Реферат Курсовая Конспект
Методологические основы антропологии права - раздел Философия, Антропология права На Неизбежное Различие Методологий Юридической Этнологии И Юридической Антро...
|
На неизбежное различие методологий юридической этнологии и юридической антропологии указывает Н. Рулан1. Он справедливо исходит из объективной ситуации: этнолог по необходимости чаще всего проводит свое исследование на материале одного или нескольких (чаще всего близких друг ДРУ^Т) этносов. Юридическая антропология, напротив, по своей природе нацелена на межкультурный (географический и исторический) подход, сравнивая правовые системы различных обществ и прибегая при этом к различным методам исследования, часто отличным от методов юридической этнологии. Однако отметим прежде всего общие методологические исходные позиции обеих дисциплин-
Прежде всего необходим отказ от собственных национальных (в широком смысле этого слова) предрассудков: изу-
' См.: Rouland N. Anthropologie juridique. Ch. 4. "Methodologie". P.,1988(к сожалению, в русском переводе его книги пришлосьпожертвоватьименно этой главой — и, как оказалось, напрасно).
Гпява 1. Проблематика и методология юридической антропологии 29
чая иное общество самым большимзаблуждением было бы счи-тять его недоразвитымпо отношениюк собственному обще-ству. К. Леви-Строс в своей блестящей книге"Первобытноемышление"'1 показал, насколько интересен внутренний мир людей так называемых примитивных обществ: каждое дерево, каждое насекомое, каждый предмет одушевляются ими, с ними ведется постоянный диалог; в памяти аборигенов Океании тысячи преданий и легенд своих предков; аборигены Австралии обладают столь сложной системой родства, чтоее до конца не расшифровали компьютеры Сиднейского университета. Неизвестно еще, чей внутренний мир богаче — европейского (американского) клерка, живущего по схеме метро—работа— телевизор—постель, либо мир африканского охотника, ежедневно рискующего жизнью и поэтомуособо остро воспринимающего ее. Очевидно,что оба они просто разные.Так вот,способность признать праводругого бытьдругим, понять логику этой "инаковости" и естьпервая заповедь какэтнолога, таки юриста. Для юриста, ничего иного в стадии студенчества не изучавшего, кроме римского и европейского права, это особенно важно: антропологическое видение права дает ему шанс увидеть все удивительное разнообразие правовых систем в мире.
Пополнение этой заповеди возможно лишь при условии знания "языка" изучаемого предмета — языка если не вегопрямом (этнолингвистическом) значении, то в значении категорий и понятий, которыми оперирует мышление людей, принадлежащих данному этносу или данному типу общества. Далее, необходимо мобилизовать свои знания и свое воображение, чтобы погрузиться во время, к которому мы проявляем интерес. Наконец, надо с особой тщательностьюотобрать источники информации, дабы не потонуть в них2.
Но это, возразят нам, исходные точки отсчета, общие Для многих гуманитарных наук. Это так, но применительно к нашему предмету они имеют особое прикладное значение. Скажем, как понять логику общества, в котором господству1 См.: Леви-Строс К. Первобытное мышление. Пер. с франц. М., 1994.
2 Отсылаем к работе: Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл.XVII.
Место антропологии среди социальных наук ипроблемы, возникающие при ее преподавании". М., 1985. С. 305—364.
30 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки
ет устное право, ведь наша юридическая культура веками является письменной культурой?
Ниже мы подробнее рассмотрим общинную модель общественных отношений, в которой господствует устное право. Сейчас же нам важно уяснить, что устноеправо представляет собой особый способ общения между людьми. Наряду с регулированием степени родства посредством брачных обменов и регулированием хозяйственной деятельности путем обмена товарами и услугами, устное право, регулирующее общественные и личностные отношения, в конечном счете выступает тем интегрирующим элементом, который связует воедино как малочисленные, так и многотысячные человеческие общности, упорядочивая их внутреннюю жизнь и внешние отношения с другими общностями.
С методологической точки зрения нам важно распознать это право. Позже мы поговорим об этом подробнее, а пока укажем лишь на формы, в которые облекается устное право-Прежде всего это различного рода запреты — табу, генотип современного правового запрета. Как и в счастливом детстве каждого из нас, в эпоху "детства" человечества важнейшим интрументом правового воспитания был окрик "нельзя!". Рудименты табу разбросаны в современной жизни повсюду, они пришли к нам из древности, пройдя через освящение библейских заповедей, сур Корана или индусских сутр. Затем это мифы. и легенды, в которых зачастую отражаются отношения родства и социальная структура так называемых сег-ментарных обществ, т. е. обществ, состоящих из определенных групп-сегментов. Это присущий любому народу эпос — собрание легенд о подвигах предков, способствующих осознанию человеком своей принадлежности к определенной общности. Блестящие примеры такого эпоса: киргизский (точнее, кыргызский) эпос "Манас" и карело-финский "Калевала". У австралийцев и африканцев этническую и клановую принадлежность человека, а следовательно, правовую связь с этносом и кланом определяет тотем — священный символ, утрата которого равносильна утрате правового статуса целой определенной общности людей (вспомним почти мистическое отношение военных к полковому знамени). Важнейшими источникамипо изучению механизма социализации индивида служатпословицы и сказки: в них подчас на-
Гпава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 31
гпядно проступает источник того или иного правового установления (скажем, обычай хоронить вместе с воином его коня, пабы избежать дальнейших споров о принадлежности последнего), Свидетельством персонализации статуса человека являются его имя и фамилия, а у восточных славян еще и отчество. Не случайно переход человека из одного состояния в другое — рождение, замужество, смерть — сопровождается присвоением имени, сменой фамилии или наречением другим именем (например, у многих народов не принято именовать умершего по имени, которое переходит новорожденному, покойному же присваивается новое имя, типа "тотко-торыйпокинулнас").
В добавлениек указанным источникам устного правасовременныйантрополог, этнолог или юрист прибегает и к более сложной методологии — изучению институтов, непосредственно связанных, скажем, с урегулированием конфликтов или с санкциями (так называемый институциональный анализ устного права).Яркий пример — изучение института суда или судьи в различныхобществах. Однаконередко институциональных характеристик явно недостаточно: они либо утрачены, либо искажены последующими модификациями или неверными интерпретациями предыдущих исследователей. Остается одно — включенное (полевое) наблюдение поведения людей, служащих объектом исследования. Все выдающиеся ученые-антропологи прибегали к этому методу: наш знаменитый соотечественник Н. Миклухо-Маклай много лет прожил у папуасов Новой Гвинеи, да и сейчас каждый уважающий себя и свою профессию этнолог стремится попасть в экспедицию (это, увы, не всегда понимают начальники от науки, постоянно урезающие расходы на экспедиции). Конечно, проводя включенное наблюдение с целью исследовать модели правового поведения, исследователь Должен сконцентрировать свое внимание именно на правовом или квазиправовом аспекте жизни изучаемого объекта, нередко жертвуя бьющим в глаза экзотизмом. (Изучающие юридическую антропологию студенты нередкона семинарах пускаются в описание внешней стороны того или иного обряда, макуя его внешние детали, забываяза этим увлекатель-нЬ1Мснятием показать суть, правовой первоисток этого об-
32 Часть I, Антропология права как отрасль правовой науки
Наконец, вершиной методологии изучения проявления права является исследование как сферы правового регулирования, так и средств правового регулирования. Так, является аксиомой, что в обществах с недостаточно развитыми производительными силами очевидно гипертрофирована правовая регуляция воспроизводства самого человека: с ем ейно-брачные отношения, филиация родства, отношения внутри сообщества по половозрастным категориям и т. д. Что касается агентов и средств правового регулирования, важно выделить из них приоритетные и подчиненные: в одних случаях — это отношения господства и подчинения, в других — это отдельные агенты правового регулирования: вожди, судьи; средства регулирования тоже бывают разные — от обрядов инициации до оглашения новых правил на сходке общинников.
Выше мы оговорились: наряду с общей для этнологов и юристов методологией исследования антропоправовых явлений у юристов по необходимости есть и свои собственные методы исследования, как есть они, естественно, и у этнологов.
Современный уровень развития сравнительного правоведения позволяет утверждать, что граница между так называемым современным (читай: европейским) правом, основанным на текстах конституций, кодексов и законов, и традиционным правом, основанным на религии и нравственно-этических установках, не является непреодолимой. Признание правового плюрализма как в мире в целом, так и в рамках сложноор-ганизованных обществ делает необходимым применение сравнительного метода исследования правового бытия человека разных эпох и разных географических зон с целью более адекватного представления о современном homo juridicus. Сравнительное правоведение давно уже освоило методы макро- и микросравнения, это избавляет нас от необходимости их детального рассмотрения1. Напомним только, что срав-
1 Отсылаем к работам: Саидов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. От теории сравнительного метода к науке сравнительного права. М., 1993. С. 47—50; Он же. Сравнительное правоведение. Тема 2. ''Методология сравнительного правоведения", М., 2000: Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. Гл. III, "Методология сравнительного правоведения". М,, 1996; Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Пер. с нем. Глава "Метод сравнительного права". М., 1995. С. 46—75.
Глава 1. Проблематика и методологияюридической антропологии33
нение на макроуровне обычно применимок сравнительномуисследованию правовыхсемей: романо-германской, семьи общего права, мусульманской и т. п. Микроуровень характе-пен для сравнительного исследования какого-либо института (например, брака и развода, залога и т. п.) или даже отдельных норм материального или процессуального права.Нов обоих случаях необходимо выполнить ряд условий для получения объективно значимых результатов- Во-первых, необходимо признатьуниверсальность правовых категорий^ применяемых к объектам сравнения. Скажем, если вы изучаете институт семьи, то необходимо применять понятие семьи к ее различным формам — моногамной и полигамной, многочисленной и так называемой "нуклеарной", гетерогенной и гомосексуальной. Только в этом случае мы достигаем познания универсальности правового бытия человека независимо от форм, подчас "анормальных", этого бытия.
Вторая проблема, которую решает юрист-антрополог, это выбор поля исследования, точнее, его границ, географических, исторических, тематических. Поясним на примере анализа систем родства. Если мы интересуемся географическими различиями форм родства, то лучше взять за объект анализа систему родства обществ общинного типа (скажем, в Юго-Восточной Азии) и обществ городского расселения. В первом случае преобладают отношения кровного родства, часто по материнской линии, во втором — родства по отцовской линии с сильным фактором характера расселения и порядка наследования имущества. В историческом плане нас будут интересовать правовые формы матрилинейного и патрили-нейного рода и вытекающих отсюда степеней родства. В тематическом плане у нас большой выбор: от способов обмена молодежью брачного возраста до статуса сирот. Если нас, к примеру, заинтересовала участь сирот в различных обществах, то мы с удивлением обнаружим, что это понятие присуще так называемым современным цивилизованным обществам, в т^о время как в традиционных обществах оставшиеся без родителей дети автоматически усыновляются родственниками
отца или матери и приобретают статус полноправных детей со всеми вытекающими последствиями, в томчисле с точки
зрения приобретения правна наследство.
34 Часть I. Антропологияправа какотрасль правовой науки
Объект и характер антропологического исследования в юриспруденции задаются целями исследования. Скажем, нас интересует проблема правового плюрализма. Забегая вперед, отметим работы супругов фон Бенда-Бенкманн, голландских исследователей, известных российским антропологам. По мнению Ф. фон Бенда-Бенкманна, существуют три измерения переменной права, которые должны учитываться при проведении так называемого транскультурного правового сравнения. Учитывая, что каждое общество обладает одновременно правом "общего" назначения, выражаемым абстрактными предписаниями (такому-то правонарушению соответствует такая-то санкция), и правом "конкретным" (такой-то факт влечет за собой такие-то последствия), то первая составляющая — это признанная обществом распространимость общего права: каждое общество институционализирует свое право на различных уровнях, этому правилу особенно привержены западные общества. Вторая переменная касается степени ограничения общим правом автономии членов общества:
здесь сталкиваемся с извечной проблемой добровольного согласия членов общества на определенные ограничения своей автономии с целью обеспечения общественного блага, при этом разные общества решают эту проблему по-разному. Третья переменная оценивает степень интенсивности связей между "общим" и "конкретным" правом: в некоторых обществах нередко случается так, что "конкретное" право не очень-то жестко привязано к праву "общему", что нормативные предписания не всегда обеспечены с точки зрения всеобщей обязательности их исполнения (думается, россиянам понятно, о чем речь...).
Здесь мы подошли к ключевой методологической проблеме антропологии права, да и всего современного правоведения в целом: что брать за первооснову правового бытия человека — норму или процесс? Н. Рулан считает это проблемой идентификации права*. По сути, речь идет о том, руководствоваться ли испытанным временем нормативистс-ким подходом, исследуя прежде всего в традициях позити-
' См.: Рулан Н. Идентификация права: нормативный ипроцессуальныйанализ // Юридическая антропология. С. 43—50.
Г пава 1. Проблематика и методология юридической антропологии35
визма норму, выраженную в законе, либо пойти по более зыбкому, но более приближенному к конкретной жизни пути анализа процесса применения нормы, т. е. избрав функциональный подход. Например, у этнолога В. В. Бочарова нет сомнений: "Современная антропология права исследует обычно-правовые системы, в первую очередь, в функциональном плане, изучая их место и функции в конкретной культуре, а также процесс межкультурного правового взаимодействия"1. С ним можно было бы согласиться, если действительно ограничить предмет юридической антропологии изучением функционирования систем обычного права, где норма в ее позитивном смысле имеет второстепенное значение, но современные правовые системы — более сложное явление, во многих из них доминируют традиции писаного права, к которым человек успел приспособиться. Кстати, глубокий знаток обычного права М. А. Супатаев придерживается иного мнения. Для него понимание права как явления культуры "не исключает возможности выявления собственно юридической характеристики права, специфических критериев, позволяющих выделить из общей массы культурных явлений юридические"2. Он считает, что технико-юридические качества и признаки права несводимы к формальной определенности и регулятивности, что с правовыми нормами входят в конкуренцию нормы политические, нравственные и др. — и делает вывод, который мы полностью разделяем: "По-видимому, граница между правовым и неправовым проходит не там, где ее склонны проводить мы с нашим современным (во многом близким римскому) правосознанием. В действительности же скорее можно предположить, что норма и процедура в праве настолько едины и неразделимы, что наиболее правильным представляется избрать именно этот признак в качестве критерия права, не растворяя последнее в некоем неуловимом и "общем" чувстве права"3. По-
1 Бочаров В. В. Указ. соч. С. 29. 2 Супатаев М. А. О пониманииправа // Юридическаяантропология:
Закон и жизнь:Сб. статей. М.,2000. С. 45.
3 Там же, С. 46.
36 Часть I. Антропология права как отрасльправовой науки
зднее мы убедимся,что на разных этапахи вразных измерениях правового бытия человекана первоеместо выступает то та, то другаясторона права и поэтому вряд ли методологически оправданно их противопоставление.
Наш замечательный юрист Р. 3. Лившиц (светлая ему память), одним из первых в отечественной науке обосновавший взгляд на право как на средство общественного согласия и социального компромисса, рассматривал правовые нормы и правовые отношения в прочном единстве как неразрывные части правовой материи, в которых роль права в обществе получает практическое воплощение. При этом он все же подчеркивал, что нормы и отношения — разные проявления права'. Просто их надо рассматривать в комплексе, не противопоставляя одно другому. Удивительно ясно мыслили наши учителя.
– Конец работы –
Эта тема принадлежит разделу:
А И Ковлер... Антропология права... Учебник для вузов...
Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ: Методологические основы антропологии права
Если этот материал оказался полезным ля Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:
Твитнуть |
Новости и инфо для студентов