся к области фантастики, — клонирование человека.

Что такое клонирование? Это изъятие клетки у жи­вотных или человеческих эмбрионов на самой ранней стадии развития для создания отдельных органов или целого орга­низма. Специалисты утверждают, что это позволит создать эффективные лекарства против таких пока неизлечимых за­болеваний, как болезни Альцгеймера и Паркинсона. В декаб­ре 2000 г. СМИ сообщили:

, "В Великобритании клонирование человека отныне раз­решено законом. Палата общин Великобритании одобрила документ, по которому можно проводить научные исследо­вания на человеческом эмбрионе в "возрасте" до 14 дней, в

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

 

том числе и для получения органов. Перед голосованием пре­мьер-министр Тони Блэр призвал парламентариев убрать ба­рьеры на пути научного прогресса человечества. Теперь для британских ученых не существует ограничений на выращи­вание как отдельных органов, так в перспективе и генети­чески модифицированного человека"'.

Речь шла о законе о "терапевтическом клонировании", вступившем в силу 1 февраля 2001 г. Отныне реальной ста­новится перспектива выставить напоказ не только овечку Долли, но и нового homo britanicus'a, полученного путем клонирования. Правда, как успокоили общественность специ­алисты, речь идетпока лишь о выращивании с чисто научны­ми или терапевтическими целями крохотных комочков из не­скольких десятков клеток.

Специалист по биоэтике Артур Шафер из Манитобско-го университета в Канаде предостерегает против нового рас­слоения в обществе: в дополнение к имущим и неимущим будут генетически богатые и генетически бедные². Если сей­час можно запланировать (правда, с невысокой точностью результата) пол будущего ребенка, можно представить ажи­отаж в клиниках будущего по подбору черт будущего ребен­ка: клиника просматривает получившиеся эмбрионы и выбра­ковывает те, которые несут вредоносные гены, имплантируя в утробу матери только качественные гены...

Что думают по этому поводу наши законодатели? У них решительные намерения, судя по указанному законопроекту:

Quot;Статья 22. Вмешательство в геном человека

Запрещается клонирование людей, т. е. любое вмеша­тельство, направленное на создание человека, генетически идентичного другому человеку (имеющему с… 1 http: // www. KMNews.ru 20. 12 (ссылка на радиостанцию "Эхо… 2 Цит. по: Бегли Ш. Сотворение обезьяны // Итоги. 2001. № 4. С. 38.

Может ли человек распоряжаться своим телом?

' См. также: Правительство запретило размножать людей // Известия. 2001. 28 июля. Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? 437 причинение вреда здоровью. Вопросом этики и права остает­ся вскрытие и использование трупов для трансплантации.…

Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть или убийство?

Эвтаназгш (от лат. euthanazia (ей — хорошо и thanatos — смерть) — хорошая, "блаженная" смерть) — относительно безболезненная смерть, когда применение обезболивающих средств облегчает умирание при неизлечимых и мучитель­ных болезнях. Понятие эвтаназии в последнее время приме­няется и к прекращению существования новорожденных с явными физическими аномалиями (как не вспомнить обычай древних спартанцев сбрасывать со скалы хилых и больных Младенцев!). Различают пассивную эвтаназию (уход за боль­ными в виде паллиативного лечения, не приводящего к выз­доровлению) и активную эвтаназию (безболезненное умерщ­вление больного по его просьбе и с согласия родственни­ков)¹.

По проблеме эвтаназии общественное мнение раско­лото на два непримиримых лагеря. Одни напоминают о введенной в действие Гитлером программе "Эвтаназия" по умерщвлению умственно отсталых, психически боль­ных, парализованных (а затем и просто неарийцев) в га­зовых камерах или о серийном "убийце-гуманисте" Дже­ке Геворкяне из Калифорнии, другие — о мучительной смерти родных и близких, умолявших прекратить их стра­дания².

Есть незримый религиозный, моральный, этический ру­беж, перейти который страшно... Священник Георгий Чистя­ков пишет: "Беда сегодняшней цивилизации заключается в том, что в большинстве случаев наши родные и друзья, а потом и мы сами умираем в больнице, в изоляции от реаль­ности, вдали от родных и друзей. В страшном одиночестве больницы. Сегодня человек умирает неуслышанным..."³ Ис-

' См.: Рейчеле Дж. Активная и пассивнаяЭвтаназия //Этическая мысль.Научно-публицистические чтения. М.,1990. -

² См.: Миллард Д. У. Эвтаназия: дебаты в Британии // Социальная ,и клиническая психиатрия. 1996. № 4. .

³ Чистяков Г. Умирание или эвтаназия? // Русская мысль. 1998. 3—9 дек, С. 19.

Глава 15. Эвтаназия

тинный гуманизм, по его мнению, —помочь человеку, пре­одолевая боль и страдания, "пережить огромный духовный рост" в последние дни своей жизни, преодолеть тот потолок, которым он, казалось, уже навсегда был ограничен: "Не дать человеку пережить это — недопустимо'⁴.

Признаться, нам понятнее логика испанского христиан­ского философа и антрополога Карлоса Вильверде:

"Человек страдает больше животных, потому что сознает свое страдание. Он страдает и знает, что страдает. Но, с дру­гой стороны, страдание усиливает неотъемлемое сознание собственного "Я". Телесное и тем более душевное страдание убеждает нас в том, что ни тело, ни душа не суть объекты, а также в том, что страдание затрагивает всего человека. Можно поделиться своей болью с другими, и это доставляет облегчение, как и всякое человеческое сочувствие, которое рождается в общении с другими. Но страдание имеет настолько личный характер, что убеждает нас: каждый должен жить, сознавая свою ответственность за собственную уникальность. В последнем счете каждый остается наедине с Бытием, то есть с Богом"².

Здесь, по крайней мере, признаетсяличный характер страдания и осознание человеком ответственности за свою уникальность. К. Вильверде осуждает "западное отношение к смерти" как нарушению процесса наслаждения жизнью:

"Теперь стараются не говорить о тяжести болезни или о смерти ни с больным, ни с его близкими, потому что в "сча­стливом мире" это неприятно". Безболезненная смерть и до­веденный до абсурдной банальности обряд погребения ста­новятся общепринятым стандартом, поставленным на ком­мерческий поток: "Все, к чему прикасается капитализм, он дегуманизирует и превращает в способ извлечения макси­мальной выгоды"³.

¹ Схожие мысли высказывают и другие христианские мыслители: Ха-ратсас С. Православие и биоэтика //Человек. 1994. № 2.

² Вилъверде К. Философская антропология. Пер. с исп. Рлава "Страдание и смерть". М., 2000. С. 330. - ^;

³ Там же. С. 340—341.

446 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Кыргызским врачам, живущим в обществе, далеко не

достигшем стадии "наслаждения жизнью", проблема эвтана-

зии видится под другим углом зрения:

"В условиях развития современной медицины еще сохра­няются, а также появляются новые заболевания, не излечи­мые в настоящее время (рак, саркома, СПИД и т. д.). Кроме того, уровень развития экономики государств не обеспечива­ет возможности полноценного лечения. Экономическое состо­яние семьи как ячейки общества также не дает возможности оплатить дорогостоящее лечение. Поэтому эвтаназия на се­годняшний день приобретает определенную актуальность.

Развитие эвтаназии связывается с: а) социально-эконо­мической проблемой. Как отмечалось выше, при отсутствии эффективных методов лечения, тяжелом экономическом со­стоянии населения эвтаназия могла бы разрешить эту про­блему (но, с другой стороны, может ли общество, пропове­дующее всеобщую гуманность, не дать права на жизнь даже обреченным?); б) моральной проблемой. Готовы ли врачи со­знательно умерщвлять неизлечимых больных, не вызовет ли снижения ответственности за тяжелобольных массовое увлечение этим? С другой стороны, не будет ли на них накладываться печать "палачей"? К этой моральной про­блеме причастны и родственники больного, которые согла­шаются на эвтаназию, чтобы снять обузу со своих плеч (т. е. уход за ним). Но какой смысл в продолжении жизни не­излечимо больных, уставших от боли, если они сами молят о смерти? Какой смысл в существовании детей-идиотов, из-за которых нет и никогда не будет нормальной жизни у их родителей?

Однако больных нужно лечить несмотря ни на что, если есть хоть один шанс из тысячи на спасение. С момента, когда эта надежда утрачена, со всей остротой встает вопрос о ми­лосердии в его высшем проявлении. И в этом случае им будет только эвтаназия. Врач, имеющий право принять жизнь, дол­жен иметь право и забрать ее у больного, который вправе сам решать вопрос о собственном существовании. При обна­ружении же неизлечимых заболеваний у новорожденных про­блему об эвтаназии должны решать родители. Что лучше:

Глава 15. Эвтаназия 447

тратить деньги, и немалые, на лечение, выхаживание неиз­лечимых больных, олигофренов или пустить их на лечение пациентов, у которых есть хоть один шанс выжить? Но, с другой стороны, это может выглядеть негуманно"'. Правовую оценку праву человека на осуществление эв­таназии, как зеркальному отражению его конституционного права на жизнь, дают Ю. А. Дмитриев и Е. В. Шленова:

"...в случае наступления потребностив эвтаназии, т. е. сознательном, добровольном, волевом уходе человека из жизни, основание для реализации конституционного права на охрану здоровья оказывается исчерпанным, поскольку данная цель (охрана здоровья) уже не может быть достиг­нута. Дальнейшее оказание больному медицинской помощи только усугубляет его страдания. Поэтому в данном случае используется более общая по кругу регулируемых ею отно-

•шений конституционная норма ст. 20, закрепляющая право

• на жизнь.

Это право предполагает возможность человека самостоятель-^но распорядиться своей жизнью, в том числе добровольно при­нять решение о сроках и способах ухода из нее. Полагаем, что

•можно даже вести речь, что право на жизнь юридически за­крепляет и ее пределы, т. е. право на самоубийство.

Вместе с тем возникают ситуации, когда человек, решив­ший покончить счеты с жизнью, не в силах (физически и/или морально) сделать это самостоятельно, но активно желает на­ступления собственной смерти. Это — проблема эвтаназии. <...>

Биолого-медицинский аспект проблемы заключается преж­де всего в установлении категорий пациентов, по отношению к которым может рассматриваться возможность применения эв-

•таназии. Среди таковых можно отметить пациентов, биологи­ческая смерть которых неминуема и которые, умирая, испыты­вают тяжелые физические страдания. Вопрос о прерывании жизни больного, физические страдания которого преходящи и могут быть ликвидированы применением соответствующих ме­дицинских средств, вообще не должен рассматриваться. Другая категория больных —- это больные, находящиеся в устойчивом

' Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Указ. соч. С. 113.

448 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

вегетативном состоянии. В таком контексте медицинская сторо­на вопроса заключается в проблеме определения степени тяже­сти заболевания, насколько оно неизлечимо; достижения такой стадии в процессе лечения, когда все возможные медицинские средства оказываются исчерпанными; установления необрати­мости устойчивого вегетативного состояния"'.

Разработка процедурно-юридических вопросов, касаю­щихся эвтаназии, уже ведется российскими юристами². С другой стороны, новая формулировка клятвы врача, внесен­ная 20 декабря 1999 г. в текст Основ законодательства Рос­сийской Федерации об охране здоровья граждан, содержит прямой запрет "никогда не прибегать к осуществлению эв­таназии". Ю. Дмитриев, критикующий эту законодательную поправку как неконституционный акт, нарушающий челове­ческое достоинство больного, пишет: "Очевидно, что вопрос о юридическом обосновании эвтаназии, как и любой другой этический вопрос (запрещение или разрешение разводов, абор­тов и т. п.), должен прежде всего решать сам гражданин, а

затем уже законодатель, как это принято в большинстве цивилизованных стран мира"³.

Представляется, что задача современного законодателя состоит в том, чтобы учитывать изменения представлений о гуманизме: если раньше гуманизмом считалось поддержа­ние жизни человека любой ценой, даже ценой его страда­ний, то сейчас, видимо, имеет право на существование и понятие о гуманизме как об облегчении страданий неизле­чимо больного по его просьбе: вопрос в расширении преде­лов свободы выбора человека, особенно если он атеист⁴.

* Дмитриев Ю. А., Шленова Е. В. Право человека в Российской Федера­ции на осуществление эвтаназии // Государство и право. 2000. № 11. С. 53.

² См., например: Ардашева Н. А. Эвтаназия как метод искусственного прерывания жизни: Правовые условия ее применения // Вестник Рос­сийской академии медицинских наук. 1996. № 2; Ковалев М. И. Право на жизнь и на смерть // Государство и право. 1992. № 7.

³ Дмитриев Ю. А. Конституционное право человека в Российской Федера­ции на осуществление эвтаназии // Право и политика. 2000. № 7. С. 130.

⁴ См.: Сибирский В. Право на легкую смерть // Литературная газета. 1989. № 33. 16 авг.; Рязанцев С. Танатология (учение о смерти). Гл. III. "Право на легкую смерть". СПб., 1994.

Глава 15. Эвтаназия 449

В заключение, для того чтобы дать представление о движении законодателей в этом направлении, приведем ин­тересный документ, подготовленный Министерством иност­ранных дел Нидерландов: "Вопросы и ответы о нидерланд­ском законе "Проверка случаев окончания жизни по просьбе пациента и оказания помощи при самоубийстве" (законопроект рассмотрен Первой Палатой парламента 10 апреля 2001 г.)'. Считаем при этом, что осваивающие курс антропологии права имеют право на свободный доступ к такой информации. "Длячего нужен закон об эвтаназии?

В Нидерландах под эвтаназией понимается окончание жиз­ни пациента при помощи врача по просьбе пациента. Нидер­ландские власти не закрывают глаза на факт применения эвтаназии. Вопрос о том, следует ли ограничить наказуемость эвтаназии, и если да, то как — уже почти тридцать лет яв­ляется предметом широкой политической и общественной дис­куссии.

Вследствие включения в Уголовный кодекс специального основания для исключения наказуемости врач, который осу­ществляет прекращение жизни по просьбе или оказывает помощь при самоубийстве, уже не подлежит наказанию, если им выполнены установленные законом требования должной тщательности и он уведомил о происшедшей неестественным путем смерти региональную комиссию по эвтаназии.

Главная цель такого подхода к решению существующих проблем — обеспечить максимальную осторожность и тща­тельность при совершении этого акта путем гласности и еди­нообразного контроля за действия-ми по окончанию жизни ме­дицинскими средствами.

Боли, потеря интереса к жизни и стремление умереть до­стойным образом — главные мотивы пациентов, обращаю­щихся с просьбой об эвтаназии. Врачи как в Нидерландах, так и в других странах все чаще сталкиваются с вопросами принятия решений, связанных с окончанием жизни. Это свя­зано, в частности, со старением населения, с прогрессом

' Текст передан судьей Европейского Суда по правам человека, из­бранной от Нидерландов, Вильгельминой Томассен, которой выражаем искреннюю благодарность.

450 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

медицинской технологии продления жизни и с увеличением доли смертности от рака. Под эвтаназией не следует пони­мать отказ от лечения в тех случаях, когда (последующее) лечение не имеет смысла. В этом случае врач в рамках нор­мальной медицинской практики прекращает лечение и пре­доставляет природе делать свое дело. Это же относится и к предписанию больному принимать болеутоляющие средства, побочным результатом чего является более быстрое наступ­ление смерти. В Нидерландах проблемы, связанные с опла­той лечения, не являются поводом для обращения с просьба­ми об эвтаназии. Благодаря системе социального страхова­ния каждому жителю Нидерландов обеспечено медицинское обслуживание.

Правда ли, что в Нидерландах врачи за эвтаназию более не преследуются?

Глава 15. Эвтаназия Инспекцию по здравоохранению. Обе инстанции рассмат­ривают вопрос о… Цель снятия наказуемости заключается в том, чтобы вра­чи, которые соблюдают все предписанные правила надлежа­щей…

Удовлетворяются ли в Нидерландах все просьбы о при­менении эвтаназии?

Врачи не обязаны удовлетворять просьбу об эвтаназии. Практика показывает, впрочем, что многие пациенты нахо­дят успокоение в том, что врач,…

Обязан ли врач удовлетворять просьбу о применении эв­таназии?

Возможность отказать в удовлетворении просьбы об эвта­назии гарантирует врачу то, что он не обязан действовать вопреки собственной системе норм и…

Как организована процедура регистрации случаев при­менения эвтаназии?

Врач обязан ставить в известность муниципального пато­логоанатома о каждом случае неестественной смерти. В слу­чае применения эвтаназии или оказания… Патологоанатом составляет собственный отчет, в котором им устанавливается факт… В региональную контрольную комиссию поступают .как от­чет врача, так и отчет патологоанатома. Контрольная комис­сия…

Каким образом производится запрос мнения независи­мого врача?

Перед тем как принять решение об удовлетворении просьбы об эвтаназии, врач обязан запросить мнение не зависящего от него врача, который не… В Нидерландах создана сеть (участковых) врачей, прошед­ших специальную…

Как работают и из кого состоят региональные конт­рольные комиссии?

Эти пять региональных контрольных комиссий действуют уже с 1 ноября 1998 г. В соответствии с новым законом реги­ональные контрольные комиссии уже не… Глава 15. Эвтаназия. 455 ру, если они считают, что требования должной тщательнос­ти при применении эвтаназии или при оказании помощи при…

Каким образом устанавливается, что речь идет о неизле­чимых и невыносимых страданиях?

Невыносимость страданий пациента трудно установить объективно. В каждом конкретном случае контрольная комис­сия определяет, мог ли врач прийти к… 456 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация Врачом и пациентом должны быть основательно обсужде­ны все альтернативные методы лечения. До тех пор, пока в…

Не является ли делом врача сохранение жизни?

Если лечение не имеет результата, то обязанностью вра­ча является облегчение страданий пациента.

Опубликованные в 1996 г. результаты независимого ис­следования показали, что врачи в Нидерландах с должной тщательностью подходят к принятию решений в вопросах окон­чания жизни пациента.

Может ли пациент из другой страны приезжать для осу­ществления эвтаназии в Нидерланды?

Удовлетворение просьбы о применении эвтаназии пред­ставляет для врача тяжелую эмоциональную нагрузку. Врачи принимают такое решение не без раздумий.…

Может ли с просьбой об эвтаназии обращаться несовер­шеннолетний?

458 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация об оказании помощи при самоубийстве. Это положение согла­суется в том, что… На практике выяснилось, что эвтаназия применяется, в первую очередь, к больным раком в терминальной стадии (90%).…

Противоречит ли нидерландский закон об эвтаназии меж­дународным договорам об охране права на жизнь?

Это обязательство изложено, в частности, в ст. 6 Пакта ООН о гражданских и политических правах и в ст. 2 Европей­ской конвенции о правах человека. В… Глава 15. Эвтаназия 459 Эти положения не ориентированы на сохранение состоя­ния неизлечимых и невыносимых страданий. Они представля­ют…

Издательский Дом ИНФРА • М

Москва, Дмитровское ш., д. 107 Тел.: (095) 485-7177, 485-7618

ДОМ ДЕЛОВОЙ КНИГИ

Москва,ул. Марксистская, д. 9 Тел.: (095) 270-5217