рефераты конспекты курсовые дипломные лекции шпоры
- Раздел Философия
- /
- Философия права
Реферат Курсовая Конспект
Философия права
Философия права - раздел Философия, Институт Государства И Права Российской Академии Наук Академический ...
Институт государства и права
Российской академии наук Академический правовой университет
В. С. Нерсесянц
Философия права
Учебник для вузов
Рекомендовано
Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов
высших учебных заведений, обучающихся по юридическим специальностям
Издательство НОРМА Москва, 2005
УДК 1(075.8) ББК 87я73 Н54
Сведения об авторе:
Владик Сумбатович Нерсесянц— академик Российской академии наук, доктор юридических наук, профессор, известный специалист в области истории политико-правовых идей и современной философии права, член Президиума Международной ассоциации правовой и социальной философии, Председатель Российской секции философии права. Им опубликовано много философских, правовых и социально-политических произведений, неизменно вызывавших повышенный интерес читателей в нашей стране и за рубежом. В их числе: "Гегелевская философия права: история и современность" (1974), "Политические учения Древней Греции" (1979), "Гегель" (1979), "Личность и государство в политико-правовой мысли" (1980), "Право и закон" (1983), "Платон" (1984), "Право в системе социальной регуляции" (1986), "На перекрестках безвременья" (1990), "Наш путь к праву. От социализма к цивилизму" (1992), "История идей правовой государственности" (1993), "История политических и правовых учений" (5 томов, 1985—1995 гг., соавтор и ответственный редактор), "Сократ" (1996), "Право — математика свободы" (1996), "Юриспруденция" (1998), "Философия права Гегеля" (1998), "Проблемы общей теории права и государства" (1999, соавтор и ответственный редактор), "Общая теория права и государства" (2000).
Нерсесянц В. С.
ISBN 5-89123-098-4 Настоящий учебник посвящен философии права. В нем освещаются общие проблемы… Учебник написан на основе лекций, прочитанных автором в Академическом правовом университете при Институте государства…Глава 9. Право и уравниловка.....................................................................................84
Уравниловка......................................................................................................84
Дозволенияи запретыв праве........................................................90
2 Содержание
Глава 10. Личность, право, государство: правовое государство, права и свободы человека и гражданина..................................................... 92
1. Правовое государство: история идей
и современность..............................................................................................92
2. Права и свободы человека и гражданина...........................107
Раздел II. Философия отрицания права. Идеология и практика коммунизма
Глава 1. Собственностьи право...............................................................................113
1. От капитализма к коммунизму: отрицание собственности и права...........................................................................113
2. Концепция буржуазного "равного права" при социализме.......................................................................................................122
3. "Свобода" без права: негативная природа коммунизма......................................................................................................130
Глава 2. Социализми право........................................................................................138
1. Мера "равенства": общепринудительный труд вместо права...................................................................................................138
2. Социалистический тоталитаризм: все вместе,
никто в отдельности................................................................................153
Раздел III.Марксистская доктрина
и социалистическое
правопонимание
Глава 1. "Новое право": основные направления
интерпретаций...........................................................................................................................163
1. Появление "нового права"..................................................................163
2. Концепция "пролетарского права".............................................165
3. Право как классовый порядок.......................................................170
4. Право как меновое отношение: некролог о праве........198
5. Право как идеологическая форма классовых отношений.........................................................................................................231
6. Психологическая концепция классового права..............235
7. Советская концепция октроированных прав. Диктатура пролетариата как
"правовое государство"........................................................................257
Глава 2. "Правовойфронт" социализма.........................................................261
1. Метаморфозы правопонимания в русле большевистской политики..................................................................261
2. Новое "правопонимание" в отраслевых науках.............274
3. Декларация "социалистического права"...............................278
Содержание
Глава 3. Советский легизм............................................................................................283
1. Сталинский тоталитаризм", комплекс государственно-правовой неполноценности....................283
2. Искомое "правопонимание"..............................................................290
3. Тоталитарный "нормативизм": право как совокупность приказов власти.......................................................297
4. Официальная позиция...........................................................................302
Глава 4. В поисках новых подходов к праву.......„....................................311
1. Широкий подход к праву...................................................................311
2. Либертарная концепция права......................................................319
Раздел IV. Философские проблемы постсоциалистического права и государства
Глава 1. От социализма к цивилизму.
Концепция цивилитарного права..........................................................................323
1. Альтернативы постсоциализма.....................................................323
2. Проблема "конца истории": возможен ли послебуржуазный тип права?......................................................331
3. Цивилитарное право и гражданская собственность......336
4. Новые ориентиры прогресса права и свободы................343
5. Цивилизм как русская идея в контексте всемирной истории...................................................................................349
Глава 2. Преодоление тоталитаризма:
трудный путь России к праву.................................................................................352
1. Традиции и опыт государственно-правовых преобразований в России: актуальные уроки...............352
2. От советской системы к постсоветской Конституции...................................................................................................366
3. Конституционное правопонимание: права человека, правовой закон, правовое государство..................................372
4. Система разделения и взаимодействия властей..........380
5. Перспективы развития российского права
и государства: конституционные положения
и действительность..................................................................................389
Раздел V. История философии права и современность
Глава 1. Античная философия права................................................................399
1. Дике й номос: в поисках начал справедливости...........399
2. Демокрит............................................................................................................403
3. Софисты..............................................................................................................404
4. Сократ..................................................................................................................408
5. Платон...................................................................................................................409
4 Содержание
6. Аристотель.......................................................................................................412
7. Эпикур..................................................................................................................421
8. Стоики...................................................................................................................423
9. Цицерон...............................................................................................................426
10. Римские юристы.........................,.............................................................430
Глава 2. Философия права средневековья...................................................438
1. Фома Аквинский.........................................................................................438
2. Средневековые юристы........................................................................443
Глава 3. Философия права Нового времени...............................................448
1. Гроций...................................................................................................................448
2. Фрэнсис Бэкон..............................................................................................455
3. Гоббс.......................................................................................................................457
4. Локк.........................................................................................................................466
5. Монтескье..........................................................................................................472
6. Руссо.....................................................................................................................478
7. Кант.........................................................................................................................487
8. Гегель.....................................................................................................................498
Глава 4. Философия права в России..................................................................510
1. Общая характеристика.........................................................................510
2. Б.И. Чичерин...................................................................................................518
3. И.И. Новгородцев.........................................................................................528
4. B.C. Соловьев..................................................................................................531
5. И.А.Бердяев......................................................................................................541
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции...........553
1. Общая характеристика.........................................................................553
2. Неокантианские концепции философии права...............567
3. Неогегельянские концепции философии права.............572
4. Чистое учение о праве Г.Кельзена............................................586
5. Концепции "возрожденного" естественного права......607
6. Экзистенциальная философия права......................................625
7. Онтологическая концепция права Р.Марчича.................629
8. Неопозитивистская концепция права Г.Харта................635
9. "Познавательно-критическая теория права"...................639
Указатель имен...............................................................................................................644
Предисловие
В настоящем учебнике освещается проблематика философии права как отдельной самостоятельной научной и учебной дисциплины. Философско-правовые исследования имеют давние и богатые традиции. Они восходят к истокам философии и юриспруденции и сопровождают всю историю их развития — вплоть до современности.
Философия права — в ее соотношении с другими видами и способами изучения права — является высшей духовной формой познания права, постижения и утверждения его смысла, ценности и значения в жизни людей.
Философия права начинается с возникновения идей об объективной, независимой от официально-властного усмотрения и произвола, природе и смысле права. Эти идеи стали зародышем всех последующих, включая и современные, представлений и концепций о внутренней взаимосвязи и единстве права, свободы и справедливости, о правах и свободах человека, о господстве права, о правовом законе и правовом государстве. И в том, что сегодня эти правовые идеи стали общепризнанными современным мировым сообществом ценностями и императивами, — великая и неоспоримая заслуга также и философии права.
Все это определяет основополагающее место и значение философии права в системе юридических и других гуманитарных наук и учебных дисциплин, объектами изучения и освещения которых являются право и государство. Показательно в данной связи и то большое внимание, которое вот уже на протяжении многих столетий уделяется в западных университетах преподаванию философии права. Значительный опыт изучения и преподавания этой дисциплины был накоплен и в дореволюционной России.
В современных условиях радикальных преобразований в стране и становления начал права и правовой государственности существенно возрастает роль философии права в системе гуманитарных наук и отечественного вузовского образования, значение этой дисциплины во всем процессе формирования и утверждения в нашем обществе ценностей права, свободы и справедливости.
На удовлетворение этих потребностей и рассчитан настоящий учебник. В нем — с учетом сложившегося положения дел в этой области знаний и актуальных задач высшего образования в стране — изложение общих проблем философии права (в разделе I) сочетается с освещением (в разделах II — V) основных этапов, направле-
Предисловие
ний и концепций всемирной и отечественной истории развития философско-правовой мысли, включая ведущие идеи и учения философии права в XX в. При этом мы исходили из того, что в случаях отсутствия в нынешних условиях возможностей в тех или иных вузах для преподавания полного курса философии права ее изучение может быть вполне успешно осуществлено в форме спецкурсов по материалам отдельных разделов данного учебника.
Раздел I. Общие проблемы философии права
Глава 1. Предмет и задачи философии права
Предмет философии права
Правовая тематика, как известно, изучается всей юридической наукой, предметом которой является так называемое позитивное (положительное) право. При… Но вне сферы юридико-аналитического подхода к позитивному праву (т. е. того,… Официально-властный авторитет, которым установлено позитивное право, — это, конечно, существенный факт, значимый не…Философия права в системе наук
Первоначально термин "философия права" (вместе с определенной концепцией философии права) появляется в юридической науке. Его автором… Юриспруденция, по замыслу Гуго, должна состоять из трех частей: юридической… При этом история права призвана показать, что право складывается исторически, а не создается законодателем (в…Глава 2. Сущность права
Право как формальное равенство
Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т. д.) абстрагируется от всех их содержательных различий… В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений… Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового…Право как свобода
Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем… Правовая форма свободы, демонстрируя формальный характер равенства,… Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, — как бы ни был узок этот правовой круг, — право выступает…Право как справедливость
В контексте различения права и закона это означает, что спра-ведливостъ входит в понятие права, что право по определению справедливо, а… Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона —… Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому собственно и справедлива, что воплощает собой и…Глава 3. Понятие права
Типология правопонимания
С позиций сформулированного нами предмета философии права существенное значение имеет то обстоятельство, что во всех ответах на этот фундаментальный… По существу именно для юридического правопонимания вопрос "что такое… 1 См.: Нерсесянц B.C. Из истории правовых учений: два типа правопонимания// Политические и правовые учения: проблемы…Понятие права: многообразие определений и единство понятия
Различные определения права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую (и… Эти определения права, через его объективные сущностные свойства выражают в… К этим исходным сущностным определениям права (или к определениям сущности права) в процессе так называемой…Глава 4. Правовая онтология
Человек как правовое существо
В контексте развиваемого нами юридического правопонима-ния в общем виде можно сказать, что учение (концепция) о праве в его различении с законом это… Бытие права (его объективная природа и собственная сущность) представлено в… Право исторично. Этот историзм относится как к бытию права, так и формам его проявлений. Право опосредовано…Бытие и существование права
Поэтому соотношение бытия и существования права, сущности права и правовых явлений — это, по сути дела, соотношение правового принципа формального… Право, как известно, само не действует, действуют люди и именно свободные… Раздел I. Общие проблемы философии праваФормы существования права
Такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между самими этими… Правовые феномены внутренне однородны, обладают одним и тем же объективным… Соотношение же соответствующих неправовых феноменов закона лишено такой объективной основы и подчинено…Либертарно-юридическая аксиология
Здесь внутреннее единство юридической онтологии, аксиологии и гносеологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и тот же принцип формального… В онтологическом плане (при ответе на вопрос о том, что есть право?) мы… При этом право как форму, правовую форму фактических от-Гносеология юридического правопонимания
В рамках освещаемой в данной работе концепции философии права общая основа и тесная связь правовой гносеологии с онтологией и аксиологией права… Основополагающее значение также и в плане правовой гносеологии имеет проблема… 3 Нерсесянц «Философия права»Гносеология легизма
В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская гносеология занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических… Легизм (во всех его вариантах — от старого легизма и этатистского толкования… Раздел I. Общие проблемы философии праваГлава 7. Юридическая концепция общего блага
Общее благо как категория права
Ряд содержательных положений, сыгравших важную роль в формировании понятия "общее благо", был разработан древнегреческими мыслителями,… "Общее благо" у римских авторов (у Цицерона, Сенеки, римских… Глава 7. Юридическая концепция общего благаПроблема общего блага в постсоциалистической России
Само понятие "благо", принятое в православном христианстве, занимавшем в России подчиненное от властей положение, относилось к… Глава 7. Юридическая концепция общего блага 73 видов, общего правопорядка и государственной организации публичной власти как res publica, res populi и т. д.1, там…Глава 8. Право в системе социальных норм
1. Специфика различных видов социальных норм.
В обществе, наряду с правом, действуют и другие виды социальных норм — моральные, нравственные, корпоративные, эстетические, религиозные и т. д.
Социальные нормы представляют собой те основные формы и средства, с помощью которых осуществляется регуляция поведения и общественных отношений людей. Они в концентрированном виде выражают объективную потребность любого общества в упорядочении действий и взаимоотношений его членов, в подчинении их поведения социально необходимым правилам. Тем самым социальные нормы выступают в качестве мощного фактора сознательного и целенаправленного воздействия социальной общности на образ, способ и формы жизнедеятельности людей.
Историческое развитие и смена различных типов и форм общественной жизни сопровождались существенными изменениями также и в системе социальной регуляции. Отмирали одни и возникали другие виды социальных норм, изменялись соотношение, взаимосвязи и формы взаимодействия социальных норм (моральных,
Подробнее освещение этой темы дано в IV разделе.
Глава 8. Право в системе социальных норм
религиозных, правовых, политических, эстетических и т. д.), их реальное содержание, место, роль и значение в системе социальных регуляторов, механизмы их функционирования, способы и средства их защиты и т. д.
Важную роль в системе социальной регуляции со времени его появления стало играть право.При всей своей относительной самостоятельности право, как и другие виды социальных норм, осуществляет свои специфические регулятивные функции не изолированно и обособленно, а в едином комплексе и тесном взаимодействии с другими социальными регуляторами.
Выявление специфики различных социальных норм является вместе с тем необходимой предпосылкой для уяснения смысла, содержания и характера соотношения правовых и неправовых норм в рамках выполняемых ими функций социальной регуляции, объективных оснований и критериев известного "разделения труда" и "сфер влияния" между ними и т. д. Системная целостность всех видов социальных норм, в своей совокупности обеспечивающих надлежащую регуляцию общественных отношений и нормальную жизнедеятельность общества, — это определенный синтез их своеобразия, их особенных свойств и возможностей. Поэтому поиски оптимальных вариантов сочетания правовых форм воздействия с регулятивными возможностями других социальных норм являются одной из центральных задач всей социальной политики.
В процессе взаимодействия и взаимовлияния различных видов социальных норм (правовых, этических, эстетических, религиозных и т. д.) каждый из них, сохраняя свою специфику, выступает в качестве регулятора особого рода. Наряду с общими чертами социальные регуляторы имеют и свои специфические особенности, отражающие принципиальное отличие одного вида социальных норм от других. Без таких особенностей нельзя было бы вообще говорить о различных видах социальных норм и способах регуляции.
Так, отличительная особенность всякой религиисостоит в вере в бога как сверхъестественное существо. Эта особенность религии как формы общественного сознания определяет специфику религиозных норм и их своеобразие в качестве социального регулятора. Отсюда и такие характеристики религиозных предписаний и запретов, как их божественное происхождение (их данность непосредственно богом или пророками, служителями культа и т. д.), религиозные средства их защиты (посредством сверхъестественных наград и наказаний, религиозно-церковных кар и т. и.).
Видовое отличие эстетических нормзаключается в том, что они выражают правила (критерии, оценки) красоты и прекрасного (в их противопоставлении безобразному).
Сложившиеся в данной культуре формы, типы и образы прекрасного и безобразного (по преимуществу — в области искусства, но также и в сфере быта и труда, в религии, идеологии, политике,
78 Раздел I. Общие проблемы философии права
морали, праве и т. д.), приобретая нормативное значение (в качестве положительного и возвышенного или, наоборот, негативного и низменного образца и примера), оказывают существенное воспитательное и регулятивное воздействие на чувства, вкусы, представления, поступки и взаимоотношения людей, на весь строй и образ их личной и публичной жизни. Эстетически одобренные вкусы, ценности, идеалы, формы и примеры (во всех сферах общественной жизни, включая и правовую) образуют в рамках сложившейся культуры то "поле прекрасного", которое в качестве притягательного образца и масштаба оказывает воздействие также и на формы бытия и реализации иных социальных норм, на способы функционирования других видов соционормативной регуляции.
Отличительная особенность моралисостоит в том, что она выражает внутреннюю позицию индивидов, их свободное и самосознательное решение того, что есть добро и зло, долг и совесть в человеческих поступках, взаимоотношениях и делах.
В этических явлениях присутствуют два момента: 1) личностныймомент (внутренняя свобода индивида и самосознательная мотивация им правил морального поведения и моральных оценок); 2) объективный, внеличностныймомент (сложившиеся в данной культуре, социальной группе, общности нравственные воззрения, ценности, нравы, формы и нормы человеческих отношений). Первый из отмеченных моментов относится к характеристике морали, второй — нравственности.Когда говорят о морали социальных групп, общностей и общества в целом, речь по существу идет о нравственности (о групповых и общесоциальных нравах, ценностях, воззрениях, отношениях, нормах и установлениях).
В сфере этических отношений мораль выступает в качестве внутреннего саморегулятора поведения индивида, его осознанного, внутренне мотивированного способа участия в социальной жизни и общественных отношениях. Нравственные нормы выступают в качестве внешних регуляторов поведения. Там, где индивид принял, усвоил и превратил в свою внутреннюю установку коллективные нравственные представления, ценности, нормы и руководствуется ими в своем поведении, имеет место сочетание и согласованное действие обоих регуляторов — морального и нравственного.
Особым видом социальных норм являются корпоративные нормы,т. е. нормы, принимаемые общественными объединениями и регулирующие отношения между их членами или участниками (если речь идет об общественных объединениях, которые состоят из участников и не имеют членства).
Закрепленные в уставе и иных документах общественного объединения (политической партии, профсоюза, органа общественной самодеятельности и т. д.) нормы (о порядке формирования и полномочиях руководящих органов, порядке внесения изменений и дополнений в устав, о правах и обязанностях членови участников
Глава 8. Право в системе социальных норм 79
объединения и т. д.) распространяются лишь на членов и участников данного общественного объединения и обязательны только для них. Нарушение этих корпоративных норм влечет применение соответствующих санкций, предусмотренных уставом организации (от предупреждения, выговора до исключения из организации).
Корпоративные нормы (по своему регулятивному значению, сфере действия, кругу адресатов и т. д.) — это групповые нормы внутриорганизационного характера. У них нет всеобщности и общезначимости права и общеобязательности закона. По своей сути, корпоративные нормы — это не продукт правотворчества самих общественных объединений, а лишь форма и способ использования и реализации конституционных прав граждан на объединение, причем создание и деятельность общественных объединений, включая их нормотворчество, должны осуществляться на основе и в рамках закона, в соответствии со всеобщими требованиями права и правовой формы общественных отношений (соблюдение принципа правового равенства, добровольности, взаимосвязи прав и обязанностей и т. д.).
Показательно в этой связи, что, согласно Федеральному закону Российской Федерации "Об общественных объединениях" (принят Государственной Думой 14 апреля 1995 г.), члены и участники общественных объединений — физические и юридические лица— имеют равные права и несут равные обязанности. Нарушение общественным объединением этих и целого ряда иных требований закона может повлечь за собой (по решению суда) приостановление его деятельности и даже его ликвидацию.
Все эти социальные регуляторы (право, мораль, нравственность, религия и т. д.) нормативны, и все социальные нормы имеют свои специфические санкции.Причем специфика этих санкций обусловлена объективной природой и особенностями этих различных по своей сути видов социальных норм, разных типов (и форм) социальной регуляции.
Таким образом, не особенности санкций исходно определяют различие социальных норм (права и морали, религии и т. д.), как трактуют данную проблему легисты, а, наоборот, объективные по своей природе сущностные различия разных видов социальных норм, их специфические свойства обусловливают и особенности санкций за их нарушение.
Специфика права, его объективная природа и вместе с тем его отличие от других видов социальных норм и типов социальной регуляции представлены в принципе формального равенства. С позиций такого юридического подхода, именно объективная специфика права как всеобщей и необходимой формы равенства, свободы и справедливости определяет своеобразие санкции закона (его общеобязательность, государственно-властную принудительность и т. д.), а не официальная принудительность обусловливает и порождает
80 Раздел I. Общие проблемы философии права
эту специфику права, его отличительные сущностные свойства и характеристики.
Развиваемая нами теория различения права и закона (позитивного права) направлена как против легизма (юридического позитивизма), так и против смешения права с моралью, нравственностью и другими видами неправовых социальных норм.Здесь еще раз следует напомнить, что формальное равенство, свобода и справедливость — это, согласно либертарному правопониманию, объективные, сущностные свойства именно права, а не морали, нравственности, религии и т. д. Это особенно важно подчеркнуть потому, что как легизм, с одной стороны, так и разного рода моральные (нравственные, религиозные и т. д.) учения о праве игнорируют правовую природу названных сущностных свойств права, например, считают требования справедливости, свободы, равенства моральными, нравственными, религиозными требованиями.
Именно в русле такого подхода легисты сводят право к закону и трактуют принудительность как сущность права и его отличительную особенность. По такой логике получается, что посредством принуждения (принудительной санкции) официальная власть может неправо (и вообще все неправовые социальные нормы) по своему усмотрению и произволу превратить в право. С помощью принуждения (приказа власти), согласно легизму, решаются, таким образом, задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (установление и выяснение специфики права, его отличия от иных социальных норм и т. д.).
Прошлые и современные приверженцы юридико-позитивист-ского подхода, отождествляя право и закон, сводят проблему социального смысла и роли права к вопросу о принудительно-регулятивном значении норм законодательства. Праву при этом придается узкое технико-инструментальное значение: оно выступает лишь как официальное наказательное орудие и подходящее средство для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных форм и направлений правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, результатом волевого решения законодателя, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм — волюнтаристски манипулируемоп технологией, приноровленной к целям той или иной концепции социальной инженерии.
Такой односторонний инструментально-технический взгляд на право, игнорируя его объективную социальную природу, сущность и функции, закрывает путь к выяснению действительного места и роли права в соционормативной системе, его подлинной специфики и социальной ценности, его объективно обусловленных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами и т. д.
Глава 8. Право в системе социальных норм
Субъективистская манипуляция арсеналом социальных норм, сопровождаемая искусственной поддержкой и активизацией одних регуляторов и произвольным подавлением или вытеснением других, может в лучшем случае привести лишь к кратковременному удовлетворению тех или иных социорегулятивных потребностей и целей. Но по существу и в более или менее долгосрочной перспективе подобное субъективно-волевое оперирование социальными нормами (ставка на регулятивно "сильные", силовые нормы, игнорирование социальной ценности, объективных границ и специфики различных видов норм, подмена регуляторов и перекладывание регулятивных функций одних норм на другие и т. д.) неизбежно приводит к их деградации и атрофии, к девальвации выражаемых в них ценностей и регулятивных возможностей, к нарушению и бездействию системных связей и разрушению целостности различных видов социальных норм общества, к развалу единого механизма социальной регуляции и постепенному распаду всего соционор-мативного порядка.
Лишь с учетом объективной природы и своеобразия различных видов социальных норм, их специфических свойств и качеств возможно эффективное воздействие на процесс социальной регуляции. Отсюда очевидно первостепенное значение проблемы специфики права (в соотношении с другими видами социальных норм) для конкретизации представлений о его действительном месте в соционормативной системе и его подлинной роли как регулятора особого вида.
Взаимодействие права с другими социальными нормами
В первом аспекте мы имеем дело с моральными, религиозными и т. и. формами осознания права (и правового равенства) и соответствующими притязаниями на… 82 Раздел I. Общие проблемы философии права ний и концепций так называемого морального права, религиозного права и т. д. Во втором аспекте речь идет о правовой…Глава 9. Право и уравниловка
Антагонизм между социализмом и правом имеет глубинные социально-экономические корни и выражает, в конечном счете, принципиальную несовместимость друг с другом формального pa- I венства (конкретно-исторически представленного в виде буржуазного права, предполагающего частную собственность) и "фактического равенства", радикально отрицающего частную и вообще вся- кую индивидуализированную собственность.
Этим антагонизмом обусловлена и несовместимость между i бой права и уравниловки.
Уравниловка
1 Более конкретно эта проблематика рассматривается в последующих разделах, где освещаются концепции И. Канта и B.C. Соловьева. Глава 9. Право и уравниловка 85 выполняет роль своеобразного социалистического заменителя и вместе с тем антипода отрицаемого права и правового…Дозволения и запреты в праве
Выбор дозволений или запретов (или определенной конструкции их сочетания и комбинации) как способов и режимов правовой регуляции зависит от… В общем виде — вопреки распространенным представлениям — логика и механизм… Глава 9. Право и уравниловка 91Глава 10. Личность, право, государство: правовое государство, права и свободы человека и гражданина
Правовое государство: история идей и современность
лава 10. Личность, право, государство 93 Становление теории и практики правового государства имеет долгую и… Сам термин "правовое государство"сформировался и утвердился довольно поздно — в немецкой юридической…Права и свободы человека и гражданина
Права человека — это признание правоспособности и правосубъектности человека. И по объему правоспособности и кругу субъектов права в разные эпохи… Так, с точки зрения античного (афинского, римского) права не все люди —… Но раб юридически не признавался человеком по действовавшему афинскому или римскому праву; в этом позитивно-правовом…Глава 1. Собственность и право
От капитализма к коммунизму: отрицание собственности и права
В контексте такого историко-экономического материализма и в целом социальной философии марксизма право как обусловленная надстроечная форма не имеет… Для Маркса, а затем и Ленина,вопрос о послекапиталистиче-ских судьбах права… Формы распределения (правовые или неправовые) обусловлены, согласно Марксу, способом самого производства. "Всякое…Концепция буржуазного "равного права" при социализме
Характеризуя этот способ распределения потребительских предметов, Маркс отмечает, что на низшей фазе коммунизма "господствует тот же принцип,… Соблюдение принципа эквивалентного обмена также и при . распределении… Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 19. С. 27. Там же. С. 18—19.Quot;Свобода" без права: негативная природа коммунизма
Согласно такой логике (логике не только коммунистической теории, но и мероприятий социалистической революции и реального социализма), частная… Глава 1. Собственность и право Собственность, право собственности и право вообще (с его принципом формального равенства и свободы) имеют смысл лишь…Глава 2. Социализм и право
Мера "равенства": общепринудительный труд вместо права
Реальная историческая практика показала, что под этой "личной собственностью" по сути дела имеется в виду специфический (внеправовой и… Глава 2. Социализм и право 139 власти, всех производительных сил и богатств страны) оказались чистой утопией.Социалистический тоталитаризм: все вместе, никто в отдельности
Между тем дело обстоит как раз наоборот. Перечисленные характеристики социалистической собственности (обезличенность, "ничейность",… В социалистической собственности представлено единство двух взаимосвязанных и… Раздел II. Философия отрицания права. Идеология коммунизмаГлава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций
1. Появление "нового права"
История формирования и развития социалистической теории права и государства и юридической науки в целом — это история борьбы против государственности и права в их действительном (некоммунистическом) смысле и значении, против "юридического мировоззрения" как сугубо буржуазного мировоззрения, история замены правовой идеологии идеологией пролетарской, коммунистической, марксистско-ленинской, история интерпретации учреждений и установлений тоталитарной диктатуры как "принципиально нового" государства и права, необходимых для движения к коммунизму и вместе с тем "отмирающих" по мере такого продвижения к обещанному будущему.
Формировавшаяся в условиях диктатуры пролетариата теория права встретилась с рядом принципиальных трудностей, связанных с радикальным отрицанием прежних представлений и учений о государстве и праве, построением классовой (пролетарской, марксистско-ленинской, коммунистической) науки о классовом государстве и праве. Один из ключевых аспектов всей этой работы состоял в том, чтобы в рамках зарождающейся марксистско-ленинской юридической науки согласовать соответствующие положения марксизма-ленинизма о государстве и праве с практикой диктатуры пролетариата и социалистического строительства в целом.
После революции в общем русле марксистско-ленинского подхода к праву стали постепенно складываться различные направления и концепции понимания и трактовки права. При всех своих внешних различиях эти концепции внутренне едины в своем отрицании права, его объективной природы и смысла. Под видом буржуазного права йсе они вместе и каждая по-своему отвергают суть права, а за новое "право" выдают антиправовые установления про-летарско-коммунистической диктатуры.
Это новое "право" появляется в виде декретов советской власти. Послереволюционное положение дел в данной сфере от-
164 Раздел Ш. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
разил декрет СНК от 22 ноября 1917 г. (Декрет о суде № 1). PtM была упразднена вся прежняя система юстиции и предусматривалось создание новых местных судов и революционных трибуналов. В декрете, в частности, подчеркивалось: "5) Местные суды решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию.
Примечание. Отмененными признаются все законы, противоречащие декретам ЦИК Советов р. с. и кр. депутатов и Рабочего и Крестьянского Правительства, а также программам-минимум РСДРП и партии С-Р"1.
Показательно, что новые установления (декреты советской власти) здесь вообще не характеризуются в качестве "права". Термин "советское право" возник в буржуазных кругах в качестве иронического обозначения декретов и установлений большевиков и пролетарской власти, т. е. для критической оценки антиправового характера советской власти и ее нормотворчества. "Впервые мы это слово, — пояснял И.И. Стучка в 1927 г. происхождение данного словообразования, — встретили в проектах буржуазных спецов как некоторого рода ругательство, как противопоставление "общему праву", т. е. праву буржуазному. Тогда советское право понималось как отрицание всякого права. Еще не так давно даже среди коммунистов слышны были разговоры, что это словосочетание представляет собой какую-то несуразность. Ныне тот взгляд сменился противоположным, и мы встречаем слишком универсальное его понимание, но одновременно замечаем, что за этой вывеской иногда скры-вают старый буржуазный или мелкобуржуазный товар... Когда поя-вилась у нас впервые мысль о советском праве, т. е. о праве переходного времени (я не говорю о названии)? Наша программа ее не знала. Вся Февральская революция 1917 г. также прошла без "идеи" революционного права... Лишь по поводу выселения ПК и ЦК РКП из дворца Кшесинской были разговоры на тему о том, что революция отменяет законы старого режима, со ссылкой при этом на речь Маркса перед кельнскими присяжными заседателями. Но во всяком случае тут речь не шла еще о классовом праве"2.
Этот разрыв между теорией и практикой нового "советского права" длился, однако, не долго. И вскоре после революции декре-ты большевиков получили свое теоретическое освящение как качественно новое, "пролетарское право".
1 СУ РСФСР, 1917. № 4, ст. 50. Ссылки в приговорах и решениях на законы свергнутых правительств были воспрещены новым Декретом о народном суде (ноябрь 1918 г.).
2 Стучка И.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права-Рига, 1964. С. 583.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций
2. Концепция "пролетарского права"
Концепцию нового, революционного, пролетарского права как средства осуществления диктатуры пролетариата активно развивал и внедрял в практику советской юстиции Д.И. Курский, нарком юстиции в 1918—1928 гг. Он был также и первым Генеральным прокурором республики, возглавлял Институт советского права. В 1928—1932 гг. был советским послом в Италии.
Право в условиях диктатуры пролетариата — это, согласно Курскому, выражение интересов пролетариата. "Диктатура пролетариата, — подчеркивал он в 1918 г., — может признавать только интересы своего класса в целом; подлинный представитель такой диктатуры — весь класс в целом, т. е. рабочие и беднейшие крестьяне, организованные в коммунистическую партию и Советы; отдельное лицо, тем паче должностное лицо, — всегда исполнитель, даже когда является наиболее ответственным организатором"1. Здесь, по признанию самого Курского, нет места для "норм вроде Haeeas Corpus"2, для признания и защиты прав и свобод индивида. "Отмена всех норм буржуазного права, — утверждал Курский, — единственная гарантия правосудия для городского и сельского пролетариата и беднейшего крестьянства, поставившего и осуществляющего в своей диктатуре великую цель: полное подавление буржуазии, уничтожение эксплуатации человека человеком и водворение социализма"3.
Курский восхвалял деятельность "революционных народных судов" в качестве нового источника правотворчества, особо выделяя то обстоятельство, что "в своей основной деятельности — уголовной репрессии — народный суд абсолютно свободен и руководствуется прежде всего своим правосознанием"4.
Новое, революционное право, по Курскому, это "пролетарское коммунистическое право". Советская власть, поясняет он, разрушила "все три основы института буржуазного права: старое государство, крепостную семью и частную собственность"5.
Однако реализация этих положений в виде "военного коммунизма" держалась на прямом насилии, а не на праве. Признание данного обстоятельства фактически присутствует и в той характеристике "военного коммунизма", которую дает Курский. "Для нас, юристов, — писал он в 1922 г. уже при нэпе, — он представлял собой по преимуществу систему принудительных норм, когда хозяйственные отношения строились на началах принудительного регулирования из центра, когда в основе отношений между рабочим
Курский- Д.И. Избранные статьи и речи. М, 1948. С. 38.
2 Там же. С. 41.
3 Там же. С. 42.
4 Там же. С. 47. 1 Там же. С. 56.
166 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
классом и крестьянством лежали суровые формы принуждения в виде разверстки, когда в области распределения у нас все более и более получал значение принцип натурального распределения, когда... мы вынуждены были расширять область внесудебных репрессий, а для ускорения хозяйственной работы, в особенности в области военного снабжения, мы стояли перед необходимостью широко применять административные меры"1.
Подобная характеристика самим Курским "юридической надстройки" периода "военного коммунизма" фактически свидетельствует о ее явно антиправовой природе. "Что означала в целом эта юридическая надстройка? — спрашивал позднее Курский. — Она означала, что Советская республика в полном буржуазном окружении, переживая острую гражданскую войну, но в преддверии мировой революции, строила свою экономику, а следовательно, и право на началах всепоглощающего государственного регулирования, экспроприации буржуазии, превращения всех средств производства в общую собственность трудящихся, на замене торговли государственным распределением и расширением области безденежных расчетов. Частный оборот сводился на нет. Суд, классовый пролетарский суд, становился или органом расправы с классовыми врагами (ревтрибуналы), или на три четверти судом уголовным (нарсуды). Задачи НКЮ были сужены, так как самые вопросы права играли подчиненную роль: там, где гремят пушки, молчит право"2.
Фактическая сторона ситуации "военного коммунизма" здесь в общем изложена верно, хотя, конечно, не полностью. Так, ничего не сказано о монополии реальной политической власти в руках партии большевиков, о месте и роли органов ВЧК, ревкомов, комбедов и т. д. в осуществлении внесудебных репрессий и проведении в жизнь политики диктатуры пролетариата, об отношении к крестьянству (продразверстка), о введении всеобщей трудовой повинности, трудармиях, милитаризации народного хозяйства и т. д.
Но даже если бы все это и подразумевалось в подходе Курского, все равно с его оценкой нельзя согласиться. По оценке Курского получается, будто право (в виде "пролетарского права") было, но "молчало", поскольку гремели пушки. На самом деле право "молчало", потому что его при "военном коммунизме" вообще не было, а т. и. "пролетарское право", игравшее весьма активную роль (а отнюдь не второстепенную, как считал Курский) в проведении военно-коммунистической политики диктатуры пролетариата во главе с большевистской партией, как раз и продемонстрировало весьма наглядно свой неправовой характер и свою насильственную, антиправовую сущность.
1 Там же. С. 70.
2 Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 121.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 167
Именно социалистическая природа "военного коммунизма" (обобществление средств производства, запрещение частной собственности, свободного оборота, рынка, товарно-денежных отношений и т. д.) исключала возможность права, а не внешние факторы (буржуазное окружение, гражданская война, разруха и т. д.), сопутствующие пролетарской революции, насильственной социализации собственности, производства и общественной жизни в целом. И именно кризис этой социализированной природы "военного коммунизма", бывший исторически первым глубоким кризисом социализма, а вовсе не окончание гражданской войны и т. д., вынудили переход к нэпу, т. е. отступление от социализированного строя к многоукладности с ограниченным допущением буржуазных экономических и правовых отношений. И все собственно правовое в нэповском праве (как и частно-собственническое, товарно-денежное — в экономике) было по сути буржуазным, а не пролетарским, не социалистическим. Пролетарское, социалистическое начало присутствовало в нэповском праве лишь как негативный момент — как ограничение и, в конечном счете, отрицание этих вынужденно и частично допущенных элементов буржуазного права (и буржуазной экономики).
Это частичное и временное отступление к нэповскому (буржуазному) праву Курский (со ссылкой на новое законодательство и кодификацию в начале 20-х годов, отмену внесудебных репрессий и т. д.) трактовал как свидетельство утверждения правового строя. "Государственный строй РСФСР, — писал он в 1922 г., — в более отчетливой, чем в ряде западноевропейских стран форме, несмотря на незаконченную еще полностью борьбу Советской власти с ее врагами, по существу становится правовым"1. Подобная попытка выдать диктатуру пролетариата, хотя бы и законодательно обрамленную, за "правовой строй" (т. е. за "правовое государство") была, конечно, совершенно несостоятельной.
Да и сам Курский говорил о "внедрении правового порядка, совершенно своеобразного в рабоче-крестьянском государстве"2.
И в условиях нэпа вся разрешенная "частная", несоциалистическая сфера была под жестким неправовым контролем диктатуры пролетариата и допускалась лишь в пределах, выгодных для социалистического строительства. Показательно в этой связи следующее утверждение В.И. Ленина: "Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное"3.
На самом деле — вопреки утверждению Ленина — партийно-классовая диктатура (при нэпе, как и до нэпа) отрицала не только частное право, но и право публичное. Поэтому является ошибочным
Там же. С. 126.
" Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1948. С. 70.
Ленин В.И. Поли. собр. соч., т. 44. С. 398.
168 Раздел III Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
довольно распространенное у нас представление, будто в условиях социализма было уничтожено лишь частное право, а публичное право якобы существовало. При этом под "публичным правом" при социализме, видимо, имеются в виду насильственные, приказные нормы советского законодательства, которые по существу носили антиправовой характер и отрицали принципы права, права и свободы человека и в сфере взаимоотношений отдельных индивидов, и в сфере политико-властных отношений, в отношениях между различными властными органами, между индивидами и властью.
Опыт реального социализма как раз свидетельствует о тотальном отрицании права как формы общественных отношений свободы, о принципиальной невозможности существования публичного права при отрицании частного права и наоборот.
Нэповское право не гарантировало даже допущенных имущественных прав граждан (не говоря уже об их личных и политических правах и т. д.) при их столкновении с интересами государственными. Это признает и Курский: "Наше обязательственное право, его основная особенность и будет состоять, по мнению Наркомюста, в том, что здесь интересы государства должны превалировать над интересами ограждения личных прав отдельных граждан"1.
Курский был против даже разрешенного декретом ВЦИК от 20 мая 1921 г. права наследования, которое в условиях нэпа распространялось и на средства производства. "Я, товарищи, — говорил он, — не являюсь сторонником того, на мой взгляд, глубоко буржуазного взгляда, что наследование необходимо ввести для того, чтобы здесь увеличивать количество производительных сил и т. д."2.
Да и в целом допущенные при нэпе гражданско-правовые (т. е. буржуазные) отношения осуществлялись в жестких рамках уголовных норм. В этой связи Курский отмечал, что в борьбе против свободы гражданского оборота "приходится уголовными нормами регулировать отношения там, где они в буржуазно-развитом праве регулируются в порядке гражданском"3.
Еще жестче классовый характер уголовных норм проявлялся в вопросах преступления и наказания. Подчеркиваемая Курским замена (практически лишь частичная) при переходе к нэпу внесудебных репрессий репрессиями судебными фактически во многом компенсировалась предоставлением пролетарскому классово-партийному суду широкой свободы усмотрений, отсутствием юридически определенных составов преступлений и соответствующих наказаний, упрощенным судопроизводством, уголовной ответственностью по аналогии и т. д.
1 Курский Д.И. На путях развития советского права. М., 1927. С. 67.
2 Там же. С. 65—66.
3 Там же. С. 70.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 169
Так, отстаивая положение об ответственности по аналогии, Курский писал: "В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания применяются согласно статей, предусматривающих наиболее сходные по важности и роду преступления, с соблюдением правил общей части кодекса"1. С этих позиций он отвергал содержавшуюся в первоначальном проекте УК РСФСР статью, запрещавшую наказание по аналогии. "Мы живем в таком периоде, — поучал Курский, — когда должна быть норма, но такая, которая дает возможность суду более свободно применять свое правосознание"2. Здесь по сути дела обосновывается нормативное оформление и закрепление произвола в деятельности судов как репрессивных органов диктатуры пролетариата. Судьи уже и в те годы были в полной зависимости от партийно-политической власти, послушно проводили в жизнь (все равно по коммунистическому убеждению или по служебной обязанности) директивы сверху, так что в этих условиях ни о какой действительной свободе их правосознания не могло быть и речи.
При переходе к нэпу допущение частно-собственнических (буржуазно-правовых) форм сопровождалось перегруппировкой карательных средств и методов, усилением контроля (в том числе и уголовно-судебного) для удержания несоциалистических укладов в допущенных рамках. В этой связи примечательно следующее признание Курского: "Особенно характерными для первого года нэпа являются декларация об имущественных правах, точнее будет сказать о границах этих прав, принятая сессией ВЦИК в 1922 г., и одновременно принятый той же сессией ВЦИК первый Уголовный кодекс РСФСР. Самое сопоставление этих двух законодательных актов, принятых одновременно, показывает, что пролетарская государственная власть, допуская частичный оборот и вольный рынок, предусматривала с первых же шагов необходимость ограждения завоеваний революции от натиска частного капитала и корректировала уголовной нормой имущественное право этого периода"3.
Не только "уголовные нормы", но и в целом все нормотворчество диктатуры пролетариата (или т. и. "пролетарское право") были направлены на классово-коммунистическое толкование, использование, а затем и полное вытеснение временно допущенных при нэпе буржуазных норм и институтов. Партийные решения предопределяли реальное содержание и характер "пролетарского права", цели пролетарской юстиции, задачи революционной законности. Так, говоря о задачах органов юстиции после решений XV съезда ВКП(б), Курский подчеркивал, что для вытеснения "анархии товарно-капиталистического производства" планово-социалистическим хозяй-
1 Там же. С. 86.
2 Там же. С. 87. Там же. С. 5.
170 Раздел Ш. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
ством в городе и деревне необходимы и "административно-организационные меры", среди которых "известный участок фронта занимают органы юстиции — судебно-следственные органы и прокуратура"1.
"Своеобразие" нового, пролетарского права, "свободное" официально-большевистское правосознание суда и других звеньев юстиции облегчали как этот поворот к "административным" мерам в конце 20-х годов, так и последующие массовые репрессии. Там, где нет права, произвол неизбежен; другой вопрос — в каких целях, формах и масштабах.
Право как классовый порядок
Заметную роль в процессе зарождения и становления советской теории права сыграл И.И. Стучка.
Основными началами нового, революционно-марксистского правопонимания Стучка считал: 1) классовый характер всякого права; 2) революционно-диалектический метод (вместо формальной юридической логики); 3) материальные общественные отношения как базис для объяснения и понимания правовой надстройки. Особенность советского права, согласно Стучке, заключается в его классовом характере, в том, что это "советское право", "право переходного периода" есть "пролетарское право"2.
Термин "пролетарское право" появляется впервые в 1918 г. (в официальных документах, в работах И.И. Стучки, М.Ю. Козловского, И.В. Крыленко)3.Так, М.Ю. Козловский писал: "Переходный строй от капитализма к социализму, переживаемый впервые на земном шаре после Октябрьской революции в России, творит в процессе социалистической революции особое, невиданное нигде право, право не в подлинном его смысле (системы угнетения большинства меньшинством), а право пролетарское, которое все же право, в смысле средства подавления сопротивления меньшинства трудящимися классами"4.
Здесь, как видим, новое, "пролетарское право" понимается как "средство подавления". Логика доказательства наличия "пролетарского права" здесь такова: всякое право — классовое право, средство классового угнетения и подавления (до пролетарской революции меньшинством большинства, после пролетарской революции — большинством меньшинства), пролетариат после революции и установ-
1 Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1948. С. 193—194.
2 Стучка И.И. Мой путь и мои ошибки // Советское государство и революция права, 1931, № 5—6. С. 70.
3 См.: Плотниекс А.А. Становление и развитие марксистско-ленинской общей теории права в СССР. 1917—1936 гг. Рига. С. 98—99.
4 Козловский М. Пролетарская революция и уголовное право // Пролетарская ре~ волюция и право, 1918, № 1. С. 24.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 171
ления диктатуры пролетариата обладает средствами подавления других классов, следовательно, есть "пролетарское право". Таким образом, право вообще (и в его допролетарских формах, и в его пролетарском выражении) отождествляется при подобном правопонима-нии с подавлением и насилием. Право просто сводится к насилию (феодальному, буржуазному или, наконец, пролетарскому).
Выделяемая при этом отличительная особенность "пролетарского права" (в виде подавления большинством меньшинства) носит количественно-цифровой характер (кого больше, кого меньше) и на поверку оказалась чистой иллюзией: объектом насилия со стороны диктатуры пролетариата и "пролетарского права" практически оказалось как раз не меньшинство, а большинство и не только непролетарские классы и слои (дворянство, буржуазия, крестьянство, духовенство, интеллигенция и т. д.), но и сам пролетариат, включая его идеологов и политических представителей в лице пришедшей к власти в ходе пролетарской революции и монопольно правящей коммунистической партии.
Концепция "пролетарского права" как "права не в подлинном его смысле" сконструирована по аналогии с марксистско-ленинскими положениями о пролетарском государстве и диктатуре пролетариата как государстве не в подлинном смысле слова, "полугосударстве", отмирающем государстве и т. д. Подобно тому как пролетарское государство — "машина" и орудие подавления (меньшинства большинством), так и "пролетарское право" — средство классового подавления. И "государство" и "право" здесь одинаково выступают как различные компоненты единого средства насилия: "государство" (в виде диктатуры пролетариата) как учреждения организованного насилия, "право" как соответствующие "правила", "порядок", "законы" этого насилия, осуществляемого "большинством". Тем самым радикально отрицается какая-либо специфика государства и права в их отличии от инструментов насилия.
Остается совершенно без ответа напрашивающийся вопрос: почему, собственно говоря, учреждения диктатуры пролетариата для классового насилия надо вообще называть "государством" ("пролетарским государством"), а требования и правила такого насилия (соответствующие декреты, законы, указы, постановления, инструкции, а на первых порах — и непосредственное усмотрение представителей пролетарской власти, их "революционную совесть и революционное правосознание") — "правом" ("пролетарским правом")? Разве соответствующие прилагательные ("феодальное", "буржуазное", "пролетарское") могут превратить насилие в право — феодальное, буржуазное или пролетарское?!
Ведь ясно, что если "государство" и "право" — только разновидности (разные средства выражения и осуществления) насилия, то они превращаются в лишние, пустые слова, используемые лишь
172 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
для прикрытия иных дел и мероприятий — для благозвучного наименования насилия, для эксплуатации авторитета, традиционно связанного с этими явлениями и понятиями.
Если в т. и. "пролетарском праве" нет ничего, кроме пролетарского классового насилия, то это лишь насилие-(как угодно классово маркированное), но не право. Если же в этом "пролетарском праве", помимо классового насилия, есть что-то собственно правовое, общее для всякого права, то в чем же оно состоит?
Убедительного ответа на этот принципиальный вопрос у сторонников классовой трактовки права нет.
В период от Февраля к Октябрю Стучка, высмеивая призывы тогдашнего министра юстиции Керенского к "соблюдению строгой законности", утверждал, что "суть революции именно и заключается в "захватном праве"1. Свою (большевистскую, пролетарскую, марксистскую) позицию в вопросе о "революции и праве" он в это время формулирует следующим образом: "Поэтому еще и еще раз мы вслед за Марксом заявляем, что мы должны стоять не на почве законности, а стать на почву революции"2. Здесь, как видим, революция и право противостоят друг другу.
После Октября взгляды Стучки как одного из ведущих идеологов и руководителей новых органов юстиции (с 15 ноября по 9 декабря 1917 г. ис 18 марта по 22 августа 1918 г. он был Наркомом юстиции, а в 1923—1932 гг. — Председателем Верховного Суда РСФСР) развивались в направлении к сочетанию революции и права, к признанию нового, революционного, пролетарского права.
В совместно подготовленном Стучкой и Козловским первом варианте проекта Декрета о суде № 1 говорилось о необходимости "коренной ломки старых юридических учреждений и институтов, старых сводов законов" и о "выработке новых законов, которые должны отразить в себе правосознание народных масс"3. По поводу использования в декрете понятия "правосознание" ("революционное правосознание") Стучка несколько позже писал: "Школа кадетского лидера Петражицкого могла бы обрадоваться тому, что мы стали на ее точку зрения об интуитивном праве, но мы глубоко расходимся с ней в обосновании этой точки зрения"4.
Действительно, в контексте декрета в понятие "правосознание" вложен совершенно другой (пролетарский, классовый, большевистский) смысл, нежели в психологической теории права Л. Петражицкого. Но слово, как говорится, было подходящее для целей революционного декрета. "... И мы, — замечает Стучка, — убеди-
1 Стучка И.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права-С. 225.
2 Там же. С. 227.
:i См.: Материалы Народного комиссариата юстиции. Вып. 2. М., 1918. С. 103—104. 4 Стучка И.И. Избранные произведения. С. 233.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 173
лись, что в наглей революции помогла теория контрреволюционного кадета профессора Петражицкого, а не теория Маркса"1.
Для классового подхода к праву со стороны Стучки и Козловского весьма характерно и то, что в подготовленном ими варианте проекта Декрета о суде № 1 в принципе отвергалось все прежнее право и подчеркивалось, что вновь учреждаемые рабочие и крестьянские революционные суды должны руководствоваться "в своих решениях и приговорах не писаными законами свергнутых правительств, а декретами Совнаркома, революционной совестью и революционным правосознанием"2.
В том же духе отрицания не только "старой идеологии права", но и всех старых законов Стучка настойчиво пропагандировал совет Вольтера: "Если хотите иметь хорошие законы, жгите свои старые и творите новые"3.
В условиях пролетарской революции суд, согласно Стучке, "становится творческой силой в создании нового правопорядка"4. Правотворческая сила революционного суда при этом видится Стучке в классовом насилии. "Мы откровенно заявляем, — писал он, — что до тех пор, пока будет существовать деление человечества на классы, т. е. до окончательной победы Пролетарской революции, и наш суд будет классовым судом, но только судом класса трудящихся, т. е. громадного большинства населения. Он также будет средством принуждения меньшинства подчиняться классовой справедливости громадного большинства"5.
Классовое насилие, пропущенное через фильтр "революционной совести и революционного правосознания", выступает здесь непосредственно как классовое, революционное правотворчество. Акцент в таком правопонимании с права переносится на деятельность различных учреждений диктатуры пролетариата: то, что они установят и решат, это и есть новое (революционное, пролетарское) право, новый правопорядок. Данная логика и принцип "правопонима-ния" и "правотворчества" относятся не только к суду, но по существу, как показала реальная историческая практика, ко всем звеньям и институтам диктатуры пролетариата (от правящей партии до ревтрибуналов, ревкомов, органов ВЧК — ОГПУ, комбедов и т. д.).
При обосновании своих представлений о "пролетарском праве" Стучка, отвергая обвинения в юридическом анархизме и нигилизме, в частности, писал: "Нет, мы не анархисты, а напротив, придаем большое, может быть подчас чрезмерное значение законам, но только законам нового строя"0. Но остаются без надлежащего отве-
1 Там же. С. 287. - Там же. С. 286. :; Там же. С. 239. 1 Там же. С. 243. Там же. С. 245. " Там же. С. 260.
174 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
та вопросы: в чем собственно правовое свойство и правовой характер этих законов, почему эти законы (законы классового насилия и принуждения) есть право ("пролетарское право")?
Стучка, конечно, сознает, что использует понятие "право" в совершенно другом смысле, чем это было принято до большевистских представлений о "пролетарском праве". "Понимая право в буржуазном смысле, — писал он, — мы о пролетарском праве и говорить не можем, ибо цель самой социалистической революции заключается в упразднении права, в замене его новым социалистическим порядком"1. Это верно, но квалификация пролетарско-дик-таторского, социалистического "порядка" как "правопорядка", как "права" Стучкой и другими сторонниками нового, советского, пролетарского права остается по существу лишь необоснованным утверждением и простым заверением, если, конечно, не считать классовое насилие смыслом и спецификой права вообще.
Мы уже видели, что постановка Марксом проблемы права после пролетарской революции имеет смысл лишь постольку, поскольку признается определенная, объективно присущая всякому праву специфика, отличительная особенность (равный масштаб, принцип формального равенства, равная мера). Классовый подход к праву сочетается (другой вопрос — верно или неверно, последовательно или нет) у Маркса в "Критике Готской программы" и у Ленина в "Государстве и революции" с признанием этой обязательной и непременной для всякого права специфики. Отсюда и признание ими для послебуржуазного времени (для переходного периода от пролетарской революции до "полного коммунизма", для социализма как первой фазы коммунизма) действия буржуазного "равного права", хотя и в ограниченной сфере (в распределительных отношениях).
Если же отрицать данную специфику всякого права и особенность права вообще видеть в классовом насилии, то по существу исчезает сама проблема права (и допролетарского, и пролетарского) и остается лишь голая схема классовости (т. е. насильственно-сти) "права": каждый господствующий класс осуществляет свое классовое насилие и тем самым творит свое "право"; пролетарское насилие — это и есть "пролетарское право". В рамках такой схемы и для ее "доказательства" и все прежние допролетарские типы права (от древности до эпохи капитализма включительно) стали интерпретироваться лишь как организованное насилие различных классов. Подобная схема "классовости права" под видом критики "старого права" и требования "нового права" по существу отрицает всякое право, право как право и представляет собой наиболее последовательное выражение, обоснование и оправдание антиправовой идеологии, антиюридического (пролетарского, коммунистического) мировоззрения, практики и политики.
Там же. С. 256.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 175
Положение Маркса, а затем и Ленина о буржуазном "равном праве" при социализме и его "отмирании" при приближении к "полному коммунизму" по своему смыслу принципиально исключает саму возможность какого-либо послебуржуазного права — в виде т. и. "пролетарского права", "социалистического права" и т. и. Дело не в том, что в трудах Маркса нет таких слов и терминов, а в том, что в них отсутствует само теоретическое понятие для такого "права" уже в силу его социально-исторической, реально-практической невозможности в контексте марксистской концепции пролетарского, коммунистического социализма.
Выдвижение марксистскими авторами (Курским, Стучкой, Козловским и др.) в условиях реальной пролетарской революции, диктатуры пролетариата и строительства социализма концепции "пролетарского права" по существу означало отход от прогностического положения Маркса, а затем и Ленина о буржуазном "равном праве" после пролетарской революции и отказ от тех представлений о праве (право как равный масштаб, как формальное равенство и т. д.), с позиций которых только и можно в рамках коммунистической доктрины отвергать право как таковое и прогнозировать его преодоление в глобальном масштабе.
В чем же причины такого отхода, почему реалии "отклонились" от прогноза? Рассматривая данные вопросы, следует в самом этом прогнозе выделить по крайней мере два момента (аспекта): 1) признание возможности существования и действия буржуазного "равного права" после пролетарской революции и 2) невозможность для условий после пролетарской революции, для социализма как первой фазы коммунизма какого-либо нового, пролетарского, социалистического, словом, небуржуазного, послебуржуазного права.
Исторические реалии пролетарской революции, диктатуры пролетариата и социализма в целом, весь практический и теоретический опыт прошлого и современности (включая опыт классового "правопонимания") опровергли первый момент (аспект) рассматриваемого прогноза и полностью подтвердили его второй момент. Буржуазное "равное право" (с его формальным равенством всех индивидов и т. д.) оказалось, вопреки прогнозу, в реальных условиях пролетарской революции, диктатуры пролетариата и строительства социализма в принципе и фактически невозможным (в конечном счете, в силу антагонизма между социализмом и капитализмом, несогласуемости социализма с формальным равенством индивидов, частной собственностью и т. д.), а какое-то новое право, в полном соответствии с названным прогнозом Маркса, не возникло, да и не могло возникнуть в силу глубинных свойств социализма как антиправового, правоотрицающего строя.
Смысл и суть неправовой ситуации в стране и обществе, сложившейся после пролетарской революции, в условиях диктатуры пролетариата и т. д. не в отсутствии законов (их издавали много и
176 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
часто), а в отсутствии правовых законов, в непризнании и отрицании (из-за объективной несовместимости формального, правового равенства с требованиями социализма) принципа всякого права как принципа буржуазного, антисоциалистического, контрреволюционного, старого права.
И в этом была внутренняя правда. В создавшихся социально-исторических условиях право (если бы оно было допущено, как это отчасти, временно, ограниченно, в усеченном виде и под жестким контролем диктатуры пролетариата имело место при нэпе) могло быть лишь буржуазным правом. Но в силу именно этой неизбежной буржуазности любого права в данной ситуации для права как раз здесь и не было места — не только субъективно (с точки зрения идеологов и практиков диктатуры пролетариата), но и объективно (с учетом объективных свойств, требований и целей самого процесса социализации общественных отношений). Отсюда и ошибочность прогноза о буржуазном "равном праве" при социализме.
Стучка, да и другие марксисты после пролетарской революции, имея фактически дело с такой неправовой ситуацией, пытались в целом интерпретировать ее в свете общих представлений об "отмирании" государства и права. Причем за "отмирание" правапо существу выдавалось его отсутствие. Вперспективе такого "отмирания" права воспринимались и толковались все формы преодоления права, отрицания собственно правовых начал — и отмена старого ("настоящего", "буржуазного") права и старой ("буржуазной") правовой идеологии, и пролетарско-классовое допущение и использование некоторых прежних законоположений, и, наконец, новое (советское, пролетарское) право, которое, согласно такой концепции классовости права, ничего общего не имеет с прежними типами права, не является правом в прежнем (собственном) смысле слова, возникает и действует как некое "полуправо" в режиме взаимно согласованного "отмирания" вместе с другим политическим кентавром — "полугосударством" (диктатурой пролетариата).
Но между отсутствием права и т. и. "отмиранием" права (после пролетарской революции, в условиях диктатуры пролетариата и социализма) — большая и принципиальная разница. "Отмирание" права, как минимум, предполагает его наличие. Когда право фактически отсутствует, идеологическая установка на "отмирание" права (как, впрочем, и государства, применительно к которому действует та же логика) ведет неизбежно к тому, что нечто неправовое (например, классовое насилие — непосредственное или официально зафиксированное в соответствующих декретах, законах, инструкциях и т. д.) выдается за некое новое, отмирающее право.
Бесправие и произвол при этом воспринимаются и толкуются не как естественное и неизбежное выражение и следствие самого факта отсутствия права вообще, а как некий субъективный (т. е. вполне преодолимый) недостаток отдельных лиц, как нарушение
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 177
закона и законности, неправовая природа которых оказывается прочно сокрытой под завесой классовости "нового права".
Но очевидно, что даже самое последовательное соблюдение неправового и антиправового закона (а таковым только и может быть закон классового насилия), если это вообще возможно, не может привести к праву, не может дать ничего, кроме системы бесправия и. произвола. Дело, однако, в том, что неправовой закон по своей природе произволен и в принципе не может не нарушаться и прежде всего — со стороны его установителей, применителей, официальных властей, фактически стоящих вне и над таким законом, не связанных им и использующих его лишь как средство для властвования и управления другими. Поэтому, кстати говоря, неверно изображать многочисленные репрессии (массовые и немассовые) в нашей политической истории как следствие каких-то случайных нарушений закона и законности. Напротив, это насилие — неизбежное проявление действия неправовых и антиправовых законов и законности, результат отсутствия права, плод неправовой ситуации, так сказать, античеловеческое измерение и выражение ранее нигде не виданного и ни с чем не сравнимого нового "классового права", классовых законов и классовой законности.
Восприятие и трактовка ситуации отсутствия права после пролетарской революции в виде процесса "отмирания" права (все равно ,— "старого" или "нового" права, "отмирания" быстрого или медленного, через ослабление или усиление роли "права" и т. д.) являются фундаментальным недостаткомвсего марксистского пра-вопонимания советского времени. Этот недостаток является неизбежным следствием марксистского учения о социализме как первой фазе коммунизма и соответствующих представлений об "отмирании" государства и права по мере приближения к полному коммунизму. При этом классовый подход к праву и государству ориентировал на понимание их как организованных форм и средств классового насилия вплоть до полного исчезновения классов при "полном коммунизме". Внутри же самого классового подхода к праву и государству в принципе отсутствуют какие-либо внеклассовые и надклассовые, общечеловеческие (общезначимые для всех других классов и социальных слоев, для всех членов общества) критерии для различения справедливости от произвола, свободы от несвободы, права от неправа, правового закона от закона антиправового.
При классовом подходе речь идет о "праве" того или иного класса утверждать свое "классовое право". Единственным носителем такого "классового права" оказывается лишь этот "господствующий класс" в целом в его абстрактной неопределенности. Другие классы и социальные слои оказываются бесправными объектами чужого "классового права", классового насилия и подавления.
С точки зрения такой концепции "классового права", реальные люди получают классовую маркировку и теряют свою индиви-
178 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
дуальность: они значимы здесь лишь как "представители" того или иного класса. Это означает отсутствие (отрицание и смерть) права в действительном смысле этого явления и понятия.
В ходе обоснования представлений о "пролетарском праве" Стучка писал: "Для буржуазного правоведа слово "право" неразрывно связано с понятием государства, как органа охраны, орудия принуждения господствующего класса. С падением, или, правильнее, отмиранием государства, естественно падает, отмирает и право в буржуазном смысле. О пролетарском же праве мы можем говорить лишь как о праве переходного времени, периода диктатуры пролетариата или уже о праве социалистического общества в совершенно новом смысле этого слова, ибо с устранением государства как органа угнетения в руках того или иного класса взаимоотношения людей, социальный порядок будут регулироваться не принуждением, а сознательной доброй волей трудящихся, т. е. всего нового общества"1.
Из приведенных суждений хорошо видно, что введение тезиса о "пролетарском праве" в контекст Марксовой концепции отмирания буржуазного "равного права" при полном коммунизме приводит к полной путанице. Так, из слов Стучки не ясно, отмирает ли "право в буржуазном смысле" до возникновения "пролетарского права" или оно продолжает жить в самом этом "пролетарском праве" и они отомрут вместе. Далее, у Стучки появляется два совершенно различных вида "пролетарского права": 1) пролетарское право переходного времени (т. е., по Стучке, периода диктатуры пролетариата) и 2) пролетарское право как "право социалистического общества в совершенно новом смысле этого слова" ("право" без государства и принуждения).
Стучка, как видим, весьма вольно обращается не только с понятием "право", придавая ему каждый раз "совершенно новый смысл", но и с той марксистской терминологией, в рамках которой он пытается найти место для "пролетарского права". Так, у Стучки диктатура пролетариата (переходный период) длится до социализма, а не до "полного коммунизма", как это утверждается у Маркса. Все это порождает полнейшую неразбериху относительно того, какое же право, в каком смысле, когда и почему будет "жить" или "отмирать".
Представления о классовом характере права нашли свое отражение в общем определении права, данном в официальном акте НКЮ РСФСР (декабрь 1919 г.) "Руководящие начала по уголовному праву РСФСР"2. Позднее Стучка писал об этом: "Когда перед
1 Там же. С. 256—257.
2 См.: СУ РСФСР, 1919, № 66, ст. 590. Первоначальный проект документа был подготовлен М.Ю. Козловским, доработка его шла при активном участии и под руководством И.И. Стучки.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 179
нами, в коллегии Наркомюста... предстала необходимость формулировать свое, так сказать, "советское понимание права", мы остановились на следующей формуле: "Право — это система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (т. е. этого класса)"1.
Защищая эту "формулу Наркомюста", Стучка подчеркивал, что содержащийся в ней взгляд на право "основывается на верной, а именно классовой точке зрения"2. В качестве направлений уточнения данного общего определения права он в 1924 г. писал: "В последнее время я вместо "система" и т. д. поставил слова "форма организации общественных отношений, т. е. отношений производства и обмена". Может быть, следовало бы более подчеркнуть и то, что интерес господствующего класса является основным содержанием, основной характеристикой всякого права"3. Основное достоинство данного определения права Стучка усматривал в том, что оно "отказывается от чисто формальной точки зрения на право, видит в нем не вечную категорию, но меняющееся в борьбе классов социальное явление"4.
Однако в отстаиваемом Стучкой общем определении права нет ничего специфически правового. Если "основным содержанием" всякого права является нечто неправовое ("классовый интерес"), то тем самым право как право попросту отрицается. Точно так же и характеристика права в качестве "меняющегося в борьбе классов социального явления" не содержит в себе собственно правового момента. Здесь везде отсутствует какой-либо объективный, свободный от произвольного "классового" усмотрения критерий или принцип отличия права от неправа.
Ничего собственно правового не добавляют и слова "система", "порядок" или "форма" общественных отношений, поскольку система, порядок, форма одних "общественных отношений" могут быть правовыми, а других — неправовыми. Все здесь зависит от типа общества, от конкретной природы соответствующих общественных отношений. Априорное же признание правового характера порядка, системы, формы общественных отношений любого типа особенно неуместно и несостоятельно применительно к отношениям в обществе после пролетарской революции, к обществу в период диктатуры пролетариата и социализма, поскольку острие всех этих революционно-пролетарских и социалистических преобразований направлено как раз против права, против формального правового равенства индивидов, на достижение т. и. фактического (потребительского, неправового) равенства.
1 Стучка И.И. Избранные произведении. С. 58.
Там же.
1 Там же.
4 Там же. С. 59.
180 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
По логике "классового права", система (порядок, форма и т. д.) общественных отношений может означать (а фактически так и получилось) лишь систему классового насилия. Так, во Введении к "Руководящим началам по уголовному праву РСФСР" 1919 г. "пролетарское право" характеризуется как упорядочение и систематизация правил и методов классового подавления и насилия. "Без особых правил, без кодексов, — отмечается в этом Введении, — вооруженный народ справлялся и справляется со своими угнетателями. В процессе борьбы со своими классовыми врагами пролетариат применяет те или другие меры насилия, но применяет их на первых порах без особой системы, от случая к случаю, неорганизованно. Опыт борьбы, однако, приучает его к мерам общим, приводит к системе, рождает новое право. Почти два года этой борьбы дают уже возможность подвести итоги конкретному проявлению пролетарского права, сделать из него выводы и необходимые обобщения. В интересах экономии сил, согласования и централизации разрозненных действий, пролетариат должен выработать правила обуздания своих классовых врагов, создать метод борьбы со своими врагами и научиться им владеть"1.
Право вообще и советское, пролетарское право в особенности предстают здесь лишь как система и метод классовых репрессий. "Советское уголовное право, — подчеркивается в "Руководящих началах", — имеет своей задачей — посредством репрессий охранять систему общественных отношений, соответствующую интересам трудящихся масс, организовавшихся в господствующий класс в переходный от капитализма к коммунизму период диктатуры пролетариата"2.
Такое классовое "правопонимание" идеологически и теоретически обосновывает правомерность не только всех прежних репрессий (от революции до "военного коммунизма"), но по существу — и всех возможных будущих репрессий, лишь бы они носили классовый характер. Можно подумать, что именно эта "классовость" была в стране самым крупным дефицитом в эпоху пролетарской революции и диктатуры пролетариата.
Согласно позиции Стучки и других авторов "Руководящих начал", буржуазное право вместе с буржуазным государством полностью уничтожается пролетарской революцией и сдается в "архив истории". "Пролетариат, завоевавший в Октябрьскую революцию власть, — отмечается в названном документе, — сломал буржуазный государственный аппарат, служивший целям угнетения рабочих масс, со всеми его органами, армией, полицией, судом, церковью. Само собой разумеется, что та же участь постигла и все кодексы буржуазных законов, все буржуазное право, как систему норм
СУ РСФСР, 1919, № 66, ст. 590. Там же.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 181
(правил, формул), организованной силой поддерживавших равновесие интересов общественных классов в угоду господствующим классам (буржуазии и помещиков)"1.
Отрицание всякой преемственности и общности между буржуазным и пролетарским правом в данной концепции, в частности, означает, что в "пролетарском праве" отсутствует и тот собственно правовой момент (буржуазное "равное право"), о допущении и "отмирании" которого шла речь у Маркса.
В развитии советского права Стучка (к десятилетию Октябрьской революции) выделял три этапа: "1) этап разрушения и так называемого военного коммунизма; 2) этап отступления и 3) этап нового наступления к социализму на базе нэпа, или, выражаясь юридически, на базе советского права"2.
Первый этап, по его оценке, "обогатил теорию понятием классового и только классового права", второй этап "дал лишь широкую рецепцию буржуазного права", причем рецепированным нормам с помощью разного рода оговорок и толкований революционного характера придавалось иное, "социалистическое содержание"3.
Задача третьего этапа виделась Стучке в новом наступлении для окончательного утверждения идей классовой теории права. И здесь "пролетарское право" нужно для того, чтобы преодолеть всякое право, перейти — аналогично "неизбежности перехода от государства к негосударству (слова Ленина)" — "от права переходного периода социалистического строительства к неправу, к отсутствию, отмиранию всякого права, как ненужного"4.
В своей работе 1927 г. "Введение в теорию гражданского права" Стучка писал: "Что мы понимаем под правом вообще, под гражданским правом в частности? Я начинаю с того, что еще с 1919 г. и поныне я считаю основным правом, если не единственным, так называемое гражданское право..."5. Гражданское право как продукт товарного хозяйства является, по оценке Стучки, характерным признаком буржуазного общества. С товарным производством связаны "товарообмен" по "трудовому эквиваленту" (равноценности, трудовой стоимости), представление о свободном гражданине, понятие формального равенства граждан, их правоспособности и т. д.с Но под этой правовой формой (формальным равенством, свободным договором и т. д.) в буржуазном обществе скрывается "классовая борьба". "Из этой, ныне бесспорной, истины, — продолжает Стучка, — мы черпаем верное понимание существа гражданского права, его классового характера и его значения на разных ступенях
1 Там же.
1 Стучка Л.И. Избранные произведения. С. 413.
:i Там же. С. 414, 415, 416.
Там же. С. 520—521.
5 Там же. С. 521.
" Там же. С. 421.
182 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
общества, полностью или частично основанного на товаропроизводстве, — существование которого возможно только при частной собственности на средства производства, почему нелепо было бы говорить о социалистическом товарообороте"1.
Верно, что для товарного производства (и связанных с ним формального равенства индивидов, их свободы, свободы договора и т. д., словом — для наличия правовой формы отношений и права вообще) необходима частная собственность на средства производства. Верно и то, что социалистическое товарное производство, социалистический товарооборот — нелепость. Но отсюда следует, если быть последовательным, что такой же нелепостью является новое, пролетарское, советское, социалистическое право. Ведь пролетарская революция, социализм как отрицание частной собственности — это, как признает и Стучка, одновременно и отрицание частной собственности на средства производства, товарооборота и т. д., т. е. необходимой основы права, формального правового равенства, формальной свободы и т. д.
Выходит, дело не в абстрактной классовости строя и классовость классовости рознь: буржуазное классовое общество с необходимостью предполагает и порождает право (в силу частнособственнического товарного производства, обмена и т. д.), а пролетарское, социалистическое общество (в силу отрицания частной собственности на средства производства, их обобществления, социализации и т. д.) — напротив, отрицает право (включая и гражданское право).
Данное принципиальное различие игнорируется сторонниками классовости права, в том числе и Стучкой. Акцент ими делается на борьбе против буржуазного права. Так, Стучка писал: "С победой пролетариата и вступлением на прямой путь к социализму и коммунизму Советская власть объявила отмененными в числе других законов и все нормы гражданских законов прежних правительств, не только вследствие классового их характера, но и за полной ненадобностью их. Вместо свободы обмена на основе свободы конкуренции и господства частного собственника было введено монопольное плановое непосредственное снабжение всего хозяйства и всего общества (период военного коммунизма). Гражданское право перестало быть правом, оно утратило охрану со стороны нового государства, напротив, стало неправом, преступлением, социально опасным явлением"2.
Здесь "военный коммунизм" Стучка совершенно правильно характеризует как "прямой путь к социализму и коммунизму" и по сути верно отмечает его неправовой характер. В этом смысле нэп — окольный путь к тому же социализму и коммунизму, временное отступление, поскольку в строго ограниченных советским законо-
I
1 Там же.
2 Там же. С. 419.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 183
дательством пределах (ГК, ГПК и т. д.) "Советская власть разрешила и частичный свободный товарообмен и узаконила отношения мелкого товарного производства, допуская в нем на известных условиях даже частника-капиталиста"1.
Даже в изображении Стучки нэп в правовом смысле —г это лишь ограниченное допущение (по Стучке — "рецепция") буржуазного частного права в жестких пределах господства социалистической государственной собственности, диктатуры пролетариата, "классового" толкования права. Собственно говоря, при нэпе право как таковое (буржуазное право) допускается для несоциалистических укладов (мелкобуржуазного, капиталистического и т. д.), а не для самого социалистического уклада. Да и сам нэп (с сопутствующим ему ограниченным частным оборотом, буржуазным частным правом и т. д.) был вынужденно и временно допущен диктатурой пролетариата лишь для выхода из того кризиса, куда завел страну "военный коммунизм" — "прямой путь к социализму и коммунизму".
Правящая партия большевиков, следуя Ленину, постоянно подчеркивала, что ничего частного она в принципе не признает, что после нэповского отступления будет новое наступление в направлении к социализму и коммунизму, т. е. полное вытеснение всего частного (оборота, права и т. д.). Замысел, ход и исход нэпа полностью подтвердили это (свертывание и отказ от нэпа в конце 20-х годов, принудительная коллективизация, фактическое "огосударствление" всех производительных сил в городе и деревне и другие меры сплошной социализации страны).
Реальное содержание и характер процессов развития послеоктябрьского общества от "военного коммунизма" к нэпу, а от нэпа к социализму свидетельствуют о том, что лишь в условиях нэпа в весьма усеченном и классово препарированном виде в сфере хозяйствования было допущено на ограниченное время (в условиях кризиса и временного отступления для передышки и подготовки к новому наступлению) нечто действительно правовое (некоторые положения буржуазного частного права), что-то сходное с элементами буржуазного права. Но это вынужденно допущенное буржуазное право при нэпе не следует смешивать с несбывшимся Мар-ксовым прогнозом о буржуазном "равном праве" в первой фазе коммунизма: Маркс имел в виду действие буржуазного "равного права" в обобществленных и социализированных распределительных отношениях (здесь, вопреки названному прогнозу, оснований и места для права как раз не нашлось); частичное же признание элементов буржуазного права при нэпе (вопреки марксистским представлениям) относилось, во-первых, к несоциализированным (или десоциализируемым) областям хозяйства и жизни, а, во-вторых, как раз демонстрировало необходимость права и экономико-право-
1 Там же. С. 420.
184 Раздел Ш. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
вой свободы для оживления народного хозяйства после мероприятий "военного Коммунизма" — этого доктринального пути к искомому состоянию.
Собственно говоря, Стучка и другие сторонники "классового права" новым, советским, пролетарским (а затем, с 1936 г. — и социалистическим) правом именуют (в духе легизма) только установления диктатуры пролетариата в лице новой партийно-политической власти (декреты, законы, указы, постановления и т. д.), которыми вовсе отменялось (при "военном коммунизме" и его продолжении — социализме) или ограниченно допускалось (при нэпе как "передышке") буржуазное право. Именно революционное отрицание права (т. и. "революция права"), — т. е. правила, формы, порядок и система такого отрицания права (в целом — при "военном коммунизме" и социализме, во многом и существенном — при нэпе) в условиях диктатуры пролетариата, — рассматривалось и толковалось как существо, смысл и содержание нового права. И там, где ограниченно допускалось право (как при нэпе), с этой классовой точки зрения было ясно, что допускаемое право — это "буржуазное право" и тем самым оно находится вне "пролетарского права", является вынужденным и временным отступлением от его принципа и требования полного преодоления права как такового. И применительно к ограниченно допускаемому при нэпе праву "пролетарское право", согласно классовой теории права, состоит не в допущении этого "буржуазного права", а в ограничениипределов такого допущения в сочетании с классовым (пролетарским, антибуржуазным) толкованием смысла и значения урезанно, условно и подконтрольно допущенного права.
Подобно тому как социализация средств производства и социализм в целом вместе с частной собственностью отрицают всякую индивидуализированную собственность на средства производства (и такое отрицание — суть социализации), так и новое (пролетарское, советское) право вместе с принципиальным отрицанием буржуазного и в целом всего старого права отрицает в принципе право вообще, делая (сознательно или бессознательно) своим критерием и "принципом" именно это отрицание специфического принципа всякого права.
Неправовой характер "нового права"отчетливо проявляется везде там, где сторонники классовой теории права "примеряют" к пролетарскому праву такие специфические свойства и характеристики права, как формальное равенство, эквивалентность, взаимосвязь субъективных прав и юридических обязанностей, равенство перед законом и т. д.
Так, Стучка, признавая в общем виде "эквивалент как основное правило гражданского оборота", тут же добавляет, что в советском Гражданском кодексе должен подразумеваться и закреплять-
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 185
ся "эквивалент не просто договорный, а реальный"1. Противопоставление договорного (т. е. формально-правового) и т. и. "реального" (т. е. неправового) эквивалентов имеет здесь то же значение, что и противопоставление формального (правового) и т. и. фактического равенства (в политико-классовом смысле). Тем самым выхолащиваются полностью правовое содержание и значение понятия эквивалента в гражданском праве и в праве вообще.
Однако этого мало. "Но одновременно, — продолжает Стучка, — мы с еще большей откровенностью подчеркиваем классовый характер всякого права, не исключая и гражданского. И там, где сталкиваются интересы двух классов, мы в самом законе ставим интересы социализма и рабочего класса в целом выше интересов его непримиримого классового противника — буржуазии, особенно самого ненавистного ее представителя — кулака и спекулянта"2. Тут даже легальные, допущенные советским законом отношения изображаются как война противоположных классов, как непримиримая борьба на "правовом фронте". Так, по признанию Стучки, целый ряд "советских" или "классовых" статей ГК и ГПК РСФСР — это "средство отступления от формального применения закона"3. Классовый подход призван таким образом оправдать отход от прямого содержания нормы закона в процессе ее применения, причем сам закон допускает замену принципа законности принципом классовой целесообразности там, где это нужно.
Классовая трактовка (в законе, на практике и в теории) принципа правового равенства индивидов как субъектов права, их равной правоспособности и т. д. сопровождается выхолащиванием самого смысла и значения этого принципа. "Гарантируя юридическое равенство всем правоспособным лицам без различия пола, расы, национальности, вероисповедания и происхождения, — писал Стучка, — советский ГК, однако, откровенно подчеркивает их неравенство экономическое, т. е. классовое. Поэтому во всех статьях закона, где говорится об имущественном неравенстве (ст. 33, 406, 411, 415), имеется в виду различие классовое, и соответственно тому, конечно, к "более имущей" стороне не могут быть отнесены государство рабочего класса и его учреждения"4. Проведение в жизнь такого классового подхода он характеризует при этом как "освобождение людей от фетишизма буквы закона"5.
Такая классовость по существу отрицает чисто словесно признаваемое (в ГК РСФСР или в суждениях Стучки) "юридическое равенство", правосубъектность индивидов и т. д. Пытаясь согла-
1 Там же. С. 426. Там же. Там же. С. 424. 1 Там же. С. 430. 1 Там же.
186 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
совать это очевидное противоречие, Стучка утверждает, что старое (буржуазное) понимание права как "правомочия — обязанности" отменяется пролетарской революцией и не подходит для нового права и правопонимания. Победа пролетарской революции означает, что "отношения не только на социалистических фабриках в области производства, но даже в области обмена, поскольку таковой находится в руках пролетарского государства, происходят внутри того же класса трудящихся, если рассмотреть все эти отношения в их совокупности. Два противоположных полюса — правомочие и обязанность — перестают быть противоположностями. Рабочий класс в целом находится не на наемном труде у класса капиталистов, а работает на класс рабочих же, так сказать, сам на себя. Так отмирает противопоставление права и обязанности. Количество переходит в качество; по мере того как эти отношения делаются всеобщими, они производят переворот в старой идеологии, полученной в наследство от буржуазии"1.
Сказанное здесь Стучкой по существу означает отрицание правового свойства т. и. нового (пролетарского, советского) права, поскольку без различения прав и обязанностей невозможно и право вообще, невозможно и соответствие между правомочием и юридической обязанностью, невозможны правовые отношения, невозможны правовое равенство, правоспособность и правосубъектность индивидов, юридическая ответственность и т. д. Стучка прав, что пролетарская революция и социализация средств производства означают преодоление противоположности правомочия и юридической обязанности, но он (вместе со всеми сторонниками нового, классового, пролетарского, советского права) ошибается, когда говорит о возможности и наличии какого-либо права (в том числе качественно "нового права") вне и без такой "противоположности". Ведь для того чтобы "новое право" вообще было правом, его новое качество в любом случае должно быть правовым, а для этого по самому смыслу права и правового способа общения необходимо различение (противопоставление, согласование, соответствие и т. д.) субъективных прав и юридических обязанностей. Без взаимности прав и обязанностей (а это невозможно без их различения и т. д.) речь может идти о диктате, подчинении, господстве и т. д., но никак не о праве, не о правовом равенстве, правовой свободе и независимости индивидов, участников правового способа общения, правовой формы общественных отношений.
Значительный интерес представляет здесь и вопрос о связи права (его наличия или отсутствия) с характером труда (наемный, ненаемный). Наемный характер труда — там, где он таков, например при капитализме, — означает его правовой (договорно-правовой) характер, оформление трудовых отношений договорно-право-
Там же. С. 592.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 187
вым способом (через договор найма отдельного индивида на работу), формальную (правовую) свободу человека — наемного рабочего, его правовую независимость от работодателя, его право заключать соответствующий договор (найма рабочей силы) или нет, трудиться или не трудиться, отсутствие внеэкономического принуждения к труду (как это имело место при рабстве, крепостничестве, а затем и при социализме). Причем там, где есть наемный труд, договорно-правовые отношения (с соответствующими правомочиями и обязанностями сторон) складываются между отдельными людьми, между индивидами как правоспособными субъектами, а не между различными "классами в целом", которые ни по какому праву (ни по буржуазному, ни по пролетарскому) субъектами права не являются и таковыми не могут быть.
Поэтому приводимое Стучкой марксистское положение о том, что при капитализме "рабочий класс в целом" находится "на наемном труде у класса капиталистов", с правовой точки зрения лишь означает формальную (правовую) свободу, равенство и независимость всех тех индивидов (участников конкретных, персонально определенных договоров найма рабочей силы, т. е. обеих сторон — и работополучателей и работодателей), которые только по внепра-вовым (социально-экономическим) основаниям относятся к тому или иному "классу в целом". В этом ведь и состоит всеобщее (независимое от классовой принадлежности и т. д.) правовое равенство при капитализме, равенство всех перед законом и т. д.
Стучка, конечно, прав, что после пролетарской революции и социализации средств производства качественно изменяется и характер труда "рабочего класса в целом", который работает "так сказать, сам на себя", на диктатуру пролетариата, строительство социализма и коммунизма. Но что означает, с точки зрения права, констатируемое Стучкой отсутствие здесь наемного труда? По сути (вопреки представлениям о качественно "новом праве" без субъективных прав и юридических обязанностей) это означает неправовой характертрудовых отношений. Такой неправовой характер труда (и индивидов, и "класса в целом") был также и официально закреплен новым законодательством и осуществлялся на практике (всеобщая обязанность трудиться, всеобщая трудовая повинность, милитаризация труда в виде разного рода трудармий, оргнаборов и насильственных перемещений "рабсилы", планомерное и массовое использование труда заключенных, репрессированных и т. д.).
И в той мере, в какой при нэпе допускались частное производство и частный оборот (вообще все несоциалистическое, буржуазное), в той же мере должно было быть допущено и право (здесь по необходимости — буржуазное право) как в имущественных отношениях, так и в области труда (т. е. ограниченное допущение договорно-правового, наемного труда). И именно в силу их правового характера и гражданское право, и наемный труд являются для Стуч-
188 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
ки чем-то сугубо буржуазным. Он даже советский ГК отождествляет с буржуазным правом и пишет: "буржуазное право (ГК)"1. ]/[ только неправовое в ГК (классовость, плановость и т. д.) образует, по Стучке, "советский характер нашего гражданского права"2. Для него ГК периода нэпа — это "буржуазный кодекс". "Наш кодекс, — поясняет он, — наоборот, должен ясно и открыто показать, что и гражданский кодекс в целом подчинен социалистической плановости рабочего класса"3.
Эта идея вытеснения права (как буржуазного явления) планом (как социалистическим средством) имела широкое распространение и по сути дела отражала внутреннюю, принципиальную несовместимость права и социализма, невозможность юридизацми социализма и социалистичности права.
Стучка (в отличие от подавляющего большинства прошлых и нынешних авторов) совершенно верно отмечает, что признание советских государственных организаций "юридическим лицом" вовсе не означает, будто советское право превращает "государственную социалистическую собственность, в общем уже изъятую из товарооборота, в простую частную собственность государства, как это понимает буржуазное право"4.
Это правильно, поскольку "государственная социалистическая собственность" — радикальное отрицание всякой частной собственности. Она — собственность "всех трудящихся", "трудового народа", социализируемого общества, а не самого государства как отдельного самостоятельного субъекта права, обычного юридического лица. Если бы здесь "государство" (от диктатуры пролетариата до общенародного государства) было бы обычным и нормальным юридическим лицом, это, по логике вещей, означало бы, во-первых, превращение социалистической собственности "всех трудящихся" в частную собственность самого государства, а во-вторых, признание за всеми другими субъектами (индивидами и юридическими лицами) права на частную собственность. А против этого как раз и направлены в первую очередь вся пролетарская революция, диктатура пролетариата, социализация средств производства и общественных отношений.
Понимая неподлинность характеристики государства как "юридического лица" применительно к "государственной социалистической собственности", Стучка пишет: "Не в том заключается секрет различия буржуазного и советского гражданского права, что мы можем объявить юридическое лицо — государство — за основу, приравнивая к нему и частное лицо (что означает — поставить
1 Там же. С. 593.
2 Там же. :1 Там же.
4 Там же. С. 430.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 189
самое понятие юридического лица на голову), а в том, что предпосылкой советского гражданского права является государственная социалистическая собственность, в общем изъятая из оборота и подсудности общему гражданскому суду и лишь в исключительных, не увеличивающихся, а сокращающихся, размерах участвующая в гражданско-правовом обороте"1.
Действительный "секрет" остался за рамками антиюридического мировоззрения и классового правопонимания Стучки и всех других приверженцев этого подхода. И состоит данный "секрет" в том, что "государственная социалистическая собственность" — это радикальное отрицание как собственности в действительном смысле слова (для чего нужно наличие индивидуализированных собственников), так и всякого права (а не только буржуазного права). Поэтому такая "собственность" не может быть "предпосылкой" для какого-то "нового права", включая и "советское гражданское право". Действительно правовые элементы были в условиях нэпа вынужденно допущены (как "временное отступление") вопреки принципам и требованиям социалистической собственности и диктатуры пролетариата и обусловлены они были наличием как раз несоциалистических (буржуазных и т. д.) форм собственности и хозяйственных укладов с сопутствующими им положениями "старого" (буржуазного, несоциалистического, непролетарского) права.
Юридическое лицо (в том числе и государство как юридическое лицо) — нечто вторичное и производное от права и правоспособности обычного (физического) лица, индивида. И там, где за "частным лицом" (индивидами, их группами, объединениями и т. д.) отрицается правоспособность, там и "юридическое лицо" (придаваемое "государству" диктатуры пролетариата и т. д.) оказывается ненастоящим, лишенным правового свойства и юридического смысла. Ведь признание пролетарского государства юридическим лицом (в действительном смысле этого понятия и явления) означало бы признание правоспособности и правосубъектности всех остальных участников общественных отношений (их юридического "лица", статуса и т. д.), т. е. допущение правового характера его взаимоотношений с индивидами, формального равенства (взаимности прав и обязанностей, соответствия между субъективным правом и юридической ответственностью, отсутствия внеправовых форм и средств насилия и т. д.) в отношениях между диктатурой пролетариата и "частными лицами".
Но условия (и объективные, и субъективные) диктатуры пролетариата и социализации средств производства со всей определенностью исключают саму возможность подобных (правовых) взаимоотношений между "государством" и "частными лицами". Отсюда и неправовой характер "нового права" и используемых в нем тра-
1 Там же. С. 430—431. Нерсесянц «Философия права»
190 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
диционных правовых терминов и конструкций (типа юридическое лицо, правоспособность, правоотношение, субъект права и т. д.). сэтим в целом связаны как распространенное в условиях неправового социализма злоупотребление юридическим словарем, так и терминологическая путаница при освещении с помощью правовых категорий неправовых явлений.
Примером такой путаницы является и характеристика государства в качестве юридического лица — субъекта права "государственной социалистической собственности". Стучка правильно отмечает, что "наша государственная социалистическая собственность не имеет просто частноправового субъекта права", но причину путаницы в этом вопросе усматривает то в неясности советского закона, то в пороках буржуазной юридической мысли1.
На самом деле причина этого верно отмеченного Стучкой факта иная, более глубокая и фундаментальная — неэкономическая и неюридическая природа, характер и свойства этой "государственной социалистической собственности" и обусловленная этим объективная невозможность адекватного правового выражения социалистической собственности и социализма в целом. Кстати говоря, здесь коренится принципиальная невозможность юридического социализма,если речь идет о пролетарском (марксистском, коммунистическом) социализме советского образца.
Из интерпретации Стучкой советского гражданского права видно, что не только государство, но и индивиды не являются здесь действительными (по словам Стучки, "частноправовыми") субъектами права с реальной правоспособностью, с настоящими субъективными правами и юридическими обязанностями и т. д. Было бы логично из факта отсутствия в советском "гражданском праве" частноправовых свойств сделать вывод об отсутствии у "советского гражданского права" необходимых правовых характеристик. Но со ссылкой на ленинское положение о том, что "у нас вообще ничего частного нет", Стучка стремится доказать, будто отсутствие в "советском гражданском праве" частноправовых черт и компонентов компенсируется наличием (усилением и господством) публично-правовых свойств и характеристик. От буржуазного гражданского права, утверждает Стучка, советское гражданское право отличается "уже тем, что в нем, и по прежним понятиям, содержится не только частное право, но и публичное"2. Но как раз "по прежним понятиям" (т. е. с точки зрения допролетарского, буржуазного правопонима-ния и права) "советское гражданское право" — это не право ни в частно-правовом, ни в публично-правовом смысле. Ведь по своему содержанию, сущности и понятию "новое право" (также и согласно Стучке) — отрицание правового качества "старого права".
1 Там же. С. 431.
2 Там же. С. 590.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 191
Но чтобы как-то обосновать правовой характер советского гражданского права, Стучка вынужден прибегнуть к его "публично-правовой" трактовке ввиду отсутствия аргументов "частно-правового" профиля. В этой связи он отмечает, что в условиях диктатуры пролетариата, доминирующей роли социалистического сектора и действия государственного плана народного хозяйства "публичное право подчинило себе частное", а "классовая плановость наложила свою печать на все частноправовые институты"1.
Причем за "публичное право" (за "публично-правовой" компонент советского гражданского права) здесь, как и в других местах рассуждений о новом, классовом праве, выдаются веления политической власти, требования и установления органов диктатуры пролетариата (положения властно-централизованного плана, законодательные установления в области производства, распределения и обмена и т. д.). Вопрос же о правовом характере этих партийно-властных велений диктатуры пролетариата и вовсе остается вне поля зрения подобного классового подхода.
С классовых позиций трактует Стучка и значение "революционной законности". В этом ключе Стучка, "не забывая, по словам Ленина, границ законности в революции", призывал в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР отбросить "все, что в нем лишнего, вредного, противоречащего интересам трудящихся"2.
Лишними и вредными в этом классовом смысле оказывались процессуально-правовые формы. Поэтому, подчеркивает Стучка, "Советская власть должна отсечь все лишние осложнения, упрощая также и право и суд до таких размеров, чтобы рабочий от станка, крестьянин, если не от сохи, то от плуга, были бы в состоянии участвовать и в судебном деле"3. Подобная пропаганда упрощенчества и "отсохизма"в подходе к "новому праву" фактически оправдывала классовой мотивацией неправовую практику (и законотворческую, и законоприменительную), нигилистическое отношение даже к собственному "пролетарскому праву", сведение права к требованиям политической целесообразности.
Этот правовой нигилизмприсутствует и в решении Стучкой вопроса о "культурной революции" в области права. "Для нас, — отмечает он, — право и культура не тождественные понятия. Завоевания культуры перейдут и в будущее общество (конечно, не в "чистом", т. е. в нынешнем виде), а право не перейдет, оно должно отмирать"4. Культурная ценность и значение права тем самым отрицаются. Право попросту выносится за рамки культуры как нечто больное и отмирающее. Задача классовой культуры, судя по рассуждениям Стучки, состоит в том, чтобы всеми силами и средствами
1 Там же. С. 590, 591. Там же. С. 436.
3 Там же.
4 Там же. С. .437.
192 Раздел Ш. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
споспешествовать этому "отмиранию". Одно из таких "культурных" средств — упрощение права. "А одним из основных лозунгов, — писал в этой связи Стучка, — должен служить лозунг, выдвинутый еще Лениным: об упрощении права. Культурное право для нас должно быть упрощенным правом. Я полагаю, что мы эту работу уже начали и верно поставили. Но эта работа чрезвычайно трудная и затяжная, и каждую пядь земли нам придется отвоевать"1.
Эти антиюридические воззрения пропагандировались Стучкой как одним из ведущих теоретиков и практиков (вспомним, что он был тогда Председателем Верховного Суда РСФСР) на "правовом фронте" конца 20-х годов в духе конкретизации и пропаганды решений XIV и XV съездов ВКП(б) о наступлении в городе и деревне "в сторону социализма"2. Реализация этих партийных указаний на языке "нового права" означала, согласно Стучке, необходимость соответствующим образом "натравлять у нас революционизирование и гражданского права"3.
На всех этапах "революции права"новое право так или иначе, прямо или косвенно выступает по существу как соответствующая форма и средство ограничения или отрицания права. Так, в 1918 г. применительно к условиям "военного коммунизма" Стучка характеризовал структуру "социального права" (как тогда именовали гражданское право) следующим образом: "За семейным правом пойдут имущественные права, вернее, отмена и ограничение этих прав; тут отмена права частной собственности на землю и социализация земли, национализация производств и городских домов и порядок управления национализированными имуществами... Пойдут еще кое-какие остатки договорного права, скорее ограничение свободы договора"4. Подобное "утверждение" права посредством его отрицания — весьма типичное явление для всего социалистического правопонимания.
Также и лозунг "обратно к праву" в условиях нэповского отступления и тем более нового наступления осуществлялся в русле революционного преодоления собственно правовых форм и требований, отрицания принципа формального (правового) равенства для приближения "к настоящему равенству", которое "означает одновременно отмирание самого права"5.
В связи с защищаемым им пониманием права как порядка (системы) общественных отношений Стучка, фактически признавая неоригинальность самой конструкции такого общего определения права, в частности, ссылается на буржуазного цивилиста Дернбур-
1 Там же. С. 438. " . .
2 КПСС в резолюциях и решениях съездов, конференций и пленумов ЦК. Ч. II. М-, 1954. С. 196.
3 Стучка И.И. Избранные произведения. С. 425. ,
4 Там же. С. 549.
5 Там же. С. 550, 551.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 193
га согласно которому "право в объективном смысле — это порядок жизненных условий, гарантированных (обеспеченных) путем всеобщей воли"1. Если сюда, пояснял Стучка, внести "марксистский классовый элемент" вместо "всеобщеволевого", буржуазно-демократического, получится то, что нужно2.
С позиций классово-социологизированного подхода к праву Стучка в духе исторического материализма (как марксистской социологии) говорит о выражении общественных отношений "в форме юридических отношений"3. При этом Стучка упускает из виду, что право (у Маркса в "Капитале" и других работах) выступает как соответствующая форма лишь применительно к частнособственническим общественным отношениям. Поэтому, кстати говоря, Маркс для послебуржуазного периода и общества без частной собственности и говорил лишь об "отмирании" права (а именно старого, буржуазного "равного права"), а не о рождении какого-то нового (пролетарского, социалистического и т. д.) права, для которого (после отмены частной собственности на средства производства, их социализации и т. д.) как раз и нет необходимых условий, соответствующих (частнособственнических) общественных отношений. Так что ссылками на эти положения Маркса, отрицающие в принципе возможность послебуржуазного права, никак нельзя обосновать новое, пролетарское право. Ведь у Маркса общее понятие права кончается буржуазным правом, а Стучка в рамки марксистского понятия права хочет включить еще и новый тип права (пролетарское, советское право).
Для подхода Стучки (особенно для его ранних работ, где он не определял право как "форму") характерны сближения или даже отождествления права с самими общественными, производственными, экономическими отношениями, с базисом. "Значит, — писал Стучка, — каждое экономическое отношение, насколько оно одновременно и правовое (а не преступное или просто неправовое, т. е. с правовой точки зрения безразличное), имеет три формы: одну конкретную (I) и две абстрактные (II и III)... Здесь я только еще раз подчеркну, что, по всему сказанному, первая или конкретная форма правового отношения относится к базису, что, однако, вовсе не означает "объявить надстройку базисом", а только стремиться правильно истолковать мысль Маркса и Энгельса"4. Однако у Маркса и Энгельса право в целом относится к надстройке, у Стучки же оно предстает как смешанное базисно-надстроечное явление, что по
Там же. С. 521. Приводит Стучка и определение права, данное Муромцевым: "Вместо совокупности норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы же представляются как некоторый атрибут этого порядка". — См. там же. С. 163. См. там же. С. 521. 1 Там же. С. 81. 4 Там же. С. 123.
194 Раздел Ш. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
существу лишает смысла марксистское положение о том, что именно "базис" (материальные отношения) порождает "надстройку" (в том числе и право).
Первая, т. е. конкретная форма экономического отношения, — это, согласно Стучке, правовое отношение (экономическое отношение как одновременно правовое отношение), вторая (абстрактная) форма — закон, третья (тоже абстрактная) форма — идеология. "Из этих двух форм, — замечает Стучка, — конкретная правовая форма отношений совпадает с экономическим отношением, тогда как абстрактная форма, провозглашаемая в законе, может и не совпадать, и весьма часто и значительно расходится с ней. Но, кроме того, существует еще и третья форма, пользуясь популярным выражением Петражицкого, "интуитивная" форма. Это внутреннее психическое "переживание", которое по поводу того или иного общественного отношения происходит в голове человека, оценка его с точки зрения "справедливости", "внутреннего правосознания", "естественного права" и т. д., другими словами — идеология"1.
Эти различные правовые формы представляют собой, согласно Стучке, разные формы классовости, разные проявления одного и того же классового начала. И собственно лишь классовость связывает эти три формы. "В конкретном отношении классовый характер вытекает уже из самого распределения средств производства, а соответственно тому — распределения и людей в их взаимоотношениях. Второй системе (закону) этот классовый характер придает государственная власть класса. В третьей — идеология, сознание класса"2. И в каждой из этих трех форм, по словам Стучки, происходит классовая борьба с чуждыми им системами интересов.
Каково же соотношение этих трех форм классовости? "Мы, — подчеркивает Стучка, — признаем безусловный и непосредственный примат за первой. Она влияет, с одной стороны, уже как факт, а с другой — путем отражения в обеих абстрактных формах. Но ее правовой характер зависит от последних и, влияние последних может оказаться подчас решающим"3.
В этих положениях отчетливо проявляются непоследовательность и внутренняя противоречивость концепции правопонимания Стучки. Если т. и. "конкретная форма" (общественное или экономическое отношение как "правовое отношение") получает свой правовой характер от двух абстрактных форм (закона и идеологии), то мы имеем здесь дело с легизмом (в идеологически усложненной форме к путаной фразеологии), и у Стучки нет никаких оснований говорить о каком-то "правовом отношении" (совпадающем у него с независимым от закона и идеологии первичным, базисным общест-
1 Там же. С. 122.
! Там же. С. 124—125.
1 Там же. С. 123.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 195
венным, экономическим отношением) до и без этих абстрактных форм. Далее, зависимость правового характера конкретной (базисной) формы от абстрактных (надстроечных) форм означает, вопреки устремлениям и утверждениям Стучки, производность и вто-ричность базисных отношений (совпадающих с конкретной формой, т. е. с "правовым отношением") от надстроечных (абстрактных) правовых форм.
Предложенная Стучкой теоретическая конструкция соотношения трех правовых форм явно расходится с его же утверждением, что "объективный элемент права" находится "в конкретных отношениях, а не в их прямом или косвенном отражениях"1. Это утверждение Стучки, как, впрочем, и многие другие, носит лишь вербальный характер и не получает сколько-нибудь теоретически последовательного воплощения. Так, совершенно очевидно, что "конкретное отношение", получающее в его схеме правовое значение лишь от абстрактных форм, никак не может быть охарактеризовано в качестве "объективного элемента права". Более того, это "конкретное отношение" (общественное, экономическое, т. е. базисное, материальное отношение) вообще не является правом, а правовым оно становится, по схеме самого Стучки, лишь благодаря закону или идеологии. Такое отношение становится правовым лишь после его законодательной регламентации. Иначе говоря, это — не правовое отношение, а законоотношение.
Сказанное, в частности, означает, что Стучке, вопреки его вербальным историко-материалистическим утверждениям о первичности и примате материальных и базисных отношений перед идеальными и надстроечными, не удалось применительно к праву в теоретической форме показать, каким же образом материальное "порождает" и "определяет" идеальное, экономический базис — юридическую надстройку, общественные отношения — право и т. д. Вместо всего этого он (для подкрепления представления о примате базиса) сперва наделяет базисное (общественное, материальное, экономическое) отношение надстроечным (правовым) свойством, но затем тут же признает, что источником этого правового свойства общественного отношения является не базис, а надстройка (закон, идеология). Право, следовательно, творится, согласно его схеме, не базисом, а надстройкой (законом, идеологией).
Если оставить в стороне очень туманные и неясные суждения Стучки о правообразующей роли и вообще правовом свойстве и характере идеологии, то по сути дела остается (опять же вопреки словесному антипозитивизму Стучки) лишь простая и старая леги-стско-позитивистская схема: право (правовое свойство и характер отношений) порождается, создается законом (государственными актами, политико-властными установлениями и т.и.).
1 Там же. С. 129.
196 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
Подход Стучки к проблеме соотношения права и закона отме чен непоследовательностью. С одной стороны, он прямо выступа против отождествления права и закона, ссылаясь при этом на сое ветствующие суждения римских юристов, Л. Фейербаха, Лоениг Муромцева, Зильцгеймера, Петражицкого и др. "Что закон не нимает всего права, что он не тождественен с правом, — писа Стучка, — это вещь, давно признанная"1.
С другой стороны, ему не удается на теоретическом уровЕ (в виде целостной и логически непротиворечивой концепции) выр зить свои представления (и вербальные утверждения) о различ нии права и закона.
К "праву" в целом, как мы видели, Стучка, кроме "закона! относит еще две правовые формы ("правовое отношение" и "иде логию"). В этом смысле "закон" у него, конечно, не совпадает "правом" и по своему объему "не обнимает всего права".
Но в теоретико-концептуальном плане определяющее значе ние имеют содержательно-правовые свойства тех элементов (в даь ном случае — трех "правовых форм"), которые включаются в пош тие "право". Ясно, например, что неправовые элементы ("формы нельзя включать в право. Далее, очевидно, что включаемые в еду ное понятие права разные элементы должны быть не разнороднь ми и разнотипными феноменами, а лишь различными проявление ми (разными формами проявления) одного и того же — имени! правового — начала, принципа, свойства. К тому же в понятие пра" ва, в соответствии с требованиями логики, необходимо включать лишь те элементы, которые содержат первичные (а не производные) сущностные характеристики (определения) права.
Названные концептуальные требования не соблюдаются в предложенной Стучкой конструкции соотношения права и закона. Так, хотя Стучка и настаивает на "примате" т. и. "конкретной правовой формы" ("правового отношения"), но поскольку правовое свойство этой формы (и отношения) у Стучки зависит от закона (и отчасти видимо, от "идеологии" в виде правосознания), постольку данна форма (и данный элемент понятия права у Стучки) носит в право) вом смысле производный, вторичный характер (она сама по без закона или правосознания, не является правовой) и, следовательно, вообще не может быть включена в понятие "право".
Первичными носителями "правового характера" в конструкции Стучки (в отличие от его вербальных утверждений) фактиче-; ски оказываются "закон" и "идеология", а не "правовое отношение" (базисное общественное отношение, представленное у Стучки как одновременно "правовое отношение").
Определяя "закон", Стучка писал: "Правовой нормой, или законом, мы называем принудительное правило, исходящее от госу-
Там же. С. 163.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций
дарственной власти и относящееся к области права"1. Определение это, по сути своей позитивистское, страдает одновременно и тавто-логичностью, и непоследовательностью.
Отождествление здесь "правовой нормы" и "закона", в частности, означает, что именно государство является создателем права (в виде принудительных "правовых норм"). Иначе говоря, в нормативно-правовом смысле право и закон здесь полностью совпадают. Но Стучка, стремясь выйти за рамки такого легистско-нормативно-го правопонимания, в конце своего определения закона требует, чтобы "правовые нормы" (закон, принудительное правило государства) относились "к области права". Это тем более странное требование, что под "областью права" подразумевается область общественных отношений, куда правовое свойство, правовое начало ("правовой характер", согласно Стучке) еще предстоит внести извне (от "правовых норм", т. е. закона, от классово-идеологизированного "правосознания").
В целом конструкция "права" из трех "правовых форм" является в теоретико-правовом плане несостоятельной. Причина этого, в конечном счете, заключается в том, что под "правом" Стучка везде имеет в виду нечто неправовое и внеправовое — классовый интерес, классовое насилие, "классовый характер", словом — "классовость". Как развиваемое им общее понятие права, так и выделяемые им "правовые формы" ничего собственно правового в себе не содержат: порядок (системы, формы) общественных отношений оказывается у него "правопорядком", общественные отношения — "правовыми" отношениями, принудительные веления — "правовыми" нормами, а идеология — правосознанием не потому, что они (этот порядок, эти общественные отношения, веления, идеология) выражают нечто собственно правовое (специфический принцип права, объективно отличающий его от неправа), а потому, что, согласно подходу Стучки, все они носят "классовый характер".
Этот подход позволил фактически неправовую ситуацию послеоктябрьского времени, отсутствие права в условиях диктатуры пролетариата и социализма интерпретировать как наличие и господство нового и особого (революционного, классового, пролетарского, советского) "права". Схема "обоснования" такого "нового права" простая: раз при диктатуре пролетариата есть классово-пролетарский порядок общественных отношений, значит это и есть пролетарский правопорядок, пролетарское право, выражаемое и защищаемое пролетарским классовым законом и пролетарским классовым сознанием. Путаница же в суждениях и построениях сторонников и теоретиков "нового права" является неизбежным следст-вием исполнения внутренне несостоятельного дела — трактовки неправа как качественно нового "права". Усугубляет эту путаницу
1 Там же. С. 163—164.
198 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
и то, что наличие "нового права" доказывается с помощью классово препарированного словаря отрицаемого "старого права".
Обоснование приказных норм, требований и "порядка" диктатуры пролетариата как нового, пролетарского права по существу означало пересмотр положений Маркса (разделявшихся также и Лениным) о буржуазном "равном праве" после пролетарской революции, на первой фазе коммунизма. Этот пересмотр (в ситуации несбывшегося прогноза) осуществлялся во многом бессознательно, в общем русле интерпретации послереволюционной действительности как реализации и подтверждения марксистского учения.
Однако, по Марксу, к которому апеллировали послереволюционные авторы, исторически последним типом права вообще является буржуазное право. Это означало невозможность какого-либо нового (послебуржуазного, пролетарского или социалистического) права для послереволюционного строя, идущего к коммунизму. Так что концы с концами у марксистских юристов, в том числе и у Стучки, претендовавшего на создание марксистской теории права послереволюционной эпохи, явно не сходились. Как прогноз Маркса и Ленина, так и новые теоретические построения марксистских юристов не соответствовали неправовым реалиямпослереволюционной действительности.
Право как меновое отношение: некролог о праве
И в целом следует признать, что эта ориентация на "сове шенно новое" (по сути дела — неправовое, насильственно-прика ное,… По-другому классовый подход к праву был реализован в трудах КБ. Пашуканисаи… Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 199Право как идеологическая форма классовых отношений
В 20-е годы проблемам марксистского правопонимания и построения марксистской теории права был посвящен также ряд Публикаций И. Разумовского1.Уже в его докладе "Социология и право" в ноябре 1923 г. (т. е. до появления книги Пашуканиса) на секции права Коммунистической Академии отмечалось, что марксистская теория права должна строиться по аналогии с Марксо-вой критикой политэкономии. Отсюда и его в целом положительное отношение к работе Пашуканиса при расхождении "в некоторых частностях"2.
Для Разумовского (как и для Пашуканиса — с ориентацией на "Капитал") единственно правильный подход к построению марксистской теории права — это "социологическая и социалистическая критика буржуазной общей теории права"3. При этом он подчеркивает важность теоретико-правовых исследований для правильного и конкретного понимания хода исторического развития, для теории исторического материализма в целом. "Ибо, — замечает он, — вопросы права и связи его с экономической структурой общества, послужившие, как известно, в свое время отправным пунктом для всех дальнейших теоретических построений Маркса, это — основные вопросы марксистской социологии, это лучший пробный камень для проверки и подтверждения основных предпосылок марксистской диалектической методологии"4.
1 См. в частности: Разумовский И. Понятие права у Маркса и Энгельса // Под знаменем марксизма, 1923, № 2—3; Он же. Проблемы марксистской теории права. М., 1925.
2 Разумовский И. Проблемы марксистской теории права. С. 3. Там же. С. 4. ..
4 Там же. С. 5.
232 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
Действительно, отрицание частной собственности и права, а вместе с ними и "эгоистического" (т. е. экономически и юридически свободного) индивида имеет для всего марксизма фундаментальное значение, предопределяя остальные выводы этой социальной доктрины. И поскольку право подразумевает и свободу индивида, и его право на собственность, то можно сказать, что анализ марксистского отношения к праву — это характеристика сути, а не второстепенных аспектов марксизма.
Ряд разногласий в марксистской среде по вопросам правовой теории, по мнению Разумовского, вызывается недиалектической постановкой вопроса о правовой идеологии. Подчеркивая, что право занимало Маркса и Энгельса преимущественно как идеология в различных ее проявлениях, Разумовский стремится выявить, "несмотря на множественность проявлений, единство специфических черт правовой формы, выступающих и в отвлеченной философии права, и в конкретных правовых отношениях, и в системах законодательных норм"1.
В отличие от Пашуканиса, исходившего от правового субъекта как простейшей клеточки правовой ткани, Разумовский полагал, что юридический субъект — это уже слишком сложная социальная и идеологическая категория. Поэтому, считал он, в марксистской критике общей теории права аналитическому и генетическому рассмотрению в его историческом и логическом развитии "должно подвергнуться "простейшее правовое отношение", согласно указанию Маркса — владение, и его развитие в частную собственность, — являющуюся в ином своем аспекте, "с обратной стороны" — отношением господства и подчинения"2.
В целом историческое развитие правовых понятий, в той или иной степени совпадающее с логическим развертыванием правовой формы, в трактовке Разумовского выглядит так: "начиная от простейшего правового отношения, владения участком общественной собственности — этого наиболее раннего зародыша частной собственности, и кончая современной капиталистической частной собственностью, а затем распределением "по работе" на первой фазе коммунизма"3.
Как идеологическое опосредование (идеологическая форма) классовых материальных (экономических) отношений право, по Разумовскому, — это форма общественного сознания. Он дает следующее общее определение права как идеологического способа и порядка опосредования материальных отношений в классовом обществе: "Порядок общественных отношений, в конечном счете от-
1 Там же. С. 4.
2 Там же. С. 18. Расходясь здесь с Пашуканисом, полагавшим, что отношения господства и подчинения не укладываются полностью в правовую форму, Разумовский считает и эти отношения правовыми, т.е. идеологически опосредуемыми.
: Там же. С. 135.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 233
ношений между классами, поскольку он отображается в общественном сознании, исторически неизбежно абстрагируется, отдиф-ференцировывается для этого сознания от своих материальных условий и, объективируясь для него, получает дальнейшее сложное идеологическое развитие в системах "норм"1.
Бросается в глаза отсутствие у Разумовского здесь (да и в других его определениях и характеристиках права) какого-либо признака, специфичного именно для права. Зная данное обстоятельство, он в обоснование своей позиции ссылается на взаимосвязи между отдельными идеологиями и на недопустимость метафизического размежевания в праве общественных отношений и идеологии. "Совершенно пустой абстракцией, — утверждает он, — было бы резко разграничивать между собой различные формы идеологии, в особенности те из них, которые играют роль формального опосредования самого общественного строя материального производства, стоят ближе всего к базису, — как право, нравственность и, в отдельные периоды, политическая идеология"2.
Отмирание "буржуазного права" означает, по Разумовскому, "смерть права как идеологии" и переход в коммунистическом обществе "к сознательно регулируемой и сознающей характер своей связи с материальными условиями производства системе общественного поведения"3. Кто, как и с помощью каких средств будет при коммунизме осуществлять это "сознательное регулирование" (без идеологии и без права), остается неясным.
Вопрос о судьбах права после пролетарской революции Разумовский рассматривает в плоскости использования пролетарской диктатурой отмирающих категорий буржуазного права. Судя по его рассуждениям, издание при диктатуре пролетариата новых законов, кодексов и т. д. не означает создания "непосредственного и нового революционного права в смысле нового типа правовой формы, отныне опосредствующей материальные общественные отношения"4. Характеризуя новую форму экономических отношений при нэпе как "государственный капитализм в его ленинском понимании"5, Разумовский отмечает, что только неизбежная для товарно-капиталистических отношений форма буржуазного права может служить формальным опосредованием советской экономики. Но в эту типовую форму пролетариат может и должен, по его мысли, вкладывать свое новое классовое содержание. "Это, — поясняет он, — происходит не путем построения права по новым принципам, но путем выделения роли государства как особого "субъекта прав", определенных — в правовой же форме! — ограничений действия
1 Там же. С. 50.
2 Там же. С. 51. Там же. С. 23.
4 Там же. С. 77.
5 Там же.
234 Раздел IIL Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
права и т. д. И здесь должно сказаться само материальное отношение: привилегированное положение государства как наиболее мощного "капиталиста"1. т
Как "пережиток" буржуазного общества буржуазное право (и вообще правовая форма) будет, по Разумовскому, существовать, пока существуют отношения обмена, пока существуют классы и пролетариат как класс. И даже сознавая все иллюзии и особенности правовой формы, победивший пролетариат не может (до полного коммунизма) окончательно отрешиться от товарно-правовой идеологии. Пролетариат, по его словам, "не может не использовать формы права для своего строительства, не может не мыслить в правовых терминах, не может не выставлять правовых требований... Единственное, чего может и должен добиться пролетариат на пути преодоления правовой идеологии — это научиться, при помощи своего могучего оружия — диалектического метода, отличать правовое выражение от его экономической сущности"2.
Но чего стоит мышление пролетариата "в правовых терминах" в ситуации, где право просто отсутствует? И кому он должен предъявлять "правовые требования" в условиях своей диктатуры и социализации собственности, исключающих право вообще, в том числе и право что-то требовать? И если юридическое мировоззрение в буржуазном обществе, где действительно есть соответствующее право, — это, согласно марксизму, ложное, идеологическое воззрение, то что же тогда представляет собой правовое мышление пролетариата в категориях буржуазной юридической идеологии там, где уже нет права, и до тех пор, пока он сам не исчезнет как класс?
Эти и сходные вопросы, порождаемые анализом воззрений Маркса на право как идеологическую форму, остаются без надлежащего ответа.
В целом трактовка Разумовским права как идеологического явления в условиях послереволюционной ситуации и диктатуры пролетариата была ориентирована на нэповский вариант пролетарского использования буржуазного права. Но тут прежде всего следует отметить, что советский государственный сектор при многоукладном нэпе был не "госкапитализмом" (как, со ссылкой на Ленина, считал Разумовский), а социализированным сектором, т. е. этот главный и определяющий уклад был фактором не правообра-зования, а как раз отрицания права. И допущенное при нэпе буржуазное право фактически действовало лишь вне рамок государственного сектора, в сфере несоциализированных или частично и временно десоциализированных укладов.
Толкование Разумовского явно расходилось с этими реалиями. Отсюда и его интерпретации нэповского права в духе положений
1 Там же. С. 78.
Там же. С. 134—135.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций
Маркса и Ленина о буржуазном "равном праве" на первой фазе коммунизма. Эти разные вещи оказались у него отождествленными в силу их одинаковой идеологизированности, хотя нэповское буржуазное право — это реальность, а буржуазное "равное право" при социализме — несбывшееся предсказание. Но данное обстоятельство, имеющее принципиальное значение для оценки всего подхода Маркса и Ленина к праву, остается вне рамок идеологического толкования Разумовским права как формы общественного сознания.
Психологическая концепция классового права
Представления о классовом праве, включая и классовое пролетарское право, с позиций психологической теории права развивал М.А. Рейснер.Еще до революции он начал, а затем продолжал классовую интерпретацию и переработку ряда идей таких представителей психологической школы права, как Л. Кнапп и Л. Нет-ражицкий1.
Свою заслугу в области марксистского правоведения он видел в том, что учение Пётражицкого об интуитивном праве поставил "на марксистское основание", в результате чего "получилось не интуитивное право вообще, которое могло там и здесь давать индивидуальные формы, приспособленные к известным общественным условиям, а самое настоящее классовое право, которое в виде права интуитивного вырабатывалось вне каких бы то ни было официальных рамок в рядах угнетенной и эксплуатируемой массы"2.
Марксистские представления о классовости права Рейснер толковал в том смысле, что каждый общественный класс — не только класс господствующий, но и угнетенные классы — в соответствии с положением данного класса в обществе и его психикой творит свое реально существующее и действующее интуитивное классовое право. Уже при капитализме, по Рейснеру, имеется не только буржуазное право, но также пролетарское право и крестьянское право. Так что не "все право" запятнано "эксплуататорской целью"3. Возражая против отождествления всего права с эксплуататорским правом, Рейснер уже до революции проводил ту мысль, что у революционных масс есть свое классовое интуитивное право, которое должно лечь в основу их будущего господства.
1 См., в частности: Рейснер М.А. Теория Пётражицкого, марксизм и социальная идеология. СПб., 1908; Он же. Государство, СПб., 1911 (2-е изд. 1918); Он же. Основы Советской конституции. М., 1918; Ом же. Государство буржуазии и РСФСР. М., 1923; Он же. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л., 1925 (в дальнейшем Цитировании — просто "Право").
2 Рейснер М.А. Право. С. 20.
Рейснер МЛ. Теория Пётражицкого, марксизм и социальная идеология. С. 159—160.
236 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание!
Такое правопонимание, согласно Рейснеру, подтвердилось по- еле пролетарской революции, особенно выразительно — в Декрете! о суде № 1, которым деятельность новой юстиции в условиях от- сутствия надлежащего официального (позитивного) права была ориентирована на "революционное правосознание" победившего пролетариата.
В проведении этого декрета и пропаганде его идей, как известно, большую роль сыграл А.В. Луначарский1. Как положения де рета, так и позиция Луначарского в дальнейшем подвергались кр тике (со стороны Стучки, Пашуканиса и др.) за использование уч ния Петражицкого об интуитивном праве и т. д. Рейснер, отверг! эту критику, отмечал, что декрет (и соответственно — Луначарский) имел в виду не интуитивное право в толковании Петражицкого, а марксистски переработанное Рейснером классовое интуитивное право пролетарских масс. По словам Рейснера, это он, поддержав усилия Луначарского по организации революционной юстиции, указал на то, что революционное право уже есть и существует, несмотря на та, что никакое законодательство его еще не закрепило. "Это, как выяснил я тов. Луначарскому, со ссылкой на некоторые научные материалы, — отмечал позднее Рейснер, — было интуитивное (или захватное) право наших революционных масс, которое в качестве классового права восставших содержит в себе полноту надлежащего правосознания"2. И именно этот декрет, по оценке Рейснера, стал основой нового правопорядка с его особенностями и классовым принципом.
Общими признаками всех типов права, согласно Рейснеру, являются, во-первых, связь права с хозяйством (где нет хозяйства, нет и права) и, во-вторых, идеологичность права (право как одна из идеологических форм). Характеризуя право как "результат хозяйственных, а в частности производственных отношений", Рейснер поясняет, что "каждый класс строит свое право на основе сво-; его положения в производстве и обмене, а общий правопорядок от-; ражает на себе черты той формы производства, которая в свою очередь определяет классовый порядок"3.
1 Защищая положения данного декрета в духе психологического учения об интуи- " тивном праве, Луначарский в своей статье в большевистской "Правде" трактовал ; революцию как крах позитивного права и торжество интуитивного права трудя- -щихся. В статье проводилась мысль об "истреблении всех органов старого права", i подчеркивался классовый характер интуитивного права. "Свое право, — писал Луначарский, — каждый класс создает на деле, когда он применяет свою власть,! когда он строит общественный мир по образу и подобию своему, т.е. в соответствии со своими коренными классовыми интересами, с одной стороны, и данными коя- кретными условиями, с другой". — Луначарский А.В. Революция и суд // Правда," 1917. 1 декабря (18 ноября).
2 Рейспер М.А. Право. С. 21—22.
3 Там же. С. 248.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 237
Специальная же природа права как одной из идеологических форм состоит, по Рейснеру, в том, что правовая идеология отражает действительность "через равенство и неравенство и построенную на этом основании справедливость"1. Отсюда и определение права (данное Рейснером еще в 1912 г.) как идеологии, которая "опирается в нашем сознании прежде всего на понятие правды, справедливости и равенства в распределении и уравнении между людьми и вещами"2. Причем такая специфичность правовой идеологии (правовой формы преломления отражаемой действительности под углом зрения различных классовых представлений о справедливости, равенстве и неравенстве) "ничего не меняет в зависимости правовой идеологии от хозяйственного базиса, но только показывает нам направление, в котором происходит извращение и преломление правового отражения"3.
Интуитивное право каждого класса Рейснер именует субъективным правом этого класса. Критикуя этатистские представления о праве как продукте государства и субъективном праве как следствии объективного права (общего права, общего правопорядка), он отмечает, что, напротив, объективное право (и общий правопорядок) формируется из компромисса различных классовых субъективных прав, из классовых правопритязаний. Рождение права предстает у Рейснера "в виде совершенно одностороннего акта", но это не чисто психологическое переживание в духе Петражицкого, поскольку, во-первых, формирование классового субъекта права происходит под давлением материальной среды, а во-вторых, "психологическая установка субъективного права совершается здесь в качестве идеологического отражения действительности, — образования соответственно "идеального побуждения" (говорим здесь термином Энгельса) с тем, чтобы при помощи этого идеального побуждения организовать опять-таки известное коллективное действие или реальное поведение, несущее на себе определенные следы известного метода представления".
О субъективном праве Рейснер говорит в том смысле, что есть определенный коллективный субъект (род, класс) как носитель особых правовых притязаний — своих требований равенства и справедливости. "Понятие субъективный, — поясняет он, — мы могли бы прямо заменить понятием одиночный или односторонний, в противоположность всему, носящему характер согласительный или двусторонний. Субъективное право с этой точки зрения есть не что иное, как право одностороннее, являющееся результатом построения формальной воли данного субъекта, выступающего со
1 Там же. С. 253. - Там же. С. 24. 1 Там же. С. 253. 4 Там же. С. 261—262.
238 Раздел III Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
своим требованием к той или иной другой стороне или к объективному миру"1.
Такому субъективному праву, по концепции Рейснера, противостоит право объективное, общее, отличительный признак которого состоит в том, что оно устанавливается не одной стороной, а всем обществом (основными классами) или несколькими носителями субъективных прав на основе известной общности ("общей почвы") между ними, путем определенного компромисса между ними. Там, где нет такой "общей почвы" (в состоянии войны, револю-. ции, мероприятий силовой внеправовой политики), там правопри-тязания сторон находятся в непримиримых отношениях и их конфликт решается не правовыми, а какими-нибудь иными (фактическими, силовыми) средствами.
Классовость права в толковании Рейснера подразумевает, таким образом, наличие правового элемента в межклассовой борьбе, существование особого субъективного классового права и, наконец, своеобразный компромисс этих субъективных классовых прав, "который в той или иной форме завершает картину правовой оболочки междуклассовой борьбы"2. В результате классовой борьбы одно из субъективных прав ложится в основу некоторого общего правопорядка, в котором классовое право господствующего класса занимает доминирующее положение.
Диалектику взаимосвязи субъективных прав и общего права Рейснер изображает так: субъективное право плюс другое субъективное право дает известное объективное право, которое в конечном счете определяет место и значение субъективных прав — объективный порядок пропорции или равенства между спорящими сторонами. Взамен борьбы субъективных классовых правопритяза-ний устанавливается их примирение в виде правоотношения, где правам соответствуют обязанности, причем обязанная сторона получает хотя бы минимальную область прав. В целом "право, как идеологическая форма, построенная при помощи борьбы за равенство и связанную с ним справедливость, заключает в себе два основных момента, — а именно, во-первых, волевую сторону или одностороннее "субъективное право" и, во-вторых, нахождение общей правовой почвы и создание при помощи соглашения двустороннего "объективного права". Лишь там возможна правовая борьба, где имеется возможность нахождения такой почвы"3. Где ее нет, там — борьба различных сил.
Во время классовой борьбы, отмечает Рейснер, правовой элемент может отступить на задний план, а правовые требования — поддерживаться исключительно аргументами силы. "Но это, — про-
1 Там же. С. 262.
2 Там же. С. 268. : Там же. С. 267.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций
должает он, — нисколько не мешает пронести через политическую борьбу правовые требования, поскольку они связаны, во-первых, с собственностью, а во-вторых, и с другими моментами равного или неравного распределения благ и силы, и в тот момент, когда заканчивается борьба и создается известный формальный компромисс между победителями и побежденными, субъективное право класса переходит в объективное право данного, более широкого, объединения, государства или какой-нибудь иной организации"1.
Право победившего класса, по Рейснеру, не заменяется целиком и непосредственно идеологической формой власти, т. е. исключительно политической организацией, политикой. Между правом и властью как двумя разными идеологическими формами, выражающими соответственно начала справедливости и целесообразности, имеются существенные отличия как в функциях, так и в способах и средствах их осуществления. Социальная функция власти, отмечает Рейснер, — это единство, и она может осуществляться прямым уничтожением всех нарушающих такое единство сил и моментов. Социальная же функция права — соглашение и компромисс, которые, хотя и не гарантируют полного равенства в распределении власти или экономического обеспечения, но во всяком случае создают общий порядок на основе той или иной "справедливости" и признанных ею "прав". "И если власть, — писал он, — дает взаимодействие в социальном поведении на основе прямого подчинения, то право требует хотя бы призрачного или молчаливого соглашения. Выражение власти есть приказ, выражение права — договор. Власть есть свобода, право — связанность чужим правом"2.
Весьма показательно, что различие между правом и властью Рейснер проводит ценой отождествления власти (охватывающей у него политическую власть и государство) с силой и прямым насилием, с приказом и непосредственным подавлением. Власть, политическое господство, государство предстают у него (вполне в общем русле марксистского и ленинского учения о политической власти и государстве как организации классовой диктатуры) как свобода прямого (внеправового и антиправового) насилия и подавления, так что для правовой формы организации политической власти в виде публично-правовой власти, для правового государства здесь не остается места. У Рейснера свободно лишь государство, лишь власть, и свобода эта трактуется как непосредственное классовое насилие по принципу целесообразности.
Вместе с тем в конструкции Рейснера исключается понимание права как свободы вообще и свободы индивидов в особенности, поскольку субъектами права у него являются классы (до классов —
1 Там же. С. 269.
2 Там же. С. 196.
240 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
родовые группы), а индивиды остаются за бортом такой антииндивидуалистической, классово-коллективистски HHTepnpeTnpyeMq интуитивной теории права.
Всякое т. и. "общее" право (общий правопорядок) — как капитализме, так и после победы пролетарской революции — npe ставляет собой, по Рейснеру, компромисс и объединение наличнь в данном обществе субъективных классовых прав. "Ибо, — замечает он, — одинаково и буржуазное государство, и наше Советское! точно так же включает в свой общий правопорядок и право пролетарское, крестьянское, и буржуазное. Одного только, пожалуй, "права" у нас нет — это права землевладельческого в-смысле частного землевладения, хотя зато мы имеет грандиозного помещика в лице самих Советов, владеющих порядочным количеством имений в виде советских хозяйств"1. Разница, однако, в том, что при капитализме господствующее положение в общем правопорядке занимает право буржуазии, а в советском правопорядке — пролетарское право.
Таким образом, уже при капитализме, по концепции Рейснера, ] имеется и фактически действует субъективное пролетарское пра- во. Во время революции и гражданской войны между враждующи- ми сторонами не было правового компромисса, правовых отноше-; ний, "общего" правопорядка, — здесь, по словам Рейснера, "гос-т? подствует политика в своей наиболее обнаженной форме", исполь-/; зуется "идея диктатуры и террора как с одной, так и с другой! стороны"2. На территории, контролируемой пролетариатом, действует его субъективное классовое право (по принципу: чья власть, того и право).
После гражданской войны и перехода к нэпу складывается; компромисс между классом-победителем и побежденным классом и восстанавливаются некоторые институты классового права противника в качестве составной части создающегося общего советского правопорядка. Здесь, поясняет Рейснер, "действует уже не один штык или сила, но своего рода молчаливое соглашение, по которому навстречу красной власти идут различные "красные" купцы предприниматели, кустари, собственники и тому подобные нетрудовые слои, которые и принимают объявление основных гражданских прав в качестве правового соглашения с пролетариатом и его союзником — трудовым крестьянством"3. Тем самым новое междуклассовое ("общее") право определило "неравенство между крупнейшими классовыми группами" и выразило (в соответствии с этим
1 Там же. С. 198. Здесь, как и в других случаях, следует учитывать то обстоятель-5 ство, что у Рейснера право при капитализме (как "общее" право) не совпадает с буржуазным правом (с субъективным правом буржуазии); точно так же право со—i ветское (право при диктатуре пролетариата) как "общее" право не совпадает с: пролетарским правом (субъективным правом пролетариата).
2 Там же. С. 207. Там же. С. 209.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций
неравенством) регулирующую справедливость в межклассовых отношениях, в основе которой лежит господство пролетарского права с его трудовым принципом, ограничивающим и допущенные институты буржуазного права1.
В первые годы Советской власти (от революции до нэпа), по оценке Рейснера, экономическая и техническая деятельность, политическая и административная работа явно преобладали над правовым регулированием. Планы мероприятий тех лет устанавливались почти исключительно на основе целесообразности, а не справедливости и правовой формы. Наиболее значительные акты этого времени были проявлением "живой диктатуры пролетариата"2 (целесообразной политической деятельности) или мероприятиями по созданию социалистического хозяйства. "Поскольку в этот период шла речь о праве и правовом порядке, он представлял собою наиболее чистое воплощение социалистического мировоззрения, как оно сложилось среди пролетариата и крестьянства. Трудовая повинность, с одной стороны, и трудовое землепользование, с другой, — таковы были важнейшие воплощения социалистического равенства, дополненного с другой стороны соответственным участием в пользовании продуктами питания и широкого потребления, которые распределялись пропорционально трудовой ценности каждого гражданина в стране Советов"3. В этих условиях господства политической целесообразности "законодательство принималось прежде всего как организующая или техническая деятельность, которая лишь в незначительной своей части облекалась правовыми формами"4.
Новая мерка — трудовое начало — определила, по словам Рейснера, уже в годы "военного коммунизма" путь классовой справедливости советского законодательства. "Так было осуществлено основное правовое требование пролетариата о введении трудовой повинности, уравнявшей всех граждан Советской Республики перед общей обязанностью труда и одарившей их правом на его применение"5.
В наиболее чистом виде правовая система пролетариата с ее трудовым принципом нашла свое воплощение, по оценке Рейснера, в кодексе труда 1918 г., полностью соответствовавшем требованию Конституции РСФСР 1918 г.: "Не трудящийся да не ест". В годы "военного коммунизма" без всякого компромисса с буржуазной идеологией господствует правовая идеология пролетариата и пролетариат последовательно стремится к воплощению "именно своего трудового порядка на основе хозяйственного базиса социализированных орудий производства", насильственно уничтожая буржуазные
! Там же.
2 Там же. С. 27.
1 Там же.
4 Там же. С. 28.
5 Там же. С. 217.
242 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
отношения "во имя чистых и принципиальных требований трудового мировоззрения"1. В этих условиях все неработающие, уклоняющиеся от труда совпадают "с понятием буржуа" и как "дезертиры труда" подлежат суровым репрессиям — конфискациям иреквизициям, обложению чрезвычайными налогами, лишению права пользоваться квартирой и обстановкой, высылке в лагеря принудительных работ, закрытию доступа в учебные заведения и т. д. — вплоть до зачисления в разряд заложников и расстрела в качестве таковых2.
Оправдывая этот строй пролетарского насильственного "трудового порядка" в его чистоте и последовательности, Рейснер, хотя и воспроизводит обычные ссылки на чрезвычайные внешние и внутренние обстоятельства послереволюционного времени, но по существу верно отмечает принципиальное соответствие "военного коммунизма" положениям Маркса и Ленинао пролетарском коммунизме. "Военный коммунизм, — подчеркивает он, — есть, таким образом, вместе с тем и пролетарский коммунизм, и нет никакого сомнения, что в случае победы социальной революции на Западе непосредственно из недр нашего военного коммунизма вырос бы и тот высший строй переходного времени, который одинаково рисовался и Марксу, и Ленину в виде не только диктатуры пролетариата, но и следующей ступени, ведущей к приближению коммунистического общества"3.
В отличие от многих прошлых и современных интерпретаторов "военного коммунизма" Рейснер правильно подчеркивал чисто пролетарско-коммунистическую природу, характер и направленность его требований и мероприятий. Эту свою оценку он подкрепляет анализом декретов и практики первых лет советской власти. Уже через год после революции была в основном завершена национализация производства и обмена в стране и декретом 24 ноября 1918 г. предусматривалась замена всего частно-торгового аппарата государственно-плановым заготовлением и снабжением "трудового населения" продуктами личного потребления и домашнего хозяйства. Вся продукция национализированных или взятых на учет предприятий и их распределение среди трудящихся поступали в ведение органов диктатуры пролетариата, а "вся страна получила характер социалистической организации трудящихся, где взамен за труд каждого гражданина он получил соответственную долю участия в общем потреблении"4.
В этих условиях деньги, советские разменные знаки, по словам Рейснера, приобрели значение, аналогичное "трудовым кви- : танциям", о которых говорили Маркс и Ленин, характеризуя безто- ;
1 Там же. С. 218—219. Там же. С. 218. 1 Там же. С. 219. 1 Там же.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 243
варный и безденежный "трудовой эквивалент" (равное потребление — за равный труд) на первой фазе коммунизма. Тем более что была введена карточная система, предусматривавшая единообразное распределение предметов питания в городе и деревне и определявшая количество продуктов, подлежащее выдаче населению на основе классового принципа (т. и. "трудовой продовольственный паек")1.
Для этого социалистического производства и снабжения времен "военного коммунизма" характерно и то, что пользование благами, находящимися в руках государства (жилищем, железнодорожным и городским транспортом, почтой, телеграфом, коммунальными услугами, медицинской помощью, услугами школы, вузов, театров и т. д.), было бесплатным и определялось в политико-административном порядке.
Рейснер правильно отмечает соответствие всех этих социалистических начал "военного коммунизма" ленинским положениям о превращении всего населения в рабочих и служащих одного всенародного, государственного "синдиката". Он прав и тогда, когда, сравнивая "военный коммунизм" и нэп, подчеркивал "опыт довольно высокого развития социалистического хозяйства"2 (в смысле господства начал социализированного производства и распределения) при "военном коммунизме", который выражал собой строй максимально возможной в тех условиях коммунизациивсей жизни общества (последующий опыт тотальной социализации посленэпов-ской эпохи остался Рейснеру неизвестным).
Для Рейснера последовательное "социалистическое применение начал равенства" при "военном коммунизме" — это одновременно "правовой строй военного коммунизма", воплощение "требования пролетарского права в его наиболее чистой классовой форме, поскольку это вообще возможно в переходную эпоху"3. С подобными утверждениями можно согласиться лишь в том смысле, что то, что Рейснер именует пролетарским или социалистическим "равенством", "справедливостью", "правом", действительно вполне адекватно, последовательно и полно обнаружило себя и воплотилось в строе, порядках, режиме "военного коммунизма". Но суть дела в том, что это как раз и не был правовой строй, правовой порядок,
1 Предметы питания, согласно декрету от 30 октября 1918 г., распределялись по 4 категориям "трудового населения": 1) рабочие физического труда, занятые в советских предприятиях и учреждениях; 2) лица, занятые умственным и конторским трудом на советских предприятиях и учреждениях; 3) лица, занятые в частных предприятиях, учреждениях и хозяйствах, не эксплуатирующие чужого труда; 4) сельское население, для которого устанавливалась твердая норма для личного потребления и хозяйственных надобностей, причем все продукты сверх этой нормы изымались в качестве "излишков" и поступали в государственный фонд.
2 Там же. С. 221. : Там же.
244 Раздел Ш. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
правовой режим. Точно так же неправовыми были и т. и. пролетарское "равенство", "справедливость", "право".
Не повторяя всех перипетий пролетарско-идеологизированно-го способа использования в рейснеровской концепции слов из традиционного юридического словаря, отметим здесь самое главное: неправовой характер т. и. пролетарского (социалистического) "равенства" предопределяет неправовой характер и т. и. пролетарской (и социалистической) "справедливости" и "права". А это пролетарское (социалистическое) равенство, — как в концепции Рейснера, так и в реальной действительности диктатуры пролетариата и социализации жизни людей и общества в целом, — фактически представляет собой равную для всех обязанность трудиться в условиях всеобщего принудительного труда. Но такое насилие к труду, одинаково применяемое ко всем, — это как раз свидетельство состояния бесправия, отсутствия свободных индивидов—субъектов права, в том числе и в сфере труда и его оплаты, отрицания правового (добровольного, договорного) характера трудовых (и связанных с ними иных) отношений. Правовое равенство в сфере труда, как минимум, предполагает свободный, добровольный, непринудительный характер труда, равное у каждого индивида право (свободу) собственного выбора — трудиться вообще или не трудиться, личное свободное согласие на определенный труд за договорно определяемую плату и т. д. Такое правовое равенство в рассматриваемых Рейснером условиях "военного коммунизма" и вообще социализации средств производства абсолютно исключается.
Когда Рейснер принудительный для всех труд выдает за "равенство" как меру пролетарского (социалистического) "права" и его "справедливости", то он не замечает того принципиального обстоятельства, что подобное "равенство" (и в его теории, и в социалистической практике) не является и не может быть правовым именно потому, что оно по существу носит не позитивный, а негативный характер: т. и. "равенство" в принудительном труде — это лишь видимость "равенства" несвободных, а по существу — как раз радикальное отрицание свободного индивида, отрицание индивидуальных прав и свобод и вместе с тем права вообще.
Правового равенства нет и не может быть также и в отношениях между трудовым вкладом подневольного, принужденного к труду работника и выдаваемым ему "трудовым пайком", разряд и размер которого тоже устанавливаются в административно-властном порядке. Т. и. "трудовой эквивалент" в условиях социализации средств производства и продуктов труда фактически представляет собой не эквивалентную (равную) оплату труда (без товарно-денежных и договорно-правовых отношений, механизмов и норм определение такого эквивалента просто невозможно), а лишь минимум "трудового пайка" по классовому принципу (лишение пайков "нетрудящихся", распределение пайков среди "трудящихся" по
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 245
разрядам, внутриразрядная уравниловка и межразрядная иерархия привилегий и т. д.).
При принудительном осуществлении принципа "не трудящийся да не ест" политическое насилие сочетается с гнетом природы (голод, холод и т. д.). По своему прямому смыслу принцип этот негативный, отрицающий у "нетрудящегося" право на еду. Но в данном принципе нет (и из него никак не вытекает) и признания права на еду у "трудящегося". Политическая власть, распоряжающаяся всеми социализированными средствами производства и продуктами труда и насильственно обязывающая всех к трудовой повинности, вовсе не находится в правовых отношениях с этими подневольными "трудящимися", так что у последних не только нет права на труд, его оплату и т. д., но даже и их принудительная обязанность трудиться — это не юридическая обязанность, каковая возможна лишь в правовой форме отношений, а внеправовая и антиправовая, фактическая принужденность.
В такой социализированной ситуации речь по существу идет не об оплате труда, тем более не о равной (эквивалентной трудовому вкладу) оплате (эквивалентно может оплачиваться лишь труд формально свободного индивида — собственника, как минимум, своей рабочей силы), а о поддержании социализированных производительных сил работников в минимально пригодном для труда состоянии. Поэтому данный негативный принцип "не трудящийся да не ест" в его отношении к "трудящемуся" (т. е. в его позитивно преобразованном виде) фактически означает: "Трудящийся да ест то, что ему дадут".Дадут те, кто распоряжается им и его трудом. И "трудящийся" здесь ест не "по труду", а для труда, чтобы и дальше трудиться, оставаться производительной силой. Очевидно, что в такой неправовой ситуации нет места и для действия принципа "от каждого по способности, каждому по труду".
В целом ясно, что "социалистическое право рабочего класса", которое, по верной оценке Рейснера, при военном коммунизме "делает попытку своего наиболее яркого воплощения"1, — это во всяком случае не право, а нечто совсем другое (приказные нормы диктатуры пролетариата и правящей коммунистической партии, требования партийно-политической целесообразности, порядок принудительного труда и пайково-потребитель-ской уравниловки и т. д.).
При нэпе, с сожалением констатирует Рейснер, пришлось "усилить примесь буржуазного права и буржуазной государственности, которые и без того естественно входили в состав социалистического
1 Там же. С. 246. кейснер здесь, видимо, первым использует понятие "социалистическое право".Правда, "социалистическим правом" он при этом именует классовое субъективное пролетарское право, а не "общее" советское право, которое обозначается им как"социалистический правопорядок" (см. там же. С. 246, 247).
246 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
правопорядка"1. "Общее" советское право в этих условиях предстает как компромисс трех классовых систем права (пролетарского, крестьянского и буржуазного права). Это "общее" (советское) право периода нэпа он также характеризует как "социалистический правопорядок", который включает в себя классовое право трех классов2.
Но в действительности настоящий правовой компонент в этом "общем" (компромиссном) советском праве и "социалистическом правопорядке" представлен только ограниченно допущенным буржуазным правом, поскольку как субъективное пролетарское классовое право (принудительный для всех труд), так и субъективное крестьянское классовое право (с "принципами первоначального земельного коммунизма", т. и. уравнительным трудовым землепользованием на "государственной" земле, с "оплодотворенностью", по выражению Рейснера, правовых воззрений крестьянства "коммунистическими принципами пролетариата"3 и т. д.) ничего собственно правового в себе не содержат и являются "правом" лишь в рейс-неровском, классово-идеологическом, а не в подлинном смысле этого слова, понятия и явления.
Возражая против преувеличения удельного веса и значения "формы буржуазного индивидуалистического права" в общем контексте советского права при нэпе, Рейснер по существу верно отмечает, что в основных сферах общественных отношений в городе и деревне "мы встречаемся в первую голову не с защитою каких-либо частных прав, а с осуществлением социалистических начал нашего правопорядка"4. Само правовое положение частного собственника и товаровладельца при нэпе, поясняет он, определяется государством рабочих и крестьян прежде всего в их же интересах. Что же касается т. и. равноправия в отношениях между частником и государством, то, по верному замечанию Рейснера, "это равенство не должно никого обманывать. Оно наблюдается лишь в крайне узкой сфере, ограниченной обменом и мелкой промышленностью. На самом деле за этим равенством стоит неравенство, ибо все капиталы, все средства производства находятся в руках трудящихся"5. Это подтверждается и фактом чрезвычайно ограниченной сферы юрисдикции гражданского суда, мимо которого и при нэпе проходит большинство споров.
Да и само наличие советского гражданского кодекса как выра- жения, по Рейснеру, буржуазного права не соответствует той незначительной роли, которую это буржуазное право играет в системе советского правопорядка. Характеризуя этот кодекс как "нечто
1 Там же. С. 221.
2 Там же. С. 246.
3 Там же. С. 247.
4 Там же. С. 244.
5 Там же. С. 242.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 247
совершенно невозможное", он выступает против деления советского права на публичное и частное (гражданское), ратует (в духе юриста Гойхбарга) за единый "хозяйственный кодекс", за единое хозяйственное право, построенное целиком на основе государственной собственности и лишь в качестве "известного дополнения" признающее частную собственность1. При этом он напоминает, что "гражданское или частное право — это есть основное орудие вражеской нам силы на идеологическом фронте"2.
Такое негативное отношение Рейснера к гражданскому праву как выражению и олицетворению буржуазного права очень наглядно демонстрирует неправовой характер защищаемых им т. и. пролетарского и крестьянского права, социалистического правопорядка. Поскольку именно в гражданском (частном) праве представлен собственно правовой компонент (признание индивидуальной правосубъектности, формального равенства сторон, правового равенства и эквивалента, момента добровольности, юридико-договорного характера отношений и т. д.) "общего" (компромиссного) советского права, постольку такое действительно правовое начало воспринимается Рейснером (да и представителями других направлений марксистского правоведения — Стучкой, Пашуканисом, Гойхбаргом и др.) как нечто враждебное, сугубо буржуазное, антипролетарское и антисоциалистическое.
Рейснер как марксистский идеолог и борец за коммунистическое равенство (в конечном счете, в форме реализации принципа "по потребностям") уже изначально является, как и другие марксистские авторы, принципиальным противником и критиком права как формального равенства при сохранении фактического неравенства. И подобно другим марксистским авторам он приемлет "право" лишь как феномен чуждого (докоммунистического) мира, как явление временное и преходящее лишь постольку, поскольку без этого "права" (как неизбежного, остаточного зла "старых порядков") нельзя идти к новому миру коммунистического фактического равенства.
Отсюда и двойственное отношение к праву: с одной стороны, аллергия и недоверие к нему, установка на "отмирание" в мифологической ситуации коммунистического фактического равенства, а с другой стороны, стремление превратить право в подходящее (для пролетариата и т. д.) "средство", "орудие", выхолощенную всеядную "форму" ("формальную покрышку"3,по Рейснеру) и использовать в социалистических и коммунистических целях это по сути своей антисоциалистическое явление, разумеется, в девальвированном и надлежаще препарированном "под себя" виде. Подобное
Там же. С. 237—238. 1 Там же. С. 237. 1 Там же. С. 274.
248 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
двойственное отношение к праву у Рейснера сформулировано так: "В рамках наших условий право есть громадный аппарат умиротворения и примирения, который делает возможной наличность диктатуры пролетариата в крупно и мелко капиталистическом окружении, как во внутренних, так и внешних отражениях, но, с другой стороны, то же право может стать реакционной силой, которая закрепит переходный период в его нэповской форме сверх всякой действительной необходимости, даст простор буржуазному праву в объеме, который может нанести серьезный ущерб пролетарскому интересу и этим или замедлит ход "врастания" в коммунистическое общество или сделает необходимой новую революцию для освобождения пролетариата от незаметно въевшихся буржуазных сетей"1.
Советский правопорядок — строй переходный и временный, который, вопреки его скрытой тенденции к отвердению, должен, согласно Рейснеру, развиваться в сторону коммунистического фактического равенства и полного отмирания правовой идеологии — как буржуазной, так и крестьянской и пролетарской.
При характеристике перспектив освобождения пролетариата от своей правовой идеологии Рейснер отмечает "довольно явное отвращение"2 пролетариата ко всяким идеологическим надстройкам, включая и право, которые он терпит по необходимости. Вообще в революционных требованиях пролетариата (по сравнению с другими классами) "чрезвычайно мало законченных правовых формулировок"3. Основные свои требования пролетариат, по наблюдениям Рейснера, формулирует не юридически, а экономически и политически. Помимо "кодекса труда" (т. е. всеобщей трудовой повинности), "пролетариат в лучшем случае несет с собой революционное правосознание или "чувство справедливости", которое отметил Ленин"4.
Эта содержательная бедность пролетарской правовой идеологии означает, с точки зрения Рейснера, естественную готовность пролетариата к грядущему освобождению от своей правовой идеологии и права вообще.
Что касается советского права периода нэпа, то его перспективы Рейснер связывает с ожиданием "мировой революции". В определенной мере с этим ожиданием, по его мнению, связано и пролетарское отвращение к праву. "Такой тенденции, — поясняет он, — способствует, конечно, и его революционное положение, так как, естественно, взрыв социальной революции в Европе необходимо приведет к крайнему обострению классовой вражды и к периоду полного отрицания всякого права"5.
1 Там же. С. 224.
2 Там же. С. 274. :l Там же. С. 275.
4 Там же.
5 Там же. С. 274—275.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 249
В целом же Рейснер разделяет и по-своему развивает марксистское представление об "отмирании" права при коммунизме. Так, он отмечает, что с преодолением фактического неравенства исчезнет противоречие между фактом и правом, экономической действительностью и построенной над ней идеологией. На смену праву как идеологической форме придет свободное от идеологических искажений "научно-техническое выражение" общественных отношений "без малейшей примеси какого бы то ни было субъективизма, преломления или извращения"1.
Вся история права — это, по Рейснеру, "история его угасания"2. При коммунизме оно угаснет навсегда. "Формула, которая экономически и реально обеспечит неравное каждому неравному и притом обеспечит без всякого спора и субъективного домогательства, точно так же как без компромисса, венчающего своей идеологией договора реальное соотношение борющихся сил, эта формула убьет право"3.
Данная формула ("неравное каждому неравному") восходит к положению Маркса о том, что для преодоления фактического неравенства "право, вместо того чтобы быть равным, должно бы быть неравным"4. Но тут получается порочный круг. Поскольку под "равным правом" имеется в виду формальное равенство (т. е. сам принцип всякого права), то ясно, что в таком смысле "неравное право" — это не только не право, но и вообще нечто нереальное и невозможное. Кроме того, очевидно, что понятие "неравенство"("неравное право" у Маркса, "неравное каждому неравному" у Рейснера и т. и.) имеет определенный, верифицируемый, рациональный смысл лишь постольку, поскольку вообще есть равенство, т. е. опять же — правовое начало, принцип права.
Вся эта несуразица порождена попыткой выразить коммунистическую мифологему"по потребностям" в юридических категориях "равенство" и "неравенство" — как "фактическое равенство", "неравное" право, "неравное каждому неравному" и т. и. Равенство и соответствующее (производное от равенства) неравенство — это всегда только формальное, формально-правовое явление(правовой принцип равенства и соответственно — неравенство уже приобретенных прав различных субъектов), т. е. противопонятие "фактического". Фактическое же само по себе — вне и без права — это лишь хаотический поток различий, не упорядоченных в форме правового равенства и неравенства. Поэтому т. и. "фактическое равенство" имеет лишь негативный смысл — отрицание формального равенства, т. е. права.Никакого другого (позитивного) смысла в коммунистическом "фактическом равенстве" нет, если не считать
1 1ам же. С. 258.
2 Там же. С. 274. : Там же. С. 259.
4 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 19. С. 19.
250 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
таковым миф об удовлетворении людей "по потребностям" (но и тут речь идет лишь о фактических различиях).
При всем своеобразии рейснеровской классово-психологической концепции права она в основных и главных своих чертах и подходах остается в общих рамках марксистского отношения к праву.
Его классовое перетолкование интуитивного права фактически отвергает основание и суть психологического правопонимания вообще — индивида с его правовой психикой, правовыми притязаниями, эмоциями и т. д. Отметая все остальное в психологическом учении о праве как ему, марксисту и пролетарскому идеологу, чуждое и ненужное, Рейснер берет из этого учения лишь представление о том, что у "субъекта" может быть правовая психика (правовой способ "переживания", отражения и выражения реалий), и в качестве таких "субъектов" признает лишь некие коллективные, вторичные (по отношению к человеческим индивидам) образования в виде общественных классов, родовых групп и т. д. Право и правовую психологию, исходно и принципиально увязанную в психологической теории права с индивидом, он в духе марксистских представлений приписывает классам и выдает за правовую идеологию.
Помимо некорректности подобного отождествления правовой психологии с правовой идеологией, следует отметить, что преодоление индивида как субъекта права в рейснеровской концепции класса—субъекта права по сути дела означает не просто игнорирование субъективных прав индивида, но и отрицание права вообще, поскольку без индивида как исходного, опорного, определяющего и формообразующего субъекта права в принципе невозможны ни другие (вторичные и производные от индивида — субъекта права) субъекты права, ни право как специфическое явление с отличительным принципом формального равенства людей и связанной с ним справедливости.
Ведь равенство, признаваемое также и Рейснером в качестве отличительной особенности права, имеет смысл лишь постольку, поскольку речь идет о формальном равенстве фактически различных индивидов, о правовом равенстве людей как формально свободных и независимых лиц. Только на уровне индивидов и лишь применительно к индивидам вообще может быть сформировано и конституировано то формальное равенство, которое и есть принцип, смысл и суть права и вместе с тем единственно возможная всеобщая форма свободы индивидов.
То, что Рейснер называет субъективным классовым правом, правовым притязанием или требованием класса, — это лишь вольный перенос на "классовый интерес", "волю класса" и т. д. (в традиционном марксистском понимании) внешней, словесной юридической конструкции "субъекта права". Но поскольку в процессе такой экстраполяции отвергается основной юридический смысл данной конструкции (исходная правосубъектность индивидов), постольку,
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций
и рейснеровское классовое интуитивное право (субъективное право класса), а вместе с ним общее (объективное) право оказываются "правом" лишь по названию, по далекой аналогии с тем настоящим правом, для которого исходным, основным, непременно признанным субъектом является индивид.
Конечно, классовые требования, интересы, притязания и т. д. могут быть оценены и с точки зрения права, но сами по себе эти интересы, требования, притязания, волевые акты не являются правовыми; исходно они — не источники и не прирожденные носители права, и не они порождают право. Равенство (и связанная с ним справедливость) как критерий права может быть лишь извне (из принципа формального равенства свободных и независимых индивидов) привнесено в т. и. субъективное классовое право, соотнесено со сферой т. и. интуитивного классового права, распространено на нее, но в самой этой сфере рейснеровского одностороннего классового права или двустороннего общего права как компромисса различных классовых прав, т. е. вне и без отношений свободных и независимых индивидов, принцип права (и вместе с тем критерий его отличия от неправа) не может быть порожден, сформирован, конституирован.
Своим антииндивидуализмом Рейснер одновременно подрезает правовые корни своего интуитивного классового права, а вместе с ним и общего права. Таким образом, и его своеобразное классовое правопонимание на поверку оказывается правоотрицанием, в данном случае — фактическим отсутствием (и принципиальной невозможностью) в рейснеровском классовом интуитивном праве того специфического, специально правового критерия (принципа формального равенства), необходимость которого для всякого права он в общем виде декларирует и постоянно подчеркивает.
На примере рейснеровской концепции классовости права хорошо видно, как классовость убивает право.Дело в том, что классовость и право — два совершенно различных феномена и принципа, два противоположных, нестыкуемых начала. Ни из классовости нельзя вывести принцип всеобщего формального равенства (всеобщего равного масштаба и соответствующей справедливости), ни из правового равенства — классовости. Дело усугубляется еще и тем, что, признавая субъективное классовое право (в качестве предшественника и реального источника общего права), Рейснер произвольно наделяет это т. и. односторонне-классовое право своей конструкции специфическими свойствами (равенство, справедливость), присущими совсем другому феномену — настоящему, неклассовому и надклассовому праву, праву как общему для всех членов общества масштабу, всеобщей и равной мере свободы индивидов, праву как единым для всех "весам правосудия".
Вместо единого для данного права (данной правовой системы) принципа равенства, вместо единого масштаба и всеобщей меры
252 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
этого формально-правового равенства, словом, вместо единых для соответствующего правового сообщества "весов правосудия" у Рейс-нера получается, что каждый класс — со своим правом, со своим масштабом, со своей мерой и своими "весами". Но классы — это не общество в миниатюре, а лишь его частив их особом социальном, идеологическом, политическом, экономическом видении и толковании. Уже поэтому некорректно приписывать классам правообра-зующие свойства и способности общества в целом. Кроме того, ясно, что из нескольких т. и. классовых прав, каждое из которых не обладает всеобщим масштабом формального равенства и, следовательно, не является правом, посредством компромисса невозможно получить единый правовой масштаб и рейснеровское т. и. общее право — подобно тому, как сочетание какого угодно множества неверных весов и произвольных мер веса не может дать одни правильные весы с надлежащим всеобщим масштабом.
В произвольном сочетании классовости и права в рейснеров-ской концепции классового права именно правовое начало оказывается прежде всего подавленным классовым подходом. Это отчетливо проявляется в девальвации и релятивизации принципа права (формального равенства и выражающей такое равенство справед-.: ливости) в толковании и применении Рейснера. Правовое равенство и соответствующая справедливость у Рейснера лишены надлежащего смысла и содержания: они выражают не равенство, свободу и справедливость в отношениях между индивидами, а особую идеологическую форму классовых отношений.
Справедливость как высший критерий права обладает, согласно Рейснеру, "априорным (самодовлеющим) и всеобщим характером, который позволяет ее делать исходным пунктом для абсолютных категорических суждений"1. В русле известных со времен античности представлений о взаимосвязи права, равенства и справедливости Рейснер отмечает, что справедливость уравновешивает и вознаграждает, равным дает равное, неравным — неравное, подсчитывает и наказует. Однако у Рейснера (в силу его антииндивидуализма) отсутствует адекватная для права концепция равенства (формальное равенство и свобода индивидов), а следовательно, и объективный критерий для определения масштаба и меры такого равенства. Отсюда ясно, что и "справедливость" (и классовое право в целом) оказывается в подходе Рейснера произвольным "уравнением", содержание которого зависит "от подстановки любого мерила или мерки, так что весь вопрос здесь сводится к тому, с какой точки зрения и в каком отношении валена справедливая оценка"2. Получается полнейший субъективизм: "справедливость" зависит лишь от точки зрения (у Рейснера — от пролетарско-классовой
1 Рейспер МЛ. Право. С. 24.
2 Там же.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 253
точки зрения). Право с его высшим критерием "справедливости" оказывается, по признанию Рейснера, "безмерно гибкой и двусмысленной идеологией, которая именно благодаря такому своему свойству оказывается в состоянии освятить принципом справедливости самые противоположные классовые интересы, и притом при помощи вполне "справедливой" справедливости"1.
В духе такой классовой релятивизации смысла права и справедливостии сконструированы Рейснером различные типы классового права. В этих типах права под "справедливость", по его словам, "были подставлены различные классовые интересы", так что "в одном месте она оправдывала крестьянский коммунизм и мужицкое право на землю, в другом — крепостную власть барского благородства, в третьем — буржуазное господство плутократии или эксплуататора-капиталиста, а в четвертом — с такой же легкостью смогла принять в качестве мерила равенства и распределения трудовое начало и соорудить превосходнейшую пролетарскую справедливость"2.
Классовое право, таким образом, представляет собой у Рейснера тот же самый классовый интерес, психически "переживаемый" и словесно обозначаемый в особых идеологических выражениях ("справедливость", "равенство", "неравенство"). Поскольку эти классовые психическо-идеологические представления о "справедливости" в концепции Рейснера лишены адекватного содержания (свободы) и объективного мерила правового равенства (всеобщего масштаба и равной меры формального равенства индивидов, равной меры свободы для различных лиц), постольку такая "справедливость" фактически оказывается пустой и всеядной "идеологической формой" (вербальным идеологическим клише, словесной оболочкой) для любого классового интереса.
Подобная подмена справедливости классовым интересом лишает ее правового качества. Вопреки утверждениям Рейснера об отличии справедливости от целесообразности классовая справедливость (и классовое право в целом) оказывается у него по существу тождественной классовой целесообразности (классовой власти и политике). Классовое право в его концепции — это фактически та же классовая политика, но лишь переживаемая, представляемая, выражаемая и осуществляемая в особых "идеологических" словах ("справедливость", "равенство", "неравенство"), которые лишаются своего адекватного объективного смысла и наделяются нужным (классово-целесообразным) для соответствующего случая содержанием.
Усилия Рейснера обосновать наличие пролетарского права посредством психологической концепции субъективного классового
1 Там же.
2 Там же. С. 25,
9 Нерсесянц «Философия права»
254 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
права оборачиваются, как и попытки сторонников иных концепций пролетарского права, в конечном счете девальвацией права как права. Всем этим подходам присущ один и тот же порок: для того, чтобы доказать наличие пролетарского права, в них предварительно нечто неправовое выдается за право. То, что т. и. пролетарское право — это право, "доказывается" игнорированием сути и специфики права вообще.
Уже в 20-е годы (Стучка, Пашуканис и др.) и в последующее время (Вышинский и др.) правовые взгляды Рейснера были подвергнуты критике за "уступки" психологизму и идеализму, отрыв права от политики и государства, трактовку советского права в качестве компромисса различных систем классового права, в том числе и буржуазного, толкование права как идеологии "справедливости" и "равенства", признание (вопреки марксистской традиции) наряду с буржуазной также и "пролетарской юридической идеологии" и т. д.
При этом явно преувеличивался "немарксизм" Рейснера, замалчивался и игнорировался его вклад в советскую правовую теорию и практику. Ведь как бы то ни было, но именно при содействии и под влиянием рейснеровской психологической концепции субъективного пролетарского права в нужный для новой власти момент и в очень удобном для нее виде были сформулированы положения Декрета № 1 о пролетарском "революционном правосознании" и т. д. Кроме того, к Рейснеру восходит и ряд ключевых понятий ("социалистическое право", "социалистический правопорядок" и т. д.), которые в дальнейшем, в 30-е и последующие годы, в том или ином толковании вошли в арсенал марксистского правоведения.
Со своей стороны, Рейснер отмечал, что критики его трудов не знакомы с их содержанием, не поняли и не оценили их значение в плане развития марксистского учения о праве как идеологическом явлении. Защищая свой подход как подлинно марксистский, он, в .: свою очередь, обвинял зарождавшуюся марксистскую теорию права в "экономизме", игнорировании специфики правовой и политической надстройки, непонимании идеологической природы права, его классово-психологических свойств, неправильном толковании классового характера права, отождествлении права и власти, права и государственного законодательства и т. д.
Вообще марксистские теоретики до и после революции, по мнению Рейснера, основное внимание уделяли вопросам государства и религии, -оставив без должного критического анализа правовую идеологию — "опиум права", "правовую заразу", "правовой яд".1
Рейснер, отвергая претензии Стучки, "будто бы в истории правоведения ему первому удалось совершить крупное научное от-
Там же. С. 8—9.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций
крытие, установить классовый принцип права и этим, что называется, обосновать марксистскую науку о праве", замечает: "Как мы уже могли убедиться из обзора даже буржуазной литературы, классовый принцип в праве, как и во многих других областях, был открыт не тов. Стучкой так же, как, по признанию Маркса и Ленина, он был открыт вообще не ими, но задолго до них буржуазной наукой"1.
Неверное толкование (Стучкой и другими советскими теоретиками) классового характера права, отождествление ими диктатуры пролетариата с пролетарским правом, подмена правовой нормы велением власти и государственным приказом и т. д., по мнению Рейснера, привело к тому, что "уцелевшее и воскресшее в Советской Республике буржуазное право было не только окрещено наименованием пролетарского, но "снабжено правами" и прямо зачислено в ранг истинно пролетарского классового права"2. Отсюда, по его оценке, и "идеализация существующего нэповского порядка с его крупными отрезами частно-капиталистического хозяйства", стремление "во что бы то ни стало одеть диктатуру пролетариата и республику Советов в благоприличное одеяние буржуазно-подобного права"3. Рейснер предостерегает от юридизации советских порядков, даже на основе пролетарской диктатуры. "Если право не "опиум для народа", то, во всяком случае, довольно опасное снадобье, обладающее в горячем состоянии свойствами взрывчатого вещества, а в холодном — всеми признаками крепкого, иногда слишком крепкого, клея или замазки"4.
Молодая советская юриспруденция, по словам Рейснера, занята искажением и извращением действительности, ее идеологической идеализацией. Целью новых марксистских правоведов "является не научное исследование, а определенное идеологическое построение, которое во что бы то ни стало должно превратить диктатуру пролетариата и его веления в единственное правое и правильное право, которое бы самим своим наличием устранило возможность каких-то других, вне официального законодательства стоящих прав"5.
Такой подход к праву, замечает Рейснер, увел советских правоведов от поисков марксистского определения права. Что касается позиции Стучки, то она, по характеристике Рейснера, представляет собой заимствование и перелицовку понятия права Р. Иеринга— понимания права как защиты интересов (у Стучки — классо-
1 Там же. С. 22.
2 Там же. С. 30.
1 Там же. С. 29, 30. 1 Там же. С. 35. 5 Там же. С. 37.
256 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопониман
вых интересов) путем принудительных норм, исходящих от госу-1 дарства1. Выдвижение Стучкой на первый план правовых отно-1 шений вместо норм тоже заимствовано, по мнению Рейснера, у Иеринга.
По поводу известного определения права как системы (поряд- ] ка) общественных отношений (из Постановления НКЮ от 12 декаб- ря 1919 г., подготовленного под руководством Стучки) Рейснер за-I мечает: "Как очевидно, в этом определении права по существу не i имеется никакого определения права, так как таким же принуди-; тельным порядком общественных отношений может быть в одинаковой степени и религия, и мораль, и соответственная техническая организация, и экономический порядок, и политический строй"2-Кроме отсутствия специфики права недостатки понимания права в упомянутом Постановлении НКЮ 1919 г., согласно Рейснеру, заключаются и в том, что право там трактуется исключительно как функция государства, а наличие (уже до революции) пролетарского классового права (наряду с субъективными правами других классов) — полностью игнорируется.
Подобная теория права, по оценке Рейснера, отождествляет право и власть. Она не способна даже отличить право и правовой порядок от любого порядка принуждения и насилия. "С этой точки зрения , — отмечает он, — всякий "порядок", который несет с собою та или иная вооруженная армия современного государства в виде порядка применения бомбардировки, расстрелов, реквизиций, захвата заложников и военного террора вообще — все это является правовым порядком..."3.
Рейснер как критик по сути верно подметил ряд существенных недостатков других направлений в советском правоведении послереволюционного времени. Но и его собственная позиция классового интуитивного права не менее рьяно оправдывала все послереволюционные реалии и в конечном счете тоже по-своему трактовала неправовой режим диктатуры пролетариата в качестве т. и. пролетарского, социалистического правопорядка. Основной принцип всякого права — формальное равенство свободных индивидов — отвергался в концепции Рейснера по существу с тех же пролетар-ско-классовых, коммунистических позиций, что и в других направлениях марксистского правопонимания.
В общем русле принципиальной классовой установки на отрицание в теории и на практике действительного права все они представляли собой лишь различные варианты по существу одного и того же радикального антиюридизма.
1 Там же.
2 Там же. С. 210.
3 Там же. С. 211.
глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 257
7. Советская концепция октроированных прав. Диктатура пролетариата как "правовое государство"
Подобные взгляды в середине 20-х годов развивал А. Малицкий. В обоснование правового характера диктатуры пролетариата он в работе "Советская конституция" приводил следующие соображения: "подчиненность всех органов государственной власти велению закона, т. е. праву, носит название "правового режима", а само государство, проводящее правовой режим, называется "правовым государством"; "советская республика есть государство правовое, осуществляющее свою деятельность в условиях правового режима"1.
При этом Малицкий, отождествлявший право и закон, весьма вольно (даже для легиста) трактовал само понятие "правовое государство", поскольку "правовым" у него оказывалось любое "государство" (точнее говоря — любая политическая власть, в том числе — партийно-политическая, диктаторская и т. д.), где есть "законы", хотя бы в виде приказных норм различных органов диктатуры пролетариата.
То классовое понимание права и государства, которого придерживался (вместе с другими представителями марксистско-ленинского учения о государстве и праве) Малицкий, фактически отрицало принципы правового государства, а тем более — их совместимость с системой институтов и норм диктатуры пролетариата. Отсюда — внутренняя противоречивость и в целом несостоятельность (теоретическая и практическая) его интерпретации диктатуры пролетариата как государства правового.
Общее определение права Малицкого находилось под заметным влиянием позиции Стучки, но с большим выделением нормативного аспекта. "Право, — писал он, — есть порядок общественных отношений, устанавливаемый господствующим классом в своих классовых интересах и охраняемый организованною силой этого класса. Право как порядок, или иначе правопорядок, выражается в определенных правилах поведения, защищаемых организованною силою господствующего класса: в правовых нормах. Совокупность правовых норм называется положительным правом, т. е. правом, которое установлено господствующим классом, предписано этим классом"2.
Такое легистское правопонимание дополняется у Малицкого положением о том, что именно государство (т. е., согласно марксистско-ленинской позиции Малицкого, организованная сила господствующего класса и машина для подавления подчиненного класса) является творцом права. Поясняя своеобразие отношений между
1 Малицкий А. Советская конституция. Харьков, 1924. С. 27, 28.
2 Малицкий А. Советская конституция. 2-е изд. Харьков, 1925. С. 5.
258 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
советским "правовым государством" и индивидами, он отмечал: "Следовательно, создателем права является государство, оно же является и источником прав отдельных личностей. Таким образом, не личность жертвует часть своих прав государству, но само государство наделяет граждан правами, т. е. государство определяет личности сферу ее свободы в деле проявления ею своей инициативы, но и эту инициативу личность может проявлять и свою, предоставленную ей государством, свободу осуществлять не исключительно в своих личных интересах, но в интересах общих, всего коллектива, или, как неоднократно говорит нам закон: "в целях развития производительных сил"1.
Такие октроированные (дарованные "государством" диктатуры пролетариата) "права личности" в условиях советского строя даже в трактовке Малицкого предстают как чистая фикция. Он откровенно подчеркивает, что советский гражданин "получает свои права... не ради своих милых глаз, не на основании своего рождения и не для достижения своих личных целей, но от государства, из рук господствующего класса, в интересах общественных, в целях осуществления своих обязанностей, лежащих на нем как на члене общества, как на участнике в процессе производства и распределения"2.
В соответствии с логикой изображенного Малицким советского "правового государства" получается, что гражданину даны (дарованы) права лишь для того, чтобы он выполнял предписанные ему обязанности по отношению к государству, коллективу и т. д. "Поэтому, — поясняет он, — в Советской Республике права как гражданские, так и публичные должны рассматриваться как средства для осуществления гражданином его официальных функций, его общественных обязанностей. Это значит, что право, принадлежащее личности, есть не столько свобода личности, сколько ее общественная обязанность. Право как обязанность — вот коренное отличие взгляда социализма на субъективные права личности от воззрения на них буржуазной доктрины Запада. А раз гражданин получает свои права, т. е. границы своей свободы, из рук государства, то буржуазный принцип: "Все, что не запрещено законом, считается дозволенным" в советском строе должен уступить место обратному положению: "Дозволено лишь то, что по законам разрешено", так как носителем и источником прав является не личность, но государство"3.
Своим толкованием т. и. "прав личности" при диктатуре пролетариата Малицкий весьма убедительно опровергает свой основной
Там же. С. 48. ! Там же. С. 49. 1 Там же.
Глава 1. "Новое право": основные направления интерпретаций 259
замысел — доказать ее правовой характер. В правовом государстве (в его отличии от абсолютистского, полицейского государства) личность, по признанию и самого Малицкого, не объект, а субъект права. Но даже из его трактовки видно, что в условиях социализации средств производства и диктатуры пролетариата такого свободного и независимого индивида — субъекта права нет и не может быть.
Советский государственный строй, по словам Малицкого, "имеет следующие правовые предпосылки: а) диктатура пролетариата, б) отмена частной собственности, в) федерация трудящихся классов всех наций"1.
Но эти "предпосылки" как раз исключали право с его принципом формального равенства и свободы индивидов, хотя, конечно, и при таких правоисключающих предпосылках политико-партийная власть диктатуры пролетариата издавала разного рода акты — декреты, постановления, циркуляры и т. д., словом, "законы". Но издавать такие неправовые "законы" и быть правовым режимом, правовым государством — вещи совершенно разные. Поэтому Ма-лицкому приходится попросту выдумывать какую-то особую версию "правового" характера диктатуры пролетариата. "Не надо, — поучает он в этой связи, — смешивать понятие "правовое государство" как государство, проводящее "правовой режим", т. е. подчиненность всех органов государственной власти закону, — с понятием "правового государства" как теории государства, ограниченного "правами личности" и потому во имя "прав личности" руководствующегося в своей, главным образом — законодательной деятельности . принципами отвлеченного права, как чего-то стоящего над государством, но по существу являющегося защитой интересов капиталиста-одиночки: индивидуализм буржуазного права"2.
Применительно к советскому "правовому государству" Малиц-кий отвергал и принцип разделения властей. "В противовес этому, — отмечал он, — Советский строй основан на таких формах деятельности государственных органов, при которых достигалось бы соединение законодательной и исполнительной государственной работы, т. е. слияние управления с законодательством"3. Он, однако, не пояснял, каким образом может быть осуществлено подчинение государственных органов закону в условиях законодательства самих исполнительных органов. Обходит молчанием Малицкий и вопрос о монополии политической власти в руках правящей коммунистической партии, что также наглядно демонстрировало несостоятельность его трактовки "государства" диктатуры пролетариата в качестве правового государства.
1 Там же. С. 26.
2 Там же. С. 46. 1 Там.же. С. 35
260 Раздел III.Марксистская доктрина и социалистическое правопошдаание
Подход Малицкого, представлявший собой причудливую смесь советско-апологетического рвения и буржуазной экзотики, был подвергнут критике его более осмотрительными коллегами.
В качестве примера применения "буржуазно-юридического метода"1 работу Малицкого критиковал и I.M. Каганович,один из партийных бонз, курировавший тогда, среди прочего, и дела на антиправовом фронте социализма. "Ведь мы, — поучал он, — отвергаем понятие правового государства даже для буржуазного государства. Как марксисты, мы считаем, что буржуазное государство, прикрываемое формой права, закона, демократии, формального равенства, по сути дела есть не что иное, как буржуазная диктатура. Понятие "правовое государство" изобретено буржуазными учеными для того, чтобы скрыть классовую природу буржуазного государства. Если человек, претендующий на звание марксиста, говорит всерьез о правовом государстве и тем более применяет понятие "правового государства" к советскому государству, то это значит, что он идет на поводу у буржуазных юристов, — это значит, что он отходит от марксистско-ленинского учения о государстве"2.
Свое понимание (в принципе, как говорили в те годы, "политически грамотное") марксистско-ленинского учения в этом вопросе Каганович подкрепил рядом цитат из работ Ленина, в том числе: "Диктатура означает... неограниченную, опирающуюся на силу, а не на закон, власть"; "Диктатура есть власть, опирающаяся непосредственно на насилие, не связанная никакими законами. Революционная диктатура пролетариата есть власть, завоеванная и поддерживаемая насилием пролетариата над буржуазией, — власть, не связанная никакими законами"3.
В духе такого толкования советского государства как диктатуры пролетариата, не ограниченной никакими (в том числе, конечно, и своими, советскими) законами, Каганович, далее, весьма откровенно констатировал подлинное место и значение "законов" в условиях пролетарской диктатуры: "Конечно, все это не исключает закона. У нас есть законы. Наши законы определяют функции и круг деятельности отдельных органов государственной власти. Но наши законы определяются революционной целесообразностью в каждый данный момент"4.
Подобный "закон" — орудие диктатуры пролетариата и средство революционной законности, а вовсе не фактор "правопорядка", как это пытался изобразить Малицкий.
Там, где "закон" лишен объективных правовых свойств и качеств и представляет собой лишь инструмент конъюнктурно-поли-
1 Каганович Л. Двенадцать лет строительства Советского государства и борьба с оппортунизмом // Советское государство и революция права, 1930, № 1. С. 8.
2 Там же. С. 9. :1 Там же.
4 Там же.
Глава 2. "Правовой фронт" социализма 261
тической "целесообразности", там и соответствующая "законность" по существу и фактически подменяется той же самой "целесообразностью". Такая "законность" на самом деле не означает реального действия "законов целесообразности", поскольку неправовые законы уже в силу своих пороков вообще не в состоянии действовав стабильно, последовательно, неуклонно. Подобная "законность" лишь означает, что соответствующие "законы" действуют там, тогда и так, где, когда и как это целесообразно, и бездействуют, нарушаются, игнорируются во всех остальных случаях. Выборочное и произвольное действие "законов целесообразности" и соответствующей "целесообразной законности" — их как бы генетическое, заранее запрограммированное, неотъемлемое свойство, а не некий случайный или внешний недостаток. Беззакония на почве таких "законов" — лишь неизбежное следствие и продолжение их неправовой природы и антиправового характера.
Так что наличие советских законов еще не делает пролетар-ско-коммунистическую диктатуру правовым государством.
Глава 2. "Правовой фронт" социализма
Метаморфозы правопошшания в русле большевистской политики
Как борьба между этими двумя направлениями, так и споры вокруг них довольно чутко отражали тенденции и пульс социальных, политических и… Под воздействием партийно-политических решений и установок конца 20-х — начала… Так, авторы передовой статьи ведущего юридического журнала того времени "Советское государство и революция…Новое "правопонимание" в отраслевых науках
Так, разделяя тезис Пашуканиса о "критическом пересмотре буржуазных конструкций", на которых, по его оценке, строилась теория советского… Отказ от административного права обосновывал и И. Челяпов:"Выделение… 1 Пашуканис Е. Вынужденный ответ // Советское государство и революция права, 1931, № 5—6. С. 101.Сталинский тоталитаризм: комплекс государственно-правовой неполноценности
284 Раздел III. Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание изощренный и бесстыдный холуй вождя и тоталитарной системы ко времени… Совещанию был придан всесоюзный характер, и в его работе участвовало около 600 научных работников, преподавателей,…Официальная позиция
Живучесть и господствующие позиции этого "правопонимания" в советской юридической науке обусловлены, в конечном счете, большой внутренней… 1 Там же. С. 4. 2 Там же. С. 3.Глава 4. В поисках новых подходов к праву
Широкий подход к праву
В противовес "узконормативному" определению права Вышинским и его последователями было предложено понимание права как единства правовой… При этом правоотношение (и связанное с ним субъективное право — в трактовках… Правоотношения, пояснял Кечекьян, являются результатом осуществления норм права, закрепляющих определенный порядок…Либертарная концепция права
1 См.: Лукашева Е.А.-Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений // Советское государство и право, 1975, № 4. С. 29—36. 2 Кроме упомянутых работ см. также: Александров И.Г. Правовые и… 1 Об этом свидетельствуют, в частности, публикации 70-х годов В.Д. Зорькина, Е.А. Лукашевой, Д.А. Керимова, Г.В.…Альтернативы постсоциализма
Прежний миропорядок и, можно сказать, само направление всемирно-исторического развития определялись в XX в. антагонизмом между капитализмом и… Глобальное значение в этой связи приобретает проблема постсоциализма. Характер… Современные дискуссии о социализме (у нас и за рубежом) пока что весьма поверхностны и отличаются большим разбросом…Проблема "конца истории": возможен ли послебуржуазный тип права?
Конечно, в самом общем виде ясно, что та или иная концепция постсоциализма зависит от того, как понимается и трактуется сам социализм, практически… Вместе с тем можно сказать, что только постсоциализм выявит подлинную природу… Ведь будущее — это всегда какой-то итог и резюме всего предшествующего развития. О смысле прошлого и настоящего…Цивилитарное право и гражданская собственность
Глава 1. От социализма к цивилизму. Концепция цивилитарного права 337 ва производства. Отрицание необходимо преобразовать в утверждение сучетом… С позиций права все граждане — наследники социалистической собственности в равной мере и с равным правом.И за каждым…Новые ориентиры прогресса права и свободы
344 Раздел IV. Проблемы постсоциалистического права и государства как исторически регрессивные, как обессмысливание исторических усилий… Концепция цивилизма показывает, что социализм — не историческая ошибка и не впустую затраченное время, что…Цивилизм как русская идея в контексте всемирной истории
Без коммунистической перспективы реальный социализм (а именно — социализм коммунистический) оказался в исторической ловушке и предстал как… Но история и цивилизация не остановились на капитализме, капитализм — не конец… Цивилизм как концепция постсоциализма освобождает общество с социалистическим прошлым от комплекса исторической…Глава 2. Преодоление тоталитаризма: трудный путь России к праву
Традиции и опыт государственно-правовых преобразованийв России: актуальные уроки
Значительным достижением на этом пути стала новая, постсоветская, Конституция России 1993 г.,закрепившая права и свободы человека и гражданина (в… Сегодня, наконец-то, по достоинству признается общечеловеческая ценность и… Так что само по себе конституционное признание таких идей и ценностей, при всей его важности, еще не дает объективно…От советской системы к постсоветской Конституции
Неверные представления по этому кругу вопросов (смешение всякой политизации общества с его "огосударствлением", отождествление любой… Тоталитаризмво всех его вариантах и проявлениях — это как раз отрицание… Глава 2. Преодоление тоталитаризма: путь России к праву 367Конституционное правопонимание: права человека, правовой закон, правовое государство
Такая ориентация на формирование и развитие правового государстваобусловлена объективными потребностями общественного и политического развития в… Опыт прошлого и современности убедительно демонстрирует ценность и… При этом реальная практика организации и функционирования правового государства в различных странах (США, ФРГ,…Система разделения и взаимодействия властей
Присущий новой российской Конституции юридический тип правопонимания включает в себя в целом и юридическое понимание государства. Ворганизационно-властном плане это нашло свое выражение в конституционном закреплении определенной системы разделения властей в рамках общей концепции российской правовой государственности.
Сам принцип разделения властейсформулирован в Конституции (ст. 10) следующим образом: "Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны".
Дальнейшая конкретизацияэтих общих положений о разделении властей в соответствующих главах Конституции, определяющих статус и полномочия Президента Российской Федерации (гл. 4), Федерального Собрания (гл. 5), Правительства Российской Федерации (гл. 6), судебной власти (гл. 7), свидетельствует о конституционном закреплении своеобразной российской модели президентской республики.
Существо этого своеобразия состоит в том, что система разделения и взаимодействия властей носит в целом асимметричныйи несбалансированный характер— с явным перекосом в пользу пол-
1 Для реализации этого конституционного положения и в связи с принятием России в Совет Европы необходимо принятие комплекса правовых актов, предусматривающих конкретные процедуры и порядок обращения граждан Российской Федерации для защиты своих нарушенных прав и свобод в Европейский Суд по правам человека и Европейскую Комиссию по правам человека.
Глава 2. Преодоление тоталитаризма: путь России к праву 381
номочий Президента и его доминирующей роли в решении государственных дел, с очевидными слабостями других ветвей власти в их соотношении с президентской властью.
Конституция наделяет Президентавесьма широким кругом прав, который по существу охватывает все сферы и направления организации и осуществления в стране государственной власти.
Президент Российской Федерации является главой государства и гарантом Конституции. В соответствии с Конституцией и федеральными законами он "определяет основные направления внутренней и внешней политики государства" (и. 3 ст. 80).
Хотя в соответствии с зафиксированным в ст. 10 Конституции принципом разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную ясно, что президентская власть(вся совокупность конституционных правомочий Президента) — это власть именно исполнительная,однако по смыслу ряда других статей Конституции президентская власть как бы выносится за рамкиданной классической триады и конструируется в виде некой отдельной (исходной, базовой, всеобщей, так сказать, "нулевой" — по счету звездных величин) власти, возвышающейся над этой привычной триадой.
Так, в Конституции (и. 1 ст. 11) содержится положение о том, что "государственную власть в Российской Федерации осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство Российской Федерации, суды Российской Федерации". Здесь уже фигурируют чег ыре власти.Это представление о четырех властях подкрепляется и другими конституционными положениями, согласно которым Президент "обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти" (и. 2 ст. 80), а "исполнительную власть Российской Федерации осуществляет Правительство Российской Федерации" (и. 1 ст. ПО).
Одновременно, согласно Конституции (ст. 83,111—112,116—117), Президент обладает широкими решающими полномочиями как в сфере исполнительной власти в целом, так и в вопросах формирования и отставки Правительства (в частности, назначение ссогласия Государственной Думы Председателя Правительства, право председательствовать на заседаниях Правительства, принятие решения об отставке Правительства и т. д.).
Из содержания и характера конституционной регламентации полномочий Президента и Правительства можно сделать вывод о том, что президентская власть, помимо исключительных прав (прерогатив) Президента, включает в себя по существу и весь комплекс решающих правомочий исполнительной власти.
Отсутствие необходимой четкости в этом вопросе неизбежно порождает противоречия в системе разделения властейи ведет к дублированию и параллелизму в деятельности Правительства и
1 о Нерсесянц «Философия права»
Раздел IV. Проблемы постсоциалистического права и государства
президентских структур (Администрация Президента, Совет Безопасности и т. д.).
Неопределенность самой конструкции исполнительной власти (Президент, Правительство) дополняется отсутствием надлежащего баланса в ее отношениях с российским парламентом(Федеральным Собранием), который, по Конституции (ст. 94), является "представительным и законодательным органом Российской Федерации".
Федеральное Собрание, по Конституции, вообще не участвует в формировании Правительства, за исключением того, что в отношении назначаемого Президентом Председателя Правительства требуется согласие Государственной Думы. Причем "после трехкратного отклонения представленных кандидатур Председателя Правительства Российской Федерации Государственной Думой Президент Российской Федерации назначает Председателя Правительства Российской Федерации, распускает Государственную Думу и назначает новые выборы" (и. 4 ст. 111).
К полномочиям Президента относится и представление кандидатур на те должности, назначение которых относится к компетенции Совета Федерации (должности судей Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также Генерального прокурора Российской Федерации) или Государственной Думы (должность Председателя Центрального банка Российской Федерации).
В области контрольных функций парламент обладает лишь правом контроля за исполнением Правительством федерального бюджета (и. 5 ст. 101).
Государственная Дума может выразить недоверие Правительству.При этом Президент вправе объявить об отставке Правительства либо не согласиться с решением Государственной Думы. Если Государственная Дума в течение трех месяцев повторно выразит недоверие Правительству, Президент вправе объявить об отставке Правительства либо распустить Государственную Думу (и. 3 ст. 117).
Если вопрос о доверии Правительствупоставлен Председателем Правительства и Государственная Дума в таком доверии отказывает, Президент имеет право в течение семи дней принять решение об отставке Правительства или о роспуске Государственной Думы и назначении новых выборов (и. 4 ст. 117).
Президент, согласно Конституции (ст. 93), может быть отрешен от должностиСоветом Федерации только на основании выдвинутого против него Государственной Думой обвинения в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления, подтвержденного заключением Верховного Суда Российской Федерации о наличии в действиях Президента признаков преступления и заключением Конституционного Суда Российской Федерации о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения.
Глава 2. Преодоление тоталитаризма: путь России к праву
Но процедура эта очень сложная и практически не реализуемая.
В отношениях между президентской и законодательной властями особого внимания заслуживает конкуренция между актами Президента Российской Федерации и федеральными законами.Согласно Конституции (ст. 90), обязательные для исполнения на всей территории Российской Федерации указы и распоряжения Президента Российской Федерации "не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам". Здесь, отчасти ввиду больших пробелов в законодательстве, явно нарушен принцип иерархииисточников права (Конституция — закон — указ и т. д.) в рамках правового государства. Данный принцип требовал иной формулировки, а именно: "Указы и распоряжения Президента Российской Федерации издаются на основании и во исполнениеКонституции Российской Федерации и федеральных законов".
Очевидно, что указное законотворчество,какие бы доводы при этом ни приводились, нарушает прерогативы законодательной власти и девальвирует принцип верховенства закона. Тем самым подрываются и общие правовые основы всей системы нормативно-правовых актов. С учетом сложностей внесения в Конституцию поправок было бы целесообразно данную коллизию между законом и указом разрешить в пользу верховенства законапосредством соответствующего толкования Конституции Конституционным Судом Российской Федерации.
Становление правового государства невозможно без утверждения независимой судебной властии ее всесторонней правозащитной деятельности.
Советские суды на протяжении многих десятилетий партийно-коммунистической власти были подчиненными и послушными звеньями машины классового насилия. В идеологии и на практике господствовало известное ленинское положение о том, что диктатура пролетариата есть власть, опирающаяся непосредственно на насилие, не связанная никакими законами. В этих условиях объективное правосудие и независимый суд были просто невозможны.
Унизительное положение суда и судей, их полная подчиненность партаппарату и правящей номенклатуре были общеизвестным фактом. О господстве в советских судах так называемого "телефонного права" (т. е. устных директив от вышестоящих звеньев номенклатуры) знали все. Поэтому конституционная декларация тех лет о том, что "судьи независимы и подчиняются только закону", в неофициальном варианте звучала так: "Судьи "независимы" и подчиняются только райкому".
Старая судебная система не была изменена и в годы перестройки. Правда, 4 августа 1989 г. был принят Закон СССР о статусе судей, но дело до реализации этого половинчатого (по своему ДУХУ — советско-коммунистического) акта не дошло.
384 Раздел IV. Проблемы постсоциалистического права и государства
Идея деполитизации и департизации судаи других государственных учреждений содержалась в Указе Президента РСФСР от 20 июля 1991 г. "О прекращении деятельности организационных структур политических партий и массовых общественных движений в государственных органах, учреждениях и организациях РСФСР". Первыми действительно важными шагами на пути к новому суду в России стали формирование и деятельность Конституционного Суда России.Закон РСФСР "О Конституционном Суде РСФСР" был принят Верховным Советом РСФСР 6 мая 1991 г. и утвержден Съездом народных депутатов РСФСР 12 июля 1991 г. Указом Президента от 24 декабря 1993 г. этот закон был признан недействующим. Как сам этот закон 1991 г., так и деятельность Конституционного Суда РСФСР (в 1992—1993 гг.), несмотря на их недостатки, оказали заметное влияние на формирование независимой судебной власти в России.
Целый ряд новых положений о суде был закреплен в законе РСФСР от 26 июля 1992 г. "О статусе судей в Российской Федерации"1. В этом законе содержится положение о том, что судебная власть самостоятельна и действует независимо от законодательной и исполнительной властей.
Сформулированные в этом законе основные принципыформирования и деятельности независимой судебной власти в России получили в дальнейшем свое признание и закрепление в новой Конституции. В ней (ст. 118) провозглашено положение о том, что "правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом". Судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Создание чрезвычайных судов не допускается. Конституция (ст. 120—122) закрепляет принципы независимости, несменяемости и неприкосновенности судьи.
Судопроизводство, согласно Конституции (ст. 123), осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В случаях, предусмотренных федеральным законом, судопроизводство осуществляется с участием присяжных заседателей.
Конституция (ст. 125—128) определяет основные полномочия и новый порядок формирования Конституционного Суда, Верховноп Суда, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Во втором разделе новой Конституции ("Заключительные и переходные положения") отмечается, что суды в Российской Федерации осуществляют правосудие в соответствии с их полномочиями, установленными в новой Конституции (ст. 5). После вступления в силу новой Конституции судьи всех судов Российской Федераци сохраняют свои полномочия до истечения срока, на который он
1 См.: Палеее М.С., Пашин С.А., Савицкий В.М. Закон о статусе судей в Российскс Федерации. Комментарий. М., 1994.
Глава 2. Преодоление тоталитаризма: путь России к праву
были избраны. Вакантные должности замещаются в порядке, установленном новой Конституцией.
Прежний порядок судебного рассмотрения соответствующих дел сохраняется впредь до принятия и введения в действие федерального закона, устанавливающего порядок рассмотрения дел с участием присяжных заседателей (ст. 6). До приведения уголовно-процессуального законодательства в соответствие с положениями новой Конституции сохраняется прежний порядок ареста, содержания под стражей и задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления.
Названные положения Закона "О статусе судей в Российской Федерации" от 26 июля 1992 г. и новой Конституции о судебной власти все еще во многом остаются на бумаге и далеки от надлежащей реализации в жизни.
В плане практических шагов судебной реформы заслуживает внимания введенный с 1 ноября 1993 г. в виде эксперимента на территории ряда регионов (Ставропольский край, Ивановская, Московская, Рязанская и Саратовская области) новый порядок судопроизводства — участие присяжных заседателейпри рассмотрении в соответствующих краевых и областных судах дел об особо тяжких преступлениях. В дальнейшем этот новый порядок был распространен на некоторые новые регионы (Алтайский и Красноярский края, Ульяновская и Ростовская области).
В целом судебная реформаи движение к независимому суду в постсоциалистической России осуществляются медленно и непоследовательно, в условиях мощного сопротивления со стороны разного рода консервативных сил и бюрократических властных структур.
Вместе с тем чрезвычайно важно, чтобы так трудно обретаемая независимость суда и судей от прежнего партийно-административного диктата и контроля не обернулась бы дурной "независимостью"от всего и вся, "свободой" для себя, кастовой автаркией судебной власти,ее превращением в непроницаемое и бесконтрольное "государство в государстве". Иначе наше общество, столь долго ждущее независимого суда, окажется в феодальной зависимости от него.
Многое здесь, в конечном счете, будет зависеть от уровня правовой культуры и государственно-правового сознания наших судей, их ответственности за судьбы правопорядка в стране, их активной и последовательной позиции в утверждении начал права, правовой законности и правосудия во всех сферах общественной и государственной жизни, включая, разумеется, и сферу судебной власти. Никто эту правоутверждающую и правозащитную работу вместо суда и без суда не сделал и сделать не сможет. Отсюда и его незаменимая роль и решающее значение для всей реальной правовой жизни, прав и свобод человека, гражданского общества и правового государства.
386 Раздел IV. Проблемы постсоциалистического права и государства
Существенное значение для всей концепции правового государства в целом и его основных компонентов имеют предусмотренные Конституцией формы и процедуры не только общесудебной защиты правопорядка,прав и свобод человека и гражданина, прав и законных интересов физических и юридических лиц в частноправовых и публично-правовых отношениях, но и специального судебного контроляза правовым и конституционно-правовым качеством действующих нормативных актов, за конституционностью и правовым характером действий (или бездействия) органов государственной власти и должностных лиц.
Так, Конституция (и. 2 ст. 46) закрепляет такую важную форму судебно-правового контроля общих судов, как обжалование в суд решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц. Согласно Конституции (и. 2 ст. 120), суд при рассмотрении конкретных дел проверяет соответствие подзаконных актов закону, и если при этом будет установлено несоответствие между ними, решение должно быть принято в соответствии с законом. Кроме того суды, по новой Конституции (и. 4 ст. 125), вправе обращаться с запросами в Конституционный Суд Российской Федерации о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, нарушающего конституционные права и свободы граждан.
Широким кругом полномочий в области конституционного контроляза нормативными актами и действиями государственных органов наделен Конституцией (ст. 125) Конституционный Суд Российской Федерации. Всферу осуществляемого им контроля входят: разрешение дел о соответствии Конституции Российской Федерации федеральных законов и иных нормативных актов, разрешение споров о компетенции, проверка по жалобам граждан и запросам судов конституционности закона, нарушающего конституционные права и свободы граждан, толкование Конституции Российской Федерации.
В своей деятельности по осуществлению конституционного контроля Конституционный Суд, в силу закрепления в новой Конституции общерегулятивного значения прав и свобод человека, а также признания принципов и норм международного права как составной части правовой системы Российской Федерации, по существу может и вправе, не ограничиваясь позитивными нормами Конституции, руководствоваться также общеправовыми принципами и положениями.По логике характерного для новой Конституции правового подхода, конституционно-правовой контроль Конституционного Суда — это по своей сути общеправовой контроль за нормативными актами и действиями органов власти.Такой характер и смысл функций Конституционного Суда в полной мере соответствует новой правовой идеологии Конституции, идее
Глава 2. Преодоление тоталитаризма: путь России к праву
господства права, природе и назначению правовой государственности.
Не противоречит это и положению федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" (от 24 июня 1994 г.), согласно которому "Конституционный Суд Российской Федерации решает исключительно вопросы права" (и. 7 ст. 3), поскольку к праву, по новой Конституции, относится не только "позитивное право", но и "естественное право" (прирожденные и неотчуждаемые основные права и свободы человека).
Конституционная модель российской правовой государственности остается еще не сформированной до конца. Поэтому первоочередной является задача доведения до конца процесса формирования всех конституционных институтов и принятие всех предусмотренных Конституцией федеральных конституционных законов и федеральных законов, словом, довершение конституционной модели российского правового государствана всех уровнях (общефедеральном, на уровне субъектов Федерации и на местном уровне).
Существенное значение в этой связи имеет осуществление до конца судебной реформы и формирование такой судебной системы, которая в действительности была бы мощной защитницей конституционализма, конституционной законности и правопорядка в стране. Судебная власть должна укрепить правовой профиль формирующейся российской государственности, значительно облегчить нагрузки двух первых властей, понизить напряженность в их взаимоотношениях, усилить момент их согласованного взаимодействия.
Наряду с существенными достоинствами конституционная модель российского правового государства имеет и ряд недостатков.В их числе — несбалансированное разделение властей, отсутствие надлежащей эффективно действующей системы сдержек и противовесов во взаимоотношениях различных властей, раздвоение исполнительной власти (Президент, Правительство) в сочетании с независимостью Правительства от Парламента, отсутствие необходимой ясности в распределении полномочий между Федерацией в целом и ее субъектами, отсутствие четкой иерархии источников действующего в стране права, неопределенность статуса прокуратуры (она упомянута в главе о судебной власти, хотя должна быть отнесена к исполнительной власти), внутренняя противоречивость негосударственной концепции местного самоуправления с фактическим наделением его государственно-правовыми полномочиями, чрезмерная жесткость (и практическая нереализуемость даже в интересах сохранения самой Конституции) порядка принятия конституционных поправок и т. д.
Стабильность и долгосрочность конституционной модели российского правового государства(наряду сполнотой, завершенностью и внутренней согласованностью этой модели) являются не-
388 Раздел IV. Проблемы постсоциалистического права и государства
обходимыми условиями ееуспешной практической реализации. Поэтому принципиально важно, чтобы необходимые для утверждения конституционализма улучшения, изменения и корректировки исходной конституционной модели российской государственности осуществлялись бы на основе принципов, норм, механизмов и процедур нынешней Конституции — в рамках ее толкования, поправок и дополнений к ней.
Ключевая задачав этом плане состоит в том, чтобы, оставаясь в целом в рамках действующей Конституции и прочно блокируя опасный путь борьбы за принятие какой-то другой Конституции, доступными конституционными средствами (разумный компромисс различных властей во имя сохранения нынешней Конституции, развитие и укрепление системы и механизма сдержек и противовесов во взаимоотношениях различных властей, соответствующие толкования Конституционного Суда, необходимые поправки к Конституции и т. д.) ввести полномочия Президента в русло и границы исполнительной власти, усилить полномочия Парламента как представительной и законодательной власти, создать и утвердить сильную правозащитную судебную власть и в результате всего этого добиться такого реального баланса трех самостоятельных,согласно Конституции (ст. 10), ветвей власти,который необходим и достаточен для их согласованного действия и нормального функционирования формирующейся системы российской правовой государственности.
Наиболее острая и сложная проблема при этом — с учетом российского опыта и нынешнего трудного пути к конституционализму и правовой демократии — заключается в согласовании (необходимой и для современной России) сильной исполнительной (т. е. по существу — президентской) власти с надлежащей представительной властью,полномочия которой соответствовали бы смыслу, идеям и требованиям разделения властей и правовой государственности.
Судьбы российского конституционализма в складывающихся условиях во многом будут зависеть от успехов на пути к достижению и утверждению жизнеспособного баланса различных властей на базе и в общих рамках действующей Конституции Российской Федерации.
Задача, следовательно, состоит в том, чтобы преодолеть застарелый порок российской власти— тенденцию к ее монополизации и бесконтрольности — теперь уже, в наше конституционное время, в системе разделения властей. Опыт российской политической истории учит, что это очень трудно, но крайне необходимо.Нынешние постсоциалистические реалии свидетельствуют, что это, пока возможно, должны сделать сторонники действующей Конституции,не откладывая дело до прихода к власти ее противников.
Глава 2. Преодоление тоталитаризма: путь России к праву
Перспективы развития российского права и государства: конституционные положения и действительность
Новая Конституция стимулирует становление различных правовых форм развития в стране демократического процесса и в целом ориентирует на формирование… Отдавая должное всему тому ценному и позитивному, что связано с принятием… Дело в том, что сформулированные в новой Конституции правовые начала и требования (в области прав и свобод человека и…Дике и номос: в поисках начал справедливости
Положение о единых корнях и основах справедливости и закона Гесиод(VII в. до и. э.) изображает в своих поэмах "Теогония" и "Труды и… Следует, конечно, иметь в виду, что жизнь и творчество самого Гомера, автора… 2 Кстати говоря, имя богини правосудия — Фемида — восходит к слову темис (другое его чтение — фЪмис).Демокрит
Будучи результатом естественного развития, общество, полис и его законы вместе с тем, согласно Демокриту, представляют собой искусственные,… Соответствие природе Демокрит расценивает как критерий справедливости в этике,… Отсюда и характерные для позиции Демокрита критические суждения о практически существующих государственных порядках и…Софисты
Софисты были глубокими и смелыми новаторами в области философии, логики, гносеологии, этики, политики, риторики и целом ряде других областей… ! Лурье С.Я. Указ. соч. С. 373. 2 Там же. С. 371.Сократ
Дальнейшее углубление теоретических воззрений о соотношении права и закона, объективной природе официальных полисных установлений, справедливости и законности связано с именем Сократа (469—399 гг. до и. э.)2. В основе его философского подхода к нравственной, политической и правовой проблематике в целом лежит рационалистическое представление об определяющем, императивно-регулятивном значении знания. Будучи божественным по своим истокам и статусу, знание, согласно Сократу, доступно и людям. Степень овладения знанием означает меру причастности людей к божественным началам и, следовательно, уровень справедливости и законности в общественной, политической и частной жизни.
Как и добродетель в целом, политическая добродетель, куда Сократ включал и представления о нравственной природе закона, — это знание. "Он утверждал, — пишет о Сократе Ксенофонт ("Воспоминания о Сократе", III, IX, 5), — что справедливость и всякая другая добродетель состоит в знании, и что справедливое и все то, что совершается посредством добродетели, есть нравственно-прекрасное; что, таким образом, знающие нравственно-прекрасное не предпочтут ему ничего иного, а незнающие не произведут его; если же захотят произвести, то впадут в ошибки. Если же справедливое и все нравственно-прекрасное совершается посредством добродетели, то, очевидно, справедливость и всякая другая добродетель есть знание".
И неписаные божественные законы, и писаные человеческие законы имеют в виду, согласно Сократу, одну и ту же справедливость, которая не просто является критерием законности, но по существу тождественна с ней. Когда Софист Гиппий настойчиво спрашивает у Сократа, каково же его учение о справедливости, Сократ
1 См.: Аристотель. Политика. М., 1911. С. 408.
2 См. подробнее: Нерсесянц B.C. Сократ. М., 1977 (новое издание — М., 1996).
Глава 1. Античная философия права 409
говорит ему: "Я лично того мнения, что нежелание несправедливости служит достаточным доказательством справедливости. Но если ты этим не довольствуешься, то, вот, не нравится ли тебе следующее: я утверждаю, что то, что законно, то и справедливо" (Ксено-фонт, "Воспоминания о Сократе", IV, IV, 12).
С господством разумных и справедливых законов Сократ связывал саму возможность полисной свободы — "прекрасного и величественного достояния как для человека, так и для государства" (Ксенофонт, "Воспоминания о Сократе", IV, V, 2).
Обсуждение нравственной и правовой проблематики Сократ поднял на уровень логических дефиниций и понятий,заложив тем самым начало собственно теоретическогоисследования в данной области. В этом плане Платон и Аристотель — прямые продолжатели общефилософских и философско-правовых достижений Сократа.
Платон
Основные положения Сократа о справедливости, праве и законе были развиты его учеником Платоном (427—347 гг. до и. э.)1.
Согласно платоновской философии, "истинное бытие — это некие умопостигаемые и бестелесные идеи"; данные же ощущению эмпирические тела, вещи и явления — не истинны, поскольку вообще относятся не к бытию, а к чему-то подвижному, становлению (Платок, Софист, 246Ь).
Истинное познание — это познание бытия, т.е. мира идей. Оно доступно лишь "редким людям" — философам (Государство, 476 г). Толпе же, считал Платон, не присуще быть философом.
Идея — образ и сущность вещи, определяющее ее первоначало и принцип. Мир идей — смыслообразующий контекст мира вещей и явлений. Там, где речь идет о разумном (соответствующем истинному бытию и божественным первообразцам) упорядочении земного мира явлений и отношений (например, полисной жизни, законов и т. д.), — идея выступает не только как онтологическая основа и первопричина мира явлений, но и как руководящий принцип, стандарт и образец (парадигма) его организации.
Идеальное государство и разумные, справедливые законы трактуются Платоном как реализация идей и максимально возможное воплощение мира идей в земной, политической и правовой жизни.
Справедливостьсостоит в том, чтобы каждое начало (каждое сословие и каждый член государства) занималось своим делом и не вмешивалось в чужие дела. Кроме того, справедливость требует, по Платону, соответствующей иерархической соподчиненности этих начал во имя целого. Так, характеризуя справедливость в
; См.: Нерсесянц B.C. Платон. М., 1984.
Раздел V. История философии права и современность
идеальном государстве, Платон пишет: "заниматься каждому своим делом это, пожалуй, и будет справедливостью"; "справедливость состоит в том, чтобы каждый имел свое и исполнял тоже свое" (Государство, 433 Ь, е). Справедливость, по Платону, состоит также в том, "чтобы никто не захватывал чужого и не лишался своего" (Государство, 433 е).
Приведенные определения Платоном справедливости (dikaio-syne) относятся им и к праву (dikaion), раскрывая тем самым платоновское понимание естественного права1 в его различении с полисным законом. Однако это различение естественного права и закона Платон, как и Сократ, трактует не в плане их противопоставления и разрыва, а для раскрытия объективных (в конечном счете — божественных, разумных, идеальных) корней полисных законов.
Справедливость, согласно Платону, предполагает "надлежащую меру", определенное равенство. При этом он (со ссылкой на Сократа) различает два вида равенства: "геометрическое равенство" (равенство по достоинству и добродетелям) и "арифметическое равенство" ("равенство меры, веса и числа"). Поясняя смысл такого различения, Платон замечает, что "для неравных равное стало бы неравным, если бы не соблюдалась надлежащая мера" (Законы, 757а). "Геометрическое равенство" — это "самое истинное и наилучшее равенство": "большему оно уделяет больше, меньшему — меньше, каждому даря то, что соразмерно его природе" (Законы, 757,с).
Эти положения в дальнейшем были восприняты и развиты в учении Аристотеля о двух видах справедливости — справедливости уравнивающей и справедливости распределяющей.
Платон разделяет и развивает дальше естественноправовое положение Сократа о том, что законное и справедливое одно и то же. Один из существенных аспектов многопланового диалога "Государство" посвящен опровержению с этих позиций тезиса софиста Фрасимахао том, что справедливость — это пригодное сильнейшему.
Правление философов и действие справедливых законов для Платона в "Государстве" — два взаимосвязанных аспекта одного идеального проекта.
1 Известный немецкий исследователь естественноправовых концепций Г. Райнер,характеризующий принцип "каждому- свое" вкачестве основного положения естественного права, подчеркивает связь этого принципа с платоновским определением права, согласно которому "каждый имеет свое".Соответствующие суждения Платона (Государство, 433 е) о справедливости и праве в переводе Г. Райнера с учетом терминологии оригинала звучат так: "Право (dikaion) и справедливость (dikai-osyne) состоят в том, что каждый имеет и делает свое, так чтобы никто не имел чужого и не лишался своего". — Reiner H. Die Hauptgrundlagen der fundamental-sten Normen des Naturrechts. Basel, 1976. S. 2.
Глава 1. Античная философия права
Взаимосвязь и единство полиса и законов является существенным принципом всей политической философии Платона, опирающейся на стойкие традиции предшествовавшей древнегреческой политико-правовой мысли. "Я вижу, — писал Платон, — близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон — владыка над правителями, а они — его рабы, я усматриваю спасение государства и все блага, какие только могут даровать государствам боги" (Законы, 715 d)1.
Государство, конструируемое Платоном в "Законах", как раз и относится к тем, где и правителям предписаны законы. "Мы должны, — подчеркивает Платон, — всеми средствами подражать той жизни, которая, как говорят, была при Кроносе; мы должны, насколько позволяет нам доля бессмертия, убежденно следовать этой жизни как в общественных, так и в частных делах — в устроении наших государств и домов, — именуя законом эти определения разума" (Законы, 713 е).
Подход к закону как "определению разума"стал общим местом для всей последующей рационалистической линии в философии права. Специфика платоновского понимания в том, что в законе формулируется не разум существующих отношений, а как раз, наоборот, разум несуществующих ныне отношений. Законы, таким образом, предстают как средство внедрения начал разума в жизнь и отношения людей, как форма посильной для людей реставрации стандартов божественного правления.
Имея в виду разумность закона, Платон утверждал, что люди должны, оказывая сопротивление всем остальным влечениям, следовать лишь одному — требованиям закона. "Согласно нашему рассуждению, — писал он (Законы, 644е — 645а), — каждый должен постоянно следовать только одному из влечений, ни в чем от него не отклоняясь и оказывая противодействие остальным нитям, а это и есть златое и священное руководство разума, называемое общим законом государства... Следует постоянно помогать прекраснейшему руководству разума".
Весьма высоко ставил Платон знание о законах, считая не случайным созвучие божественного и чудесного закона (nomos) и ума (noys). "Ведь из всех наук, — отмечал Платон, — более всего совершенствует человека, ими занимающегося, наука о законах" (Законы, 957 с). В этой связи он настойчиво рекомендует изучать сочинения о праве.
В свете платоновской характеристики различных форм правления в зависимости °т того, какая роль отводится в них закону, Эрнст Кассмрер справедливо отметил ьааимосвязь закона и политической свободы в концепции Платона. "Закон, - писал Кассирер, - является единственным подлинным выразителем свободы. Таковы об-Раз мыслей Платона о государстве и сумма его политической мудрости". - Cassirer Ernst. Op.cit. S. 22.
Раздел V. История философии права и современность
Как творчество Платона в целом, так и многие положения его правопонимания оказали большое влияние на последующее развитие философско-правовой мысли.
Аристотель
Аристотель предпринял попытку всесторонней разработки науки о политике, которая включает в себя также учение о праве и законе. Объектами политической науки являются прекрасное и справедливое, но те же… Соотношение этики и политики отчетливо проявляется при освещении проблемы справедливости.Как приобретенное качество…Эпикур
Концепцию правопонимания, исходящую из представлений о справедливости и праве как договоре об общеполезном для обеспечения индивидуальной свободы и взаимной безопасности людей в общественно-политической жизни, развивал в эпоху эллинизма Эпикур (341—270 гг. до и. э.).
Природа, согласно учению Эпикура, развивается по своим собственным законам, без вмешательства богов. Познание человеком природы и разумное исследование им причин и целей своих действий выступают как существенные максимы эпикуровской этики.
Основные ценности эпикуровской этики (свобода, удовольствие, "атараксия" — безмятежное спокойствие духа), как и она вся в целом, носят индивидуалистический характер и по сути своей внеполитичны. Они являются результатом сознательных усилий индивида, его благоприобретением вследствие уяснения им и реализации соответствующего природе образа мысли и действия.
Свобода человека— это, согласно Эпикуру, его ответственность за разумный выбор своего образа жизни. Сфера человеческой свободы — это сфера его ответственности за себя; она — вне и необходимости, поскольку "необходимость не подлежит ответственности"1, и непостоянного случая. Свобода обретается благодаря уяснению того, "что зависит от нас" и "не подлежит никакому господину"2. "Необходимость, — говорит он, — есть бедствие, но нет никакой необходимости жить с необходимостью"3. Обуздание страстей и желаний разумом и довольство немногим — существенная черта свободного человека. "Величайший плод довольства своим (ограничения желаний) — свобода"4.
Главная цель государства и основания политического общения состоят, по Эпикуру, в обеспечении взаимной безопасности людей, преодолении их взаимного страха, непричинении ими друг ДРУГУ вреда. Настоящая безопасность достигается лишь благодаря тихой жизни и удалению от толпы. В рамках же широкого политического общения "безопасность от людей достигается до некоторой степени благодаря некоторой силе, удаляющей (беспокоящих людей), и благосостоянию"5.
С таким пониманием характера и назначения политического общения и смысла свободы связана и эпикуровская трактовка го-
Материалисты Древней Греции. С. 212. 2 Там же. :Там же. С. 219. 4 Там же. С. 224. ° Там же. С. 215.
Раздел V. История философии права и современность
сударства и права как договоралюдей между собой об их общей пользе и взаимной безопасности. "Справедливость, происходящая от природы, — говорит Эпикур, — есть договор о полезном — с целью не вредить друг другу и не терпеть вреда"1.
Не следует думать, будто под "договором" Эпикур имеет в виду некий формальный и торжественный акт, какое-то разовое событие (реальное или фиктивное). Речь, скорее, идет об использовании данного понятия для теоретического выражения того представления, что люди, опираясь на результаты своего познания, сами определяют условия своего общения и свой образ жизни. Подобное общественно-политическое самоопределение людей, наряду с их автономией и независимостью (от богов, судьбы и т. д.), подразумевает и включает в себя также и момент осознанности совпадения и согласования человеческих устремлений. Осознанное самоопределение людей и выражается в концепции Эпикура посредством понятий "договор", "соглашение". Договорность, справедливость государства и права в учении Эпикура, следовательно, означает, что они — не данности природы, извне и слепо навязанные людям, а их собственные самоопределения, человеческие установления.
О договорном характере справедливостион пишет: "Справедливость сама по себе не есть нечто, но в сношениях людей друг с другом в каких бы то ни было местах всегда есть некоторый договор о том, чтобы не вредить и не терпеть вреда"2.
Принцип и критерий справедливости применим, согласно концепции Эпикура, лишь к отношениям участников договорного общения (людей и народов). Конкретное содержание понятия справедливости изменчиво — в зависимости от индивидуальных особенностей той или иной страны, изменяющихся со временем обстоятельств и т. и. Однако во всей этой изменчивости неизменным остается сам принцип справедливости:"в общем справедливость для всех одна и та же, потому что она есть нечто полезное в сношениях людей друг с другом"3.
Для каждого места и времени есть свое "естественное представление о справедливости"4, но общим для всех этих изменчивых представлений является то, что все они суть выразители и носители общего согласия о пользе. "Из числа действий, признанных справедливыми, — замечает Эпикур, — то, полезность которого подтверждается в потребностях взаимного общения людей, заключает в себе залог справедливости, будет ли оно одно и то же для всех или не одно и то же. А если кто издаст закон, но он не окажется идущим на пользу взаимного общения людей, то он уже не имеет природы справедливости. Даже если полезность, заключающаяся в
1 Там же. С. 217.
2 Там же. :l Там же.
4 Там же. С. 218.
Глава 1. Античная философия права 423
справедливости, меняется (исчезает), но в течение некоторого времени бывает согласна сестественным представлением о справедливости, то в течение того времени она нисколько не менее бывает справедливой в глазах тех, кто не смущает себя пустыми звуками (словами), а смотрит на факты"1.
В концепции Эпикура "справедливость"— в свете ее соотношения с законом — представляет собой естественное право с изменяющимся (в зависимости от места, времени и обстоятельств) содержанием,каковым является изменчивая общая польза взаимного общения. В этой конструкции соотношения естественного права и закона движущим началом и вместе с тем источником изменчивых "естественных представлений о справедливости" являются изменяющиеся практические потребности взаимного общения людей. С изменением этих потребностей изменяются и представления об общеполезном, т. е. то, что составляет содержание справедливости. Здесь справедливость (естественное право с изменяющимся содержанием) выступает как критерий соответствия закона изменяющимся потребностям людей и вместе с тем их изменяющимся "естественным представлениям о справедливости".
Законы, соответствующие справедливости,выступают как средство ограждения и защиты "мудрых" от "толпы", как публичная гарантия свободы, безопасности и автономии индивида. "Законы, — говорит Эпикур, — изданы ради мудрых, — не для того, чтобы они не делали зла, а для того, чтобы им не делали зла"2.
Эпикуровская договорная трактовка государства и права подразумевает равенство, свободу и независимость членов договорного общения и по существу является исторически первой философ-ско-правовой концепцией либерализма и либерального индивидуализма.Важная линия связи тянется от договорно-правовой концепции Эпикура к идеям общественного договора Нового времени.
Стоики
Различные варианты в целом фаталистической концепции естественного праваразвивали древнегреческие и древнеримские стоики.
Судьба как управляющее и господствующее начало (hegem-onikon) — это, согласно стоикам, одновременно "разум мироздания, или закон всего сущего в мироздании, управляемом провидением, или разум, сообразно с которым ставшее стало, становящееся становится и предстоящее станет"3. Судьба здесь выступает в качестве такого "естественного закона"("общего закона"), который име-
1 Там же. С. 217—218.
2 Там же. С. 235.
Антология мировой философии. М., 1969. Т. 1. Ч. 1. С. 490.
Раздел V. История философии права и современность
ет в то же время божественный характер и смысл. Согласно основателю стоицизма Зенону,"естественный закон божествен и обладает силой, повелевающей (делать) правильное и запрещающей противоположное"1.
Человеческая природа — часть общей природы и мироздания в целом. Отсюда вытекает основное естественноправовое требование стоицизма — жить в согласии с природой, что означает: жить честно и добродетельно согласно разуму, естественному (или общему) закону мироздания. В данной связи стоик Хрисиппзамечает: "Поэтому (высшая) цель — жить в согласии с природой — согласно своей природе и общей природе, ничего не делая такого, что запрещается общим законом, а именно правильным разумом, проникающим все; он же присущ и Зевсу, устроителю и управителю всего сущего"2.
Важное значение в стоицизме имеет понятие "долга"."Зенон, — сообщает Диоген Лаэртский,— первый употребил слово "долг", ибо он вывел его из слов "то, что подобает": долг есть действие, присущее природным созданиям. Из действий, совершенных по влечению, одни сообразны с долгом, другие противны долгу, третьи — ни то, ни другое. Сообразно с долгом то, что внушается разумом, например, почитать родителей, братьев, отечество, уступать друзьям. Противно долгу то, чего разум не внушает..."3.
Естественная, природная связь людей, т. е. соответствие этих человеческих связей и отношений общему (естественному) закону мироздания, и является, согласно воззрениям стоиков, основанием и причиной наличия в общении людей справедливости.Естественный закон тем самым предстает как воплощение всеобщей и универсальной справедливости, которая в учении стоиков играет роль нормативно значимого принципа и критерия как для политического сообществалюдей (государства), так и для принимаемых ими законов.
Отталкиваясь от универсального характера естественного закона (и, соответственно, — справедливости по природе), Зенон и Хрисипп в своих сочинениях о государстве, а вслед за ними и их греческие и римские последователи (Сенека, Марк Аврелий, Эпик-тет) обосновывали космополитическиепредставления о том, что все люди (по своей природе и по закону мироздания в целом) — граждане единого мирового государства и что человек — гражда- -, нин вселенной. "Весьма удивительно, — замечает Плутархпо по-; воду этих идей стоиков, — что главное в форме правления, кото-] рую описал Зенон, положивший начало школе стоиков, состоит не втом, что мы обитаем в городах и областях и отличаемся своими;!
1 Там же.
: Там же. С. 493.
1 Там же.
Глава 1. Античная философия права 425
особыми законами и правами, а в том, что мы рассматриваем всех людей как своих сограждан, что жизнь одна подобно тому, как мироздание одно. Это как бы стадо, которое пасется на общих пастбищах согласно общему закону"1.
В свете естественноправовых представлений стоиков рабствоне имеет оправдания, поскольку оно противоречит общему закону и мировому согражданству людей.
В естественноправовой концепции Сенекинеминуемый и божественный по своему характеру "закон судьбы" играет роль того права природы, которому подчинены все человеческие установления, в том числе — государство и законы. Причем само естественное право здесь выступает и как природный факт (порядок мироустройства и причинная цепь событий), и одновременно как необходимый императив разума.
Вселенная,согласно Сенеке, — естественное государство со своим естественным правом,признание которых — дело необходимое и разумное. Членами этого государства по закону природы являются все люди, независимо от того, признают они это или нет. Что же касается отдельных государственных образований и их установлений, то они случайны и значимы не для всего человеческого рода, а лишь для ограниченного числа людей.
"Мы, — пишет Сенека, — должны представить в воображении своем два государства: одно — которое включает в себя богов и людей; в нем взор наш не ограничен тем или иным уголком земли, границы нашего государства мы измеряем движением солнца; другое — это то, к которому нас приписала случайность. Это второе может быть афинским или карфагенским или связано еще с каким-либо городом; оно касается не всех людей, а только одной определенной группы их. Есть такие люди, которые в одно и то же время служат и большому, и малому государству, есть такие, которые служат только большому, и такие, которые служат только малому"2.
Этически наиболее ценным и безусловным, согласно концепции Сенеки, является "большое государство". Разумность и, следовательно, понимание "закона судьбы" (естественного права)как раз и состоят в том, чтобы, противодействуя случаю (в том числе — и случайной принадлежности к тому или иному "малому государству"), признать необходимость мировых законов и руководствоваться ими. Эта этическая максима в равной мере значима как для отдельных людей, так и для их сообществ (государств).
Исходя из представлений о естественном праве как общеобязательном и равном для всех мировом законе, Сенека наиболее последовательно среди стоиков отстаивал идею духовной свободы и равенства всех людей, включая сюда и рабов.
Там же. С. 503. ! Там же. С. 507.
426 Раздел V. История философии права и современность
Сходные естественноправовые представления развивал Эпик-тет.Каждый, поучал он, должен надлежаще исполнять ту роль, которая ниспослана ему судьбой и мировым законом. Исходя из таких представлений, он отстаивает следующий естественнопра-вовой принцип:"чего не желаешь себе, не желай и другим"1. Этот принцип он использует для критики рабства как безнравственного и порочного явления, противоречащего естественному праву.
Стоик Марк Аврелий Антонин(в 161—180 гг. -— римский император) развивал представление о "государстве с равным для всех законом, управляемом согласно равенству и равноправию всех, и царстве, превыше всего чтущем свободу подданных"2. Из общего всем людям духовного начала, замечает Марк Аврелий в сочинении "К самому себе", следует, что все мы — разумные существа. "Если так, — продолжает он, — то и разум, повелевающий, что делать и чего не делать, тоже будет общим; если так, то и закон общий; если так, то мы граждане. Следовательно, мы причастны какому-нибудь гражданскому устройству, а мир подобен Граду. Ибо кто мог бы указать на какое-нибудь другое общее устройство, которому был бы причастен весь род человеческий? Отсюда-то, из этого Града, и духовное начало в нас, и разумное, и закон"3.
Человеческие (государственные) законы,согласно такой концепции, должны соответствовать общему закону (естественному праву).
Учение стоиков оказало заметное влияние на последующее развитие естественноправовых представлений и прежде всего на взгляды Полибия, Цицерона,…Цицерон
В основе права, согласно Цицерону, лежит присущая природе справедливость.Причем справедливость эта понимается как вечное, неизменное и неотъемлемое… 1 Там же. С. 519. Там же.Глава 2. Философия права средневековья
Фома Аквинский
Его философско-правовые воззрения изложены в трактатах "Сумма теологии", "О правлении государей", а также в комментариях к… Проблематика права и закона трактуется Фомой Аквинским в контексте… Согласно Фоме Аквинскому, "человек соотнесен с богом как снекоторой своей целью" (Сумма теологии, I, q. I,…Право (ius)— это, согласно Фоме, действие справедливости (iustitia) в божественном порядке человеческого общежития. Справедливость — одна из этических добродетелей, которая имеет в виду отношение человека не к самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому своего, ему принадлежащего.Фома, следуя Ульпиану, характеризует справедливость как неизменную и постоянную волю предоставлять каждому свое.Разделяет он и представление Аристотеля о двух видах справедливости — уравнивающей и распределяющей.
Всоответствии с этим право (понимаемое также как праведное и справедливое) характеризуется Фомой как известное действие, уравненное в отношении к другому человеку в силу определенного способа уравнения.При уравнении по природе вещей речь идет о естественном праве(ius naturae), при уравнении по человеческому волеустановлению — о цивильном, положительном праве (ius civile).
Право, устанавливаемое человеческой волей (или человеческим законом), Фома называет также человеческим правом(ius hu-manum). Закон, таким образом, играет здесь правоустанавливающую роль и выступает в качестве источника права. Но важно иметь в виду, что, согласно учению Фомы, человеческая воля (и волеизъявление) может сделать правом (и правым) лишь то, что соответствует (не противоречит) естественному праву.
Естественное право в трактовке Фомы, как и у Ульпиана, является общим для всех живых существ (животных и людей). Относящееся только к людям естественное право Фома считает правом народов(ius gentium).
Кроме того, Фома выделяет божественное право(ius divinum), которое, в свою очередь, делится на естественное божественное право (непосредственные выводы из естественного закона) и позитивное божественное право (например, право, данное богом еврей- скому народу).
Глава 2. Философия права средневековья
В целом Фома Аквинский разработал весьма последовательный и глубокий христианско-теологический вариант юридического
правопонимания.Его философско-правовые взгляды получили дальнейшее развитие в томистских и неотомистских концепциях естественного права.
2. Средневековыеюристы
Заметная веха в истории философско-правовых идей связана с творчеством средневековых юристов.
В общетеоретическом плане правопонимание средневековых юристов так или иначе вращалось вокруг положений римского права и идей римских юристов как своего эпицентра и исходного пункта для разного рода толкований и комментаторства1.
В целом ряде юридических школ того времени (X—XI в.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах, в ходе изучения источников действующего права значительное внимание уделялось соотношению римского и местного (готского, лангобардского и т. д.) права, трактовке роли римского права для восполнения пробелов местных обычаев и кодификаций.
В этих условиях нормы, принципы и положения римского права по своему значению выходят за рамки той сферы, где они непосредственно играют роль действующего источникаправа, и начинают приобретать более общий и универсальный смысл. Существенное место в тогдашнем правопонимании начинает вновь отводиться разработанной в римской юриспруденции и принятой в системе римского права идее справедливости (aequitas) и связанным с ней естественноправовым представлениям и подходам к действующему, позитивному праву.
И.А. Покровскийотмечал, что "в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право, lex generalis omnium. С другой стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой и
1 Отмечая позитивные моменты подобной ориентированности средневековой юридической мысли и различных правовых школ и течений на римское право, дореволюционный русский историк права А. Стояновписал: "Война и схоластические мечтания поглощали деятельность большинства в средневековом обществе. Грубая сила и выспренные, мертворожденные умствования были господствующими явлениями. А между тем ум человеческий нуждался в здоровой пище, в положительном знании. Где было искать их? Вообще можно положительно и беспристрастно сказать, что римское право было самым практическим и здоровым продуктом человеческой мысли в ту пору, когда европейские народы стали ощущать в себе жажду знания... Ученые школы римского права, как орган юридической пропаганды, были необходимы при подобных условиях". — Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 250—251.
444 Раздел V. История философии права и современность
противоречили друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправедливая при применении может быть отвергнута и заменена правилом, диктуемым справедливостью... Понятие aequitas при этом отождествляется с понятием ius naturale и таким образом юриспруденция этого времени, по своему общему и основному направлению, является предшественницей естественноправовой школыпозднейшей эпохи"1.
На смену данному направлению в дальнейшем (конец XI -середина XIII вв.) приходит школа глоссаторов (или экзегетов), представители которой стали уделять основное внимание толкованию (т. е. экзегезе, глоссаторской деятельности) самого текста источников римского права — Свода Юстиниана и особенно Дигест. Этот поворот от оценки тех или иных норм в точки зрения aequitas к изучению римского права как именно источника позитивного права связан прежде всего с деятельностью юристов Болонского университета, возникшего в конце XI в. и вскоре ставшего центром тогдашней юридической мысли.
Аналогичный подход к праву был развит и в других университетах (в Падуе, Пизе, Париже, Орлеане).
Известными представителями школы глоссаторов были Ирне-рий, Булгар, Рогериус, Альберикус, Бассианус, Пиллиус, Вакари-ус, Одофредус, Ацо. Основные глоссы — результат деятельности всего направления — были собраны и изданы Аккурсиусом в сере-: дине XIII в. (Glossa Ordinaria). Этот сборник глосс пользовался вы- соким авторитетом и играл в судах роль источника действующего-права.
Глоссаторы внесли заметный вклад в разработку позитивного права, в формирование и развитие юридико-догматического методатрактовки действующего законодательства. "Прежде всего, — писал А.Стоянов о деятельности глоссаторов, — они объясняют себе смысл отдельных законов. Отсюда так называемая законная экзегеза (exegesa leqalis), первый шаг, азбука науки права положительного. Но от объяснения отдельных законов высшие, теоретические требования ума повели юристов к логически-связанному изложению целых учений в тех же законных пределах источников. Это элемент догматический. Кроме того, юридическая литература начала XIII столетия представляет попытку излагать учения римского права самостоятельно, не придерживаясь порядка титулов и книг Свода. Здесь зародыш элемента систематического. Таким образом глоссаторы напали на те живые стороны, которые должны быть в
1 Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1918. С. 191—192.
Глава 2. Философия права средневековья
методе юриспруденции как науки в истинном смысле слова. Изучение положительного права не может обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки.Здесь выражаются основные, неизменные приемы человеческого ума, которые называются анализом и синтезом"1.
Проблему соотношения права и закона, справедливости (aequi-tas) и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства, и в этом смысле они были законниками,стоящими у истоков европейского средневекового легизма. В этой связи И.А. Покровский справедливо отмечал: "...В противоположность прежней свободе обращения с позитивным правом и свободе судейского усмотрения, Болонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись от своих субъективных представлений о справедливости, держался положительных норм закона, т. е. Corpus uris Civilis. Уже Ирнерийпровозгласил, что в случае конфликта между ius и aequitas разрешение его принадлежит законодательной власти"2.
Постглоссаторы (или комментаторы),занявшие доминирующие позиции в юриспруденции в XIII—XV вв., основное внимание стали уделять комментированию самих глосс. Представители школы постглоссаторов (Раванис, Луллий, Бартолус, Балдус и др.), опираясь на идеи схоластической философии, стремились дать логическую разработку такой системы общих юридических принципов, категорий и понятий, из которой можно дедуктивным способом вывести более частные правоположения, нормы и понятия.
В отличие от глоссаторов постглоссаторы вновь обращаются к идеям естественного праваи соответствующим учениям римских юристов и других своих предшественников. Естественное право при этом они трактуют как вечное, разумное право, выводимое из природы вещей, соответствие которому выступает в качестве критерия для признания тех или иных норм позитивного права (норм законодательства и обычного права).
Целый ряд основных положений этой школы сформулировал ее видный представитель Раймунд Луллий(1234—1315 гг.).
Юриспруденция в трактовке Луллия и других глоссаторов оказывается пронизанной идеями и представлениями схоластической философии и теологии. Но Луллий "имеет еще и другие, для него второстепенные, но в сущности более научные стремления, а именно: 1) дать юриспруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал права начала особенные, путем искусственным; 2) сообщить таким образом познанию права свойство науки; 3) подкрепить значение и силу права писаного, согласовавши его с правом естественным, и изощрить ум юриста"3.
Стоянов А. Указ. соч. С. 4—5. " Покровский И.А. Указ. соч. С. 194. Стоянов А. Указ. соч. С. 10.
Нерсесянц «Философия права»
Раздел V. История философии права и современность
Излагая приемы своего нового подхода к праву и своего понимания "юридического искусства",Луллий выставляет, в частности, следующие требования: "reducere ius naturale ad syllogysmum" ("редуцировать естественное право в силлогизм"); "ius positivum ad ius naturale reducatur et cum ipso concordet" ("позитивное право редуцировать к праву естественному и согласовать с ним")1.
Соотношение права и законарешается Луллием так, чтобы признание примата естественного права над правом позитивным сочеталось с поисками согласия и соответствия между ними. Даже отвергая то или иное несправедливое положение позитивного права, противоречащее естественному праву, следует, по мысли Лул-лия, избегать критического их противопоставления. "Юрист, — писал он, — обязан исследовать, справедлив или ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, то должен вывести из него верные заключения. Если же найдет его ложным, то не должен только им пользоваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не повлечь позора на старших" (т. е. законодателей)2.
Помимо момента содержательного соответствия норм позитивного права смыслу и существу естественноправовой справедливости и разумной необходимости, Луллий в духе скрупулезной схоластической логики намечает и формализованный путь проверки соответствия или несоответствия позитивного закона (светского и канонического) естественному праву. "Способ этот, — замечает он, — таков: прежде всего должен юрист разделить закон светский или духовный на основании параграфа о различии... После разделения согласить части его одну с другою на основании параграфа согласования... И если части эти, соединившись, составляют полный закон, отсюда следует, что закон справедлив... Если же закон духовный или светский этого не выдержит,то он ложен и о нем нечего заботиться"3.
Юридико-содержательнаяхарактеристика позитивного законодательства с позиций естественного права, таким образом, сочетается и дополняется в подходе Луллия с требованием формальнологическойпроцедуры проверки внутренней целостности, последовательности и непротиворечивости закона как источника действующего права. Несправедливость противоречащего естественному праву закона, понимаемая Луллием как в то же время его ложность и неразумность (расхождение с необходимостями, вытекающими из разума), означала также и его самопротиворечивость, его несостоятельность также и в формально-логическом плане. Данная идея и лежит в основе предложенной Луллием логизированной процедуры проверки правовой ценности закона.
1 Там же. С. 11.
2 См. там же.
3 См. там же.
Глава 2. Философия права средневековья
Сходные представления о характере соотношения естественного и позитивного права развивал и Балдус,утверждавший, что естественное право сильнее, чем принципат, власть государя ("ро-tius est ius naturale quam principatus")1.
Правоположения, развитые и обоснованные юристами постглос-саторской школы, получили широкое признание не только в теоретической юриспруденции, но и в правовой практике, в судебной деятельности. Комментарии ряда выдающихся постглоссаторов имели для тогдашних судей значение источника действующего права, так что без всяких преувеличений можно говорить об их правотворческой роли2.
С начала XVI в. в юриспруденции влияние школы постглоссаторов заметно ослабевает. В это время возникает так называемая гуманистическая школа(гуманистическое направление в юриспруденции). Представители этого направления (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, Донелл, Дуарен и др.) вновь сосредоточивают внимание на тщательном изучении источников действующего права, особенно римского права, усилившийся процесс рецепциикоторого требовал согласования его положений с исторически новыми условиями общественно-политической жизни и с нормами местного национального права. Начинают складываться и применяться приемы филологического и исторического подходовк источникам римского права, развиваются зачатки исторического понимания и толкования права.
Для юристов гуманистической школы право — это прежде всего право позитивное, законодательство. Юристы XVIв. по преимуществу являются легистами,выступающими против феодальной раздробленности, за централизацию государственной власти, единое светское законодательство, кодификацию действующего позитивного права. Подобный легизм, наряду с защитой абсолютной власти королей, включал в себя в творчестве ряда юристов и идею законности и легализмав более широком смысле (идею всеобщей свободы, равенства всех перед законом, критику крепостной зависимости как антиправового явления и т. д.). Характерна в этой связи, в частности, антикрепостническая позиция известного французского юриста Бомануара,утверждавшего, что "каждый человек свободен"3, и стремившегося к реализации данной идеи в своих юридических положениях и построениях.
Сосредоточение внимания юристов названного направления на позитивном праве вместе с тем не сопровождалось полным отрицанием естественноправовых идей и представлений. Это очевидно уже
1 См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 198.
2 Так, комментарии Бартолуса (1314—1357) "пользовались в судах чрезвычайным авторитетом; в Испании и Португалии они были переведены и даже считались для судов обязательными". — Покровский И.А. Указ. соч. С. .199.
3 См.: Стоянов А. Указ. соч. С. 35.
448 Раздел V. История философии права и современность
из того факта, что в действующее позитивное право входило и римское право, включавшее в себя данные идеи и представления. Показательно, что ряд юристов этого времени (например, Донелл), характеризуя место и роль римского права среди источников действующего права, расценивали его в качестве "лучшей объективной нормы естественной справедливости"1.
Концепции правопонимания средневековых юристов (юридического и легистского характера и профиля) заметно углубили разработку проблем различения права и закона и в дальнейшем — в качестве важного теоретического источника — сыграли значительную роль с процессе формирования философии права и юридической науки Нового времени.
Глава 3. Философия права Нового времени
Гроций
Гуго Гроций (1583-—1645) — один из ранних творцов "юридического мировоззрения" Нового времени. Он внес огромный вклад в становление современной доктрины международного права, в формирование основ новой рационалистической философии права и государства.
Вся социальная проблематика (внутригосударственного и международного профиля) исследуется Гроцием с позиций естественного права, сквозь призму идей и требований правовой справедливости, которые должны господствовать в отношениях между индивидами, народами и государствами.
Также и тема войны и мира — предмет специальных исследований Гроция — оказывается в его трактовке юридической проблемой, что в концентрированной форме выражается им как право войны и мира.
В основе всего юридического подхода Гроция лежит идея справедливости как необходимого признака права.При этом справедливость трактуется им как требование разума,веление природы разумного существа. "Ибо право, — замечает он, — здесь означает не что иное, как то, что справедливо, при этом преимущественно в отрицательном, а не в утвердительном смысле, так как право есть то, что не противоречит справедливости. Противоречит же справедливости то, что противно природе существ, обладающих разу-
1 См. там же. С. 72. Примечательно также, что, относя к "лучшим частям римского права" естественное право и право народов, Донелл признавал их универсальное значение и пригодность для всех народов.
2 Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, ~в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1956. С. 68.
Глава 3. Философия права Нового времени
Вслед за Аристотелем Гроций делит право на естественное и волеустановленное."Наилучшее деление права в принятом значении, — отмечает он, — предложено Аристотелем, согласно которому, с одной стороны, есть право естественное, а с другой — право волеустановленное, которое он называет законным правом, употребляя слово "закон" в более тесном смысле. Иногда же он называет его установленным правом. То же различие встречается у евреев, когда они выражаются точно, называя право естественное "мит-свот", а право установленное "кукким", причем первое слово евреи-эллинисты передают греческим словом "справедливость", а второе — греческим словом "повеление"1.
Естественное правоопределяется им как "предписание здравого разума"2. Согласно этому предписанию, то или иное действие — в зависимости от его соответствия или противоречия разумной природе (т. е. требованиям, природе разума) — признается либо морально порочным, либо морально необходимым. Естественное право, таким образом, выступает в качестве основания и критерия для различения должного (дозволенного) и недолжного (недозволенного) по самой своей природе, а не в силу какого-либо волеустанов-ленного (людьми или богом) предписания (дозволения или запрета).
Волеустановленное право,имея своим источником волю (человеческую или божественную), соответственно делится на право человеческое и право божественное. Человеческое право, в свою очередь, подразделяется Гроцием на внутригосударственное право, человеческое право в узком смысле (по сравнению с внутригосударственным правом) и человеческое право в широком смысле.
Внутригосударственное правохарактеризуется Гроцием как право, которое исходит от гражданской власти. Это — так называемое позитивное право (гражданские законы). Государствопри этом определяется как "совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы"3. Речь, следовательно, идет о договорной концепции государства."...Матерью же внутригосударственного права, — пишет он, — является само обязательство, принятое по взаимному соглашению, а так как последнее получает свою силу от естественного права, то природа может слыть как бы прародительницей внутригосударственного права"4. Сам принцип соблюдения договоров (в том числе и договора об установлении государства и, следовательно, также государственных законов) диктуется естественным правом, ибо, замечает Гроций, необходимо, чтобы между людьми существовал какой-нибудь порядок взаимных обязательств.
1 Там же. С. 71.
2 Там же.
3 Там же. С. 74.
4 Там же. С. 48.
450 Раздел V. История философии права и современность
Естественное право выступает у Гроция в качестве необходимой основы для учения о внутригосударственном праве в виде научной системы.Внутригосударственное право изменчиво во времени и различно в разных местах (сообществах). И только благодаря учению о естественном праве можно, по мысли Гроция, придать юриспруденции форму и характер научной, собственно теоретической дисциплины1. "Многие до сих пор, — замечает он, — предпринимали попытку придать этой отрасли научную форму, но никто не сумел сделать этого, да, по правде говоря, это и невозможно было выполнить иначе, как тщательно отделив то, что возникло путем установления, от того, что вытекает из самой природы; на подобное обстоятельство до сей поры как раз и не было обращено должного внимания. Ибо ведь то, что вытекает из природы вещи, всегда пребывает тождественным самому себе и потому без труда может быть приведено в научную форму; то же, что возникло путем установления, часто изменяется во времени и различно в разных местах, а потому и лишено какой-либо научной системы, подобно прочим понятиям о единичных вещах"2.
Учение о неизменном естественном праве образует, согласно Гроцию, "естественную, неизменную часть юриспруденции"3. Идея Гроция имеет и гораздо более широкое, общеметодологическое значение, состоящее в указании на то, что юриспруденция как наука о праве и научная система праваимеет дело не с изменчивыми положениями сменяющих друг друга законов, а с объективной природой и сущностью права. И именно поэтому система прававыступает как научная основа системы законодательства.
Волеустановленное человеческое право в более узком(по сравнению с внутригосударственным правом) смысле, согласно Гроцию, бывает различного характера и охватывает веление отца (отцовское право), веление господина (господское право) и т. и. Это право, хотя и не исходит от гражданской власти, но подчиняется ей. Волеустановленное же человеческое право в более широком(чем внутригосударственное право) смысле —чэто, по Гроцию, "право народов, а именно — то, которое получает обязательную силу волею всех народов или многих из них"4.
Волеустановленное божественное правоимеет, по Гроцию, своим непосредственным источником волю бога.
1 Уместно отметить, что устремления Гроция- при всей специфике его подхода и словаря - по своему теоретико-концептуальному и логическому смыслу созвучны современным представлениям о теории (и философии) права как основе учения о законе. Существенным и актуальным аспектом этой проблематики является идея необходимости научно обоснованной системы отраслей правакак объективной основы для надлежащей законотворческой деятельности, для определения соответствующих отраслей (и направлений) законодательства.
Там же. С. 52.
Там же.
Там же. С. 74.
Необходимым отличительным признаком любого права, подчеркивает Гроций, является его обязывающая сила."Во всяком случае, — замечает он, —… В этой связи он говорит о необходимости отличать право (право позитивное и… При характеристике неизменности естественного права Гроций отмечает, что оно не может быть изменено даже самим богом.…Фрэнсис Бэкон
Отвергая схоластику и спекулятивный априоризм, он защищал и развивал эмпирический метод исследования природы (включая сюда и "природу… В программном произведении Бэкона "Великое восстановление наук"… Проблема "всеобщей справедливости"трактуется Бэконом в юридическом плане, в плоскости надлежащих качеств…Гоббс
Ярко выраженный этатистский характер присущ философии права и государства Томаса Гоббса (1588—1679).
Существенное значение в учении Гоббса придается принципиальному противопоставлению естественного состояния государству (гражданскому состоянию).
Гоббс исходит из того, что "природа создала людей равными в отношении физических и умственных способностей"1. Это равенство людей, означающее их равные возможности вредить друг другу, в сочетании с коренящимися в природе человека тремя основными причинами войны (соперничество, недоверие, любовь к славе) приводит, согласно Гоббсу, к тому, что естественное состояние оказывается всеобщей непрекращающейся войной. "Отсюда очевидно, — пишет он, — что пока люди живут без общей власти, держащей всех их в страхе, они находятся в том состоянии, которое называется войной, и именно в состоянии войны всех против всех"2.
Визображаемом Гоббсом естественном состоянии нет общей власти. А там, где нет общей власти, замечает он, нет и закона, где нет закона, нет справедливости. Здесь отсутствуют также собственность, владение, различие между моим и твоим. Каждый в естественном состоянии имеет право на все, — в этом и состоят его естественное право и естественная свобода.
Гоббс Т. Левиафан или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М., 1936. С. 113. В дальнейшем для краткости данная работа будет обозначаться "Левиафан". См. также: Гоббс Т. Философские основания учения о гражданине. М., 1914. С. 22 и ел.
Г Т. Левиафан. С. 115.
Раздел V. История философии права и современность
Гоббс определяет естественное правоследующим образом: "Естественное право, называемое обычно писателями ius naturale, есть свобода всякого человека использовать свои собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что по его собственному суждению и разумению является наиболее подходящим для этого средством"1.
Естественное право, по мнению Гоббса, не следует смешивать с естественным законом(lex naturalis) — предписанием или найденным разумом общим правилом, согласно которому человеку запрещается делать то, что пагубно для его жизни или что лишает его средств к ее сохранению, и упускать то, что он считает наилучшим средством для сохранения жизни.
Гоббс подчеркивает: "Следует различать между ius и lex, между правом и законом, хотя те, которые пишут по этому предмету, обычно смешивают эти понятия: ибо право состоит в свободе делать или не делать, между тем как закон определяет и обязывает к тому или другому члену этой альтернативы, так что закон и право различаются между собой так же, как обязательство и свобода, которые несовместимы в отношении одной и той же вещи"2.
Человек — существо разумное, а общее правило и предписание разума, согласно Гоббсу, звучит так: "всякий человек должен добиваться мира, поскольку у него есть надежда достигнуть его, если же он не может его достигнуть, то он может использовать всякие средства, дающие преимущество на войне"3.
В этом предписании разума, свидетельствующем о своеобразном рационалистическом (апеллирующем к разуму) подходе Гоббса к обсуждаемой теме, содержатся как правила поведения в естественном состоянии (во второй части приведенной формулы речь идет о санкционируемом разумом естественном праве), так и о правиле выхода из естественного состояния всеобщей войны к миру (первая часть формулы). Первая часть гоббсовской максимы разума выступает как первый и фундаментальный естественный закон: следует искать мира и следовать ему.
Из этого основного естественного закона Гоббс, прибегая к дедукции, выводит целый ряд других естественных законов, конкретизирующих правило поиска гражданского мира между людьми4.
Так, второй естественный законгласит, что в случае согласия на то других людей человек должен согласиться отказаться от пра-
1 Гоббс Т. Левиафан. С. 117.
2 Там же. Такое противопоставление права и закона отрицает их общность и отвергает саму возможность правового закона как правовой формы признания и защиты свободы людей.
;1 Там же. С. 118.
4 См.: Гоббс Т. Левиафан. С. 118—138; Он же. Философские основания учения о
гражданине. С. 30—59.
Глава 3. Философия права Нового времени
ва на все вещи в той мере, в какой это необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим людям, какую он допустил бы удругих людей по отношению к себе. Гоббс отмечает, что требование этого закона уже представлено в известной евангельской максиме: поступай по отношению к другим так, как ты желал бы, чтобы другие поступали по отношению к тебе.
Вдругой формулировке, резюмирующей, по мнению Гоббса, основной смысл всех естественных законов, данное правило гласит: не делай другому того, чего не хотел бы, чтобы делали тебе.
Третий естественный законтребует, чтобы люди выполняли заключенные ими соглашения. Этот закон, по Гоббсу, содержит в себе источник и начало справедливости.
Несправедливость — это невыполнение договора, а все, что не несправедливо, справедливо.
Однако соглашения, основанные на доверии, недействительны там, где есть опасения их невыполнения (т. е. в естественном состоянии). "Вот почему, — пишет он, — прежде чем слова справедливое и несправедливое могут иметь место, должна быть какая-нибудь принудительная власть, которая угрозой наказания, перевешивающего благо, ожидаемое людьми от нарушения ими соглашения, принуждала бы в одинаковой мере людей к выполнению их соглашений и упрочила бы ту собственность, которую люди приобретают путем взаимных договоров взамен отказа от универсального права. И такая власть может явиться с основанием государства"1.
Распространенное определение справедливости как неизменной воли давать (воздавать) каждому его собственноеГоббс трактует в духе своей концепции: справедливость предполагает собственное (собственность),а последнее возможно лишь там, где есть государствои принудительная гражданская власть.
Остальные естественные законы, формулируемые Гоббсом, требуют соблюдения правил благодарности, признательности, скромности, милосердия, прощения, неприкосновенности посредников мира, беспристрастного и нелицеприятного решения споров и т. д.2.
Естественные законы неизменны и вечны."Ибо, — поясняет Гоббс, — несправедливость, неблагодарность, надменность, гордость,
Гоббс Т. Левиафан. С. 127.
2 Один из естественных законов запрещает пьянство и see то, что уклоняет ум от его естественного состояния, разрушая или уменьшая тем самым способность рас-сУждения. Основание формулировки этого закона таково: естественный закон - это веление правого разума (recta ratio), а последнее в естественном состоянии представляет собой "акт рассуждения, т.е. собственное и истинное рассуждение каждого отдельного человека о его действиях, которые могут привести к выгоде или вРеду для остальных людей". Гоббс Т. Философские основания учения о гражданине. С. 30, 53—54.
Раздел V. История философии права и современность
криводушие, лицеприятие и остальные пороки никогда не могут стать правомерными, так как никогда не может быть, чтобы война сохраняла жизнь, а мир ее губил"1.
Науку о естественных законах он характеризует как единственную и истинную философию моралив качестве науки о добре и зле в человеческих поступках и в общественной жизни.
Гоббс отмечает неточность применения названия закон к предписаниям разума, каковыми являются формулируемые им "естественные законы". "Ибо, — продолжает он, — эти предписания являются лишь заключениями или теоремами в отношении того, что ведет к сохранению и защите человеческой жизни, между тем как закон в собственном смысле означает предписание того, кто по праву повелевает другими. Однако, если мы рассматриваем эти самые теоремы как возвещенные богом, повелевающим по праву всем, тогда они правильно названы законами"2.
Наличие одних лишь естественных законов еще не ведет к миру и безопасности. Гарантировать соблюдение этих законов может лишь общая власть, держащая людей в страхе и направляющая их действия к общему благу. Такая общая власть, согласно гоббсовской договорной теории возникновения государства,может быть установлена лишь путем сосредоточения всей власти и всей силы в одном человеке или собрании людей, сводящих все воли участников договора в единую волю. Множество людей, объединяемое таким образом в одном лице (суверене), и есть государство (civitas).
Характеризуя процесс образования государства, Гоббс пишет: "Таково рождение того великого Левиафана, или, вернее (вы-, ражаясь более почтительно), того смерного бога, которому мы под i владычеством бессмертного бога обязаны своим миром и своей з щитой. Ибо благодаря полномочиям, данным ему каждым отдельным человеком в государстве, указанный человек или собрание! лиц пользуется такой огромной сосредоточенной в нем силой и властью, что внушаемый этой силой и властью страх делает этого I человека или это собрание лиц способным направлять волю всех! людей к миру внутри и к взаимной помощи против внешнего! врага. И в этом человеке или собрании лиц состоит сущность госу-1 дарства, которая может быть определена как единое лицо, ответ-1 ственным за действия которого сделало себя путем взаимного до- говора между собой огромное множество людей, с тем чтобы это! лицо могло использовать силу и средства всех их так, как оно! сочтет это необходимым для их мира и общей защиты"3. Носитель! этого лица, суверен, обладает верховной властьюпо отношению!
Гоббс Т. Левиафан. С. 137
2 Там же. С. 138.
3 Там же. С. 146—147.
Глава 3. Философия права Нового времени
к подданным. "Суверенная власть, — подчеркивает Гоббс, — есть душа государства"1.
Среди полномочийсуверена Гоббс специально выделяет такие, как установление законов, наказание нарушителей законов, объявление войны и заключение мира, отправление правосудия, установление законов о собственности, учреждение системы органов, запрещение вредных учений, ведущих к нарушению мира и т. д. Однако этим полномочия суверена не ограничиваются, так как перечисленными правами, согласно Гоббсу, подразумеваются и другие права, которые необходимы для осуществления задач государства.
Верховная власть в любой форме государства(демократии, аристократии или монархии) носит, по Гоббсу, абсолютный характер:она "так обширна, как только это можно себе представить"2.
Касаясь вопроса об обязанностях суверена,Гоббс замечает: "Обязанности суверена (будь то монарх или собрание) определяются той целью, ради которой он был облечен верховной властью, а именно целью обеспечения безопасности народа, к чему он обязывается естественным законом и за что он отвечает перед богом, творцом этого закона, и ни перед кем другим"3.
Гоббс вместе с тем считает, что "имеются некоторые права, о которых нельзя думать, чтобы кто-нибудь мог их словами или знаками уступить или отчуждать"4. Среди этих неотчуждаемых (естественных) прав человекаон называет право сопротивления тем, кто посягает на его жизнь и здоровье, кто хочет наложить на него оковы или заключить в тюрьму.
В общем виде Гоббс замечает, что "каждый подданный имеет свободу в отношении всего того, право на что не может быть отчу ждено договором"5. Так, никакой договор не может обязать человека обвинять себя и сознаваться в предъявляемом обвинении, убить или ранить себя или другого, воздерживаться от пищи, пользования водой и воздухом, употребления лекарств и других необходимых для жизни вещей. Подданный свободен не повиноваться приказам суверена выполнить подобные действия, если, подчеркивает Гоббс, наш отказ в повиновении в подобных случаях не подрывает ту цель,ради которой была установлена верховная власть.
Остальные свободы подданных "проистекают из умолчаний закона"0. Там, где суверен не предписал никаких правил, подданный свободен делать или не делать что-либо по собственному усмотрению. Мера и объем подобной свободы подданных в различных
Там же. С. 179.
2 Там же. С. 171.
3 Там же. С. 254.
4 Там же. С. 119.
5 Там же. С. 177. " Там же. С. 178.
462 Раздел V. История философии права и современность
государствах зависят от обстоятельств места и времени и определяются верховной властью, ее представлениями о целесообразности и т. и.
Признаваемые Гоббсом неотчуждаемые права и свободы подданного в целом касаются вопросов его личного самосохранения и самозащиты.
Но никто, подчеркивает Гоббс, не имеет права оказывать сопротивление "мечу государства" в целях защиты другого человека (виновного или невиновного), поскольку такое право лишает суверена возможности защищать безопасность подданных и разрушает саму сущность власти.
Об издаваемых сувереном законахГоббс пишет: "Эти правила о собственности (или о моем и твоем) и о добре, зле, закономерном и незакономерном действиях являются гражданскими законами, т. е. особенными законами каждого отдельного государства..."1.
Гражданские законы он называет искусственными цепями для подданных, свобода которых состоит лишь в том, что обойдено молчанием суверена (законодателя) при регулировании поведения людей.
Однако подобная свобода никак не упраздняет и не ограничивает власть суверена над жизнью и смертью подданных. Единственное ограничение суверенасвязано с тем, что, будучи сам подданным бога, он должен соблюдать естественные законы.Но если суверен нарушит их, причинив тем самым ущерб подданным, он, по смыслу гоббсовской концепции суверенитета, лишь совершит грех перед богом, но никак не несправедливость по отношению к подданным.
В гражданском состоянии речь, собственно, может идти лишь о свободе государства, а не граждан. Цель гражданских законов как раз и состоит в том, чтобы "ограничить свободу отдельных людей"2. В этом вопросе отчетливо проявляется основной смысл гоб-бсовского различения права (естественного) и закона (гражданского, положительного). "Ибо право,— подчеркивает Гоббс, — есть свобода,именно та свобода, которую оставляет нам гражданский закон. Гражданский же закон есть обязательствои отнимает у нас ту свободу, которую предоставляет нам естественное право. Природа предоставляет всякому человеку право обеспечить свою безопасность своей собственной физической силой и в целях предупреждения нападения на себя напасть на всякого подозрительного соседа. Гражданский же закон лишает нас этой свободы во всех тех случаях, где защита закона обеспечивает безопасность"3.
Причем, по утверждению Гоббса, так дело обстоит во всех формах государства: свобода одинакова как в монархии, так и в
ЧТам же. С. 151. 2 Там же. С. 210. :i Там же. С. 224.
Глава 3. Философия права Нового времени 463
демократии. С этих позиций Гоббс бросает резкие упреки античным авторам (особенно Аристотелю и Цицерону), связывавшим свободу с демократической формой правления. Этим воззрениям он приписывает опасные и разрушительные последствия: "И благодаря чтению греческих и латинских авторов люди с детства приобрели привычки благоприятствовать (под лживой маской свободы) мятежам и беспутному контролированию своих суверенов, а затем контролированию и этих контролеров, вследствие чего было пролито столько крови, что я считаю себя вправе утверждать, что ничто никогда не было куплено такой дорогой ценой, как изучение греческого и латинского языков западными странами"1.
При характеристике гражданских законов Гоббс подчеркивает, что лишь суверен является во всех государствах законодателем, причем свобода суверена носит надзаконный характер:суверен (одно лицо или собрание) не подчинен гражданским законам.
Свой этатистский подход к законуГоббс формулирует в следующих программных словах: "Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена"2.
Существенный признак гражданских законов, по Гоббсу, состоит в том, что они доводятся до сведения всех тех, кто обязан повиноваться им, посредством устного или письменного опубликования или в иной форме, заведомо исходящей от верховной власти.
Толкование всех законов (и гражданских и естественных) — прерогатива верховной власти, поэтому толковать их могут лишь те, кому это поручено сувереном.
Только с установлением государства естественные (моральные) законы становятся действительными законами ("приказаниями государства", "гражданскими законами") — в силу того, что верховная власть обязывает людей повиноваться им. С учетом этого Гоббс говорит о том, что "естественный и гражданский законы совпадают по содержанию и имеют одинаковый объем", что "естественный закон является во всех государствах мира частью гражданского закона, а последний, в свою очередь, — частью предписаний природы"3. Далее он поясняет, что гражданский и естественный законы являются "не различными видами, а различными частями права, из которых одна, писанная часть, называется гражданским, другая, неписанная, называется естественным законом"4. Повинове-
1 Там же. С. 176.
2 Там же. С. 214. Там же. С. 209.
4 Там же. С. 210. Кстати говоря, здесь Гоббсдолжен был бы говорить о естественном и гражданском законах как о различных частях законов (законодательства), а не права,так как право в его учении (в отличие от закона) - это лишь естественное право, отрицание которого является целью и естественного закона, и гражданского закона.
Раздел V. История философии права и современность
Ние гражданскому, закону — одно из требований естественного закона.
закона:"Гражданским законом являются для каждого подданного те правила, которые государство устно, письменно или при помощи других достаточно… С позиций светского идеолога Гоббс утверждает, что "вера и тайные… Законодательство, следовательно, становится орудием проведения в жизнь не только приказов суверена, но и его духовных,…Локк
Идеи зарождающегося либерализма нашли свое последовательное обоснование и защиту в философско-правовом учении Джона Локка (1632—1704).
В учении Локка идеи естественного права и договорного происхождения государстваинтерпретируются в духе утверждения неотчуждаемых прав и свобод личности, разделения властей и правовой организации государственной власти, господства права в общественной и политической жизни.
В естественном (догосударственном) состоянии, согласно Лок-ку, господствует естественный закон,закон природы. Это состояние в его трактовке существенно отличается от гоббсовской картины войны всех против всех. Закон природы, будучи выражением разумности человеческой природы, "требует мира и безопасности для всего человечества"1. И человек в соответствии с требованиями разума также и в естественном состоянии, преследуя свои интересы и отстаивая свое — свою жизнь, свободу и собственность,— стремится не навредить другому.
В духе традиционного естественноправового требования "воздавать каждому свое, его собственное, ему принадлежащее"Локк обозначает совокупность основных прав человека как право собст- венности(т. е. право на свое, собственное). Так, он замечает, что каждый человек по закону природы имеет право отстаивать "свою собственность, т. е. свою жизнь, свободу и имущество"2.
Локк Д. Избранные философские произведения. М., 1960. Т. 2. С. 8. Там же. С. 50.
Глава 3. Философия права Нового времени
Естественное состояние, по Локку, отмечено "полной свободой в отношении действий и распоряжения своим имуществом и личностью" и таким "равенством, при котором всякая власть и всякое право являются взаимными, никто не имеет больше другого"1.
Защита закона природы и проведение его требований в жизнь в естественном состоянии обеспечивается властью каждого человека наказывать нарушителей этого закона и охранять невинных. Однако, отмечает Локк, этих неорганизованных индивидуальных средств и форм защиты недостаточно для обеспечения спокойной и безопасной жизни, надежно гарантированной неприкосновенности собственности и т. д.
Разумное преодоление недостатков естественного состояния и ведет, по Локку, к общественному договоруоб учреждении политической власти и государства, причем "великой и главной целью объединения людей в государство и передачи себя под власть правительства"2 является обеспечение за каждым человеком его естественных прав на собственность — жизнь, свободу и имущество. Самозащита каждым человеком своих естественных прав и требований закона природы при переходе от естественного состояния к государству заменяется публичной защитой прав и свобод личности политической властью.
Однако по договору об учреждении государства люди не отказываются от своих основных естественных прав, да и сам закон природы(как закон разума) продолжает действоватьи в государственном состоянии, определяя тем самым цели, характер и пределы полномочий и деятельности политической власти.
Чтобы политическая власть соответствовала своему договорному назначению и не превратилась в абсолютную и деспотическую силу, сосредоточенную в руках одного лица или органа, необходимо соответствующее разделение властей(на законодательную, исполнительную и федеративную). Причем законодательная власть, обладающая исключительным правом издавать обязательные для всех законы, является, по Локку, верховной, а остальные власти подчинены ей. Особенно настойчиво он подчеркивает недопустимость и опасность сосредоточения в одном органе законодательной и исполнительной (куда включается и судебная) властей.
Существенным моментом локковской договорной концепции государства является "доктрина законности сопротивления всяким незаконным проявлениям власти"3. Законность подобного сопротивления, включая право народа на восстаниепротив деспотической власти, коренится в суверенных правомочиях народа— учредителя государства. И после заключения договора народ остается судь-
1 Там же. С. 7.
2 Там же. С. 72.
Там же. С. 116.
468 Раздел V. История философии права и современность
ей, решающим, правильно ли учрежденные и уполномоченные им власти выполняют возложенные на них договорные обязательства или стали нарушать договор.
Общественный договор, по Локку, заключается не раз навсегда, без права последующего народного контроля за его соблюдением со стороны властей, права корректирования условий этого договора и даже полного разрыва его в случае вырождения политической власти в абсолютизм и деспотизм. Договорные отношения; людей с государством — постоянно обновляющийся процесс,про- текающий на основе отстаиваемого Локком принципа согласия,который он противопоставляет феодальным представлениям о прирожденном подданстве — безусловной и не зависящей от самого человека его как бы природной связанности с данной властью.
Локк подчеркивает, что человек не рождается подданным того или иного правительства и страны. Лишь став совершеннолетним, он как свободный человек выбирает, под властью какого правительства он хочет находиться и членом какого государства он хочет стать. "Только согласие свободных людей, родившихся под властью какого-либо правительства, — замечает Локк, — делает их членами этого государства, и это согласие дается порознь поочередно, по мере того, как каждый достигает совершеннолетия, а не одновременно множеством людей, поэтому люди не замечают этого и считают, что этого вообще не происходит или что это не обязательно, и заключают, что они по природе являются подданными точно так же, как они являются людьми"1.
В учении Локка, таким образом, речь идет не только о договорном происхождении государства, но и о договорно обусловленном характере его сущности и деятельности, а также о договорной форме установления гражданства применительно к каждому отдельному человеку. Такая концепция договорных отношений между народом в целом и индивидами, с одной стороны, и государством! в целом и отдельными государственными властями, с другой, предполагает взаимные права и обязанности договаривающихся сторон,а не одностороннее абсолютное право государства и бесправие подданных, как это имеет место в гоббсовской интерпретации договорной теории учреждения государства.
Философско-правовое учение Локка пронизано идеей неотчуждаемости и неотменяемости основных естественных прав и сво--бод человекав гражданском состоянии. Абсолютную монархию илюбую иную разновидность абсолютной власти, которые неизбеж- но предполагают изначальное бесправие подданных и октроиро-; ванный характер предоставляемых им по усмотрению самих вла- стей ограниченных прав, Локк вообще не считает формой гражда1 ского правления и государственного устройства. По его оценке, а(
1 Там же. С. 68.
Глава 3. Философия права Нового времени
солютная, деспотическая власть, ввергающая людей в рабство, хуже естественного состояния с его, пускай и недостаточно гарантированными, но в принципе равными правами и свободами всех.
Проблема свободыотдельного человека и подданных в целом занимает ключевое место во всем учении Локка. Причем Локк не просто декларирует желательность такой свободы, но и стремится теоретически обосновать ее необходимость и конструктивно конкретизировать пути и формы ее обеспечения в своих концепциях неотчуждаемых естественных прав, общественного договора об учреждении государства, индивидуального согласия на членство в данном государстве, целях и пределах государственных полномочий, разделения властей, правомерности сопротивления незаконным действиям властей и т. д.
Философско-правовое обоснование Локком всего этого комплекса идей и представлений опирается на развиваемую им юридическую концепцию правопонимания.Большое достоинство учения Локка состоит в уяснении необходимой внутренней связи между свободой и правом, свободой и законом(естественным и гражданским). Отвергая понимание свободы как произвольного усмотрения и несвязанности никаким законом, Локк связывает свободу с законом (природы и государства) и рамками законности, наделяя тем самым понятия закона и законности необходимой юридико-содер-жательной характеристикой.
Локк отвергает представления о свободе и законе как противоположных, несовместимых и взаимоисключающих явлениях, обоснованию чего много усилий посвятил Гоббс. Критикуя подобные представления, Локк замечает: "Несмотря на всевозможные лжетолкования, целью закона является не уничтожение и не ограничение, а сохранение и расширение свободы. Ведь во всех состояниях живых существ, способных иметь законы, там, где нет законов, там нет и свободы"1.
Закон как выражение свободы как раз и демонстрирует правовую природу и правовой характер законав локковской его трактовке.
Свои представления о свободе и законе в государственном состоянии Локк формулирует следующим образом: "Свобода людей, находящихся под властью правительства, заключается в том, чтобы иметь постоянное правило для жизни, общее для каждого в этом обществе и установленное законодательной властью, созданной в нем; это — свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не быть зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека"2.
1 Там же. С. 34.
2 Там же. С. 16.
470 Раздел V. История философии права и современность
Гарантированность свободы в государственном состоянии, по Локку, обеспечивается наличием определенного и общего для всех гражданского закона, компетентного и беспристрастного правосудия и, наконец, властной публичной силы, способной претворять в жизнь справедливые судебные решения.
Законы, издаваемые в государстве верховной (законодательной) властью, должны, согласно учению Локка, соответствовать велениям естественного закона (закона природы), предусмотренным им прирожденным и неотчуждаемым правам и свободам человека. Такое соответствие гражданского закона закону природному, учет в первом требований второго, выступает в качестве критерия верности и справедливости устанавливаемого в государстве закона.
Отсюда вытекают ряд требований к самому законодателю, которые очерчивают границы его компетенции. "Закон природы, — подчеркивает Локк, — выступает для всех людей, для законодателей в такой же степени, как и для других. Те законы, которые они создают для направления действий других людей, должны, так же как и их собственные действия и действия других людей, соответствовать закону природы, т. е. божьей воле, проявлением которой он является"1.
Общеобязательность гражданского закона,в том числе и для всех государственных властей, проистекает из того, что закон, согласно Локку, выражает "волю общества"2. Должностные лица (вплоть до короля), действуя в качестве официальных представителей общества, обладают лишь той волей и властью, которая представлена в законе. Когда же деятельность короля определяется его личной волей, она перестает быть представительством общественной воли, превращается в действия частного лица и теряет свой обязательный характер, поскольку "члены общества обязаны повиноваться только воле общества"3.
Ни для одного человека, подчеркивает Локк, не может быть сделано исключение из законов данного общества. При этом он верно отмечает, что подобное исключение поставило бы то или иное частное лицо, а тем более носителя государственной власти в естественное состояние, в состояние войны против народа, тогда как все остальные продолжают руководствоваться правилами гражданского состояния. Эти рассуждения Локка направлены против учения Гоббса, по которому государственная власть носит надзакон-ный характер и по существу обладает по отношению к подданным естественными правами ("правом войны").
Законодательная власть является верховной среди других государственных властей, по отношению же к обществу в целом она
1 Там же. С. 78. ! Там же. С. 87. 1 Там же.
Глава 3. Философия права Нового времени
"представляет собой лишь доверенную власть, которая должна действовать ради определенной цели"1. Когда же законодательная власть действует вопреки оказанному ей доверию, народ вправе использовать остающуюся у него "верховную власть отстранять или изменять состав законодательного органа"2. Здесь, как и в праве народа на восстание, отчетливо проявляется отстаиваемая Локком идея неотчуждаемости народного суверенитета,получившая у Руссо свою дальнейшую разработку и развитие.
Во всех формах правления, подчеркивает Локк, полномочия, данные обществом, а также закон бога и природы установили для законодательной власти определенные пределы.Так, в силу неотчуждаемости естественных прав человека законодатель не может лишать человека без его согласия его собственности. По смыслу общественного договора, предусматривающего, в частности, такую гарантию против деспотизма, как разделение властей, законодательная власть "не может передавать право издавать законы в чьи-либо другие руки", "не может брать на себя право повелевать посредством произвольных деспотических указов, наоборот, она обязана отправлять правосудие и определять права подданного посредством провозглашенных постоянных законов и известных, уполномоченных на то судей"3.
"Постоянные законы", о которых говорит Локк, играют роль исходного и основного (по существу — конституционного) правового источника для текущего законодательства. И обязанность законодателя руководствоваться в своей деятельности положениями этих постоянных законов" является существенной юридической гарантией обосновываемой Локком законности вообще, законности в законодательной деятельности в особенности.
В целом Локк, в отличие от сторонников ограниченной законно-оти, законности лишь против подданных (Гоббс и его приверженцы), лоследовательно развивает и защищает концепцию всеобщей и полной законности,требования которой распространяются без исключения на всех — как на подданных, так и на государственные власти.
Резюмируя смысл подхода Локка к проблеме соотношения права и закона,можно сказать, что в его учении формально-правовые характеристики гражданского закона (т. е. позитивного права) опираются на его содержательно-правовые характеристики и являются их конкретизацией. Основной (идеальный) замысел Локка состоит в достижении того, чтобы гражданский закон воплотил в себе требования естественного закона, придав им необходимую определенность и обеспечив их публично-властной защитой. Локк, Следовательно, стремится обеспечить действие закона природы и
Там же. С. 85. Там же. С. 86. Там же. С. 81—82.
472 Раздел V. История философии права и современность
неотчуждаемых прав и свобод человека опосредованно — именно через гражданские законы. В случае такого соответствия естест- венного и гражданского законов мы имеем дело с искомой (идеаль- ; ной) конструкцией правового закона.
Там же, где нет такого соответствия гражданского закона закону естественному, непрекращающееся никогда действие последнего также и в гражданском состоянии носит уже непосредственный характер, определяя деспотичность (несправедливость, неправомерность и незаконность) произвольных (противоречащих естественному закону и общественному договору) официальных законов и правомерность сопротивления незаконным действиям государственных властей, вплоть до народного восстания и учреждения новой формы правления.
В своей философии права и государстваЛокк выразил и обосновал основные положения юридического мировоззрения новой эпохи.Его идеи оказали большое влияние на последующую политическую и правовую теорию и практику и прежде всего — на французских просветителей (Монтескье, Вольтера, Руссо и др.) и деятелей американской революции (Джефферсона, Мэдисона, Франклина и др.). Его учение сыграло и продолжает играть существенную роль в развитии и реализации идей правовой государственности, разделении властей, неотчуждаемых прав и свобод человека.
Монтескье
Основной предмет философско-правовых исследований Монтескье и главная ценность, отстаиваемая в них, — политическая свобода.Необходимыми условиями… Монтескье занят поисками "духа законов", т. е. закономерного в… Характеризуя свой подход, Монтескье писал: "Я начал с изучения людей и нашел, что все бесконечное разнообразие их…Руссо
Жан-Жак Руссо (1712—1778) — один из ярких и оригинальных мыслителей во всей истории философских учений о праве, государстве, законе.
С позиций обоснования и защиты принципа народного суверенитета он по-новому интерпретирует представления о естественном состоянии и договорном происхождении государства.
В его трактовке естественноесостояние — строй всеобщей свободы и равенства. Однако с появлением частной собственности и социального неравенства, противоречивших естественному равенству, начинается борьба между бедными и богатыми. Выход из такого состояния был найден с помощью соглашения о создании государственной власти и закона, которым будут подчиняться все. Но потеряв свою естественную свободу, бедные не обрели свободы политической. Неравенство частной собственности, дополненное политическим неравенством,привело, согласно Руссо, в конечном счете ic абсолютному неравенству при деспотизме, когда по отношению к деспоту все равны в своем рабстве и бесправии.
Бичуя такое ложное, порочное и пагубное для человечества направление развития общества и государства, Руссо выдвигает свой проект "исправления" истории— создание Политического организма как подлинного договора между народами и правителями. Цель этого подлинного общественного договора Руссо видит в создании "такой формы ассоциации, которая защищает и ограждает всею общею силою личность и имущество каждого из членов ассоциации и благодаря которой каждый, соединяясь со всеми, подчиняется, однако, только самому себе и остается столь же свободным, как и прежде"1.
Благодаря общественному договорукаждый, передав в общее достояние и поставив под единое высшее руководство общей воли
1 Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права // Трактаты. М., 1969. С. 160.
Глава 3. Философия права Нового времени
свою личность и все свои силы, превращается в нераздельную часть целого. Последствия общественного договора, по Руссо, таковы: "Немедленно вместо отдельных лиц, вступающих в договорные отношения, этот акт ассоциации создает условное коллективное Целое, состоящее из стольких членов, сколько голосов насчитывает общее собрание. Это Целое получает в результате такого акта свое единство, свое общее я, свою жизнь и волю. Это лицо юридическое1, образующееся, следовательно, в результате объединения всех других, некогда именовалось Гражданскою общиной, ныне же именуется Республикою, или Политическим организмом: его члены называют этот Политический организм Государством, когда он пассивен, Сувереном, когда он активен, Державою — при сопоставлении его с ему подобным. Что до членов ассоциации, то они в совокупности получают имя народа, а в отдельности называются граж-данами как участвующие в верховной власти и подданными как подчиняющиеся» законам Государства"2.
В социально-экономическом плане Руссо, не отрицая самой частной собственности, вместе с тем выступает за относительное выравнивание имущественного положения граждани с этих эгалитаристских позицийкритикует роскошь и излишки, поляризацию богатства и бедности. В общественном состоянии, согласно Руссо, ни один гражданин не должен обладать столь значительным достатком, чтобы иметь возможность купить другого, и ни один — быть настолько бедным, чтобы быть вынужденным себя продавать. Это, поясняет Руссо, предполагает как ограничение размеров имущества и влияния знатных и богатых, так и умерение скаредности и алчности бедных.
В основе аргументации Руссо в пользу такого проекта и такой перспективы изменения исторических реалий лежит убеждение, что только установление тех политических и экономических отношений, которые соответствуют его концепции общественного договора, может оправдать — с точки зрения разума, справедливости и права — переход от естественного состояния в гражданское.
В конкретно-историческом планеидеи Руссо были непосредственно направлены против современного ему феодального строя, который в свете буржуазно-демократических принципов общественного договоралишался своей легитимности, справедливого и законного характера, словом — права на существование. Своей доктриной общественного договора Руссо по существу обосновывал и оправдывал насильственный, революционный путь низвержения феодальных порядков. И деятели французской буржуазной революции были во многом воодушевлены именно его идеями.
Но в теоретико-концептуальном планеучение Руссо, несмотря
1 В оригинале "person publique", т.е. публичная персона или публичная личность.
2 Там же. С. 161—162.
480 Раздел V. История философии права и современность
на его постоянные апелляции к свободе, равенству и праву, трудно согласовать с ценностями правовой свободы и правового закона, с правами и свободами личности.
Общая воля,лежащая в основе общественного договора, находит свое воплощение в суверене и его актах (законах). При этом общую волюРуссо отличает от воли всех:общая воля имеет в виду общие интересы, а воля всех — интересы частные и представляет собой лишь сумму изъявлений индивидуальных воль частных лиц. "Но, — поясняет Руссо, — отбросьте из этих изъявлений воли взаимно уничтожающиеся крайности; в результате сложения оставшихся расхождений получится общая воля"1.
Отстаивая господство в государстве общей воли,Руссо резко критикует всевозможные частичные ассоциации, партии, группы и объединения, которые вступают в неизбежную конкуренцию с сувереном. Их воля становится общей по отношению к своим членам и частной по отношению к государству. Это искажает процесс формирования подлинной общей воли граждан, поскольку оказывается, что голосующих не столько, сколько людей, а лишь столько, сколько организаций."Наконец, когда одна из этих ассоциаций настолько велика, что берет верх над всеми остальными, получится уже не сумма незначительных расхождений, но одно-единственное расхождение. Тогда нет уже больше общей воли, и мнение, которое берет верх, есть уже не что иное, как мнение частное"2. В этой связи Руссо присоединяется к положению Макиавелли о том, что "наличие сект и партий" причиняет вред государству3.
Между тем для получения общей воли необходимо, чтобы каждый гражданин высказал только свое собственное мнение. Желательно, по Руссо, чтобы в государстве вообще не было ни одного частичного сообщества. "Если же имеются частичные сообщества, то следует увеличить их число и тем предупредить неравенство между ними..."4. Эти меры необходимы для просвещения общей воли, для того, чтобы народ никогда не ошибался.
Отличие воли всех от общей воли отражает то обстоятельство, что в гражданском состоянии, как его изображает Руссо, имеется различие между индивидом как частным человеком,частным лицом (со своими частными интересами) и тем же самым индивидом в качестве гражданина— члена "публичной персоны", носителя общих интересов. Данное различение, которое лежит в основе отличия прав человека от прав гражданина, по сути дела имеет в виду раздвоение индивида на члена гражданского общества(т. е. человека) и гражданина государства.У Руссо, правда, отсутствует четкое смысловое и терминологическое различие между обществом
1 Там же. С. 170.
2 Там же. С. 170—171.
3 Там же. С. 171.
4 Там же.
Глава 3. Философия права Нового времени
и государством, но он все же отмечает отличие гражданина от частного лица и использует данную идею в своей трактовке отношений между сувереном и индивидами.
Из учения Руссо следует, что общественный договор дает политическому организму (государству) неограниченную властьнад всеми его членами (участниками соглашения); эта власть, направляемая общей волей, и есть единый, неделимый и неотчуждаемый суверенитет народа.
Собщественно-политическим целым (народом) все ясно. Как же в соотношении с этой тотальностью обстоят дела с правами и свободами индивида?
С одной стороны, Руссо говорит о "полном отчуждении каждого из членов ассоциации со всеми его правами в пользу всей общины", ибо,… Очевидно, что Руссо здесь отвергает идею неотчуждаемых естественных прав… Сдругой стороны, Руссо утверждает нечто прямо противоположное: "Отказаться от своей свободы — это значит отречься…Кант
Глубокая философская разработка проблем права, государства, закона (в контексте системно-философских учений о природе, обществе, государстве, праве, морали, религии, эстетике и т. д.) связана с творчеством представителей немецкой философии и прежде всего Канта (1724—1804) и Гегеля (1770—1831). Их диалектический подход (по сравнению спозицией предшественников, включая и материалистов XVIII в. с их недиалектическими, механистическими и метафизическими воззрениями) означал новый шаг вперед в познании всей социальной (в том числе и государственно-правовой) проблематики.
Вопросы должного и правильного в человеческих отношениях и действиях привлекали пристальное внимание Канта и находились в центре его философского интереса. "Если существует наука, действительно нужная человеку, — писал он, — то это та, которой я УЧУ1 — а именно подобающим образом занять указанное человеку место в мире — и из которой можно научиться тому, каким надо быть, чтобы быть человеком"1.
По смыслу кантовского агностицизма (познаваемость лишь явлений и невозможность познания "вещи в себе", а также сущностей типа "свобода воли", "бессмертие души", "бытие бога" и т. д.), теоретический разумможет достоверно ответить лишь на вопрос: "что человек может знать?", но не на вопросы: "что человек должен делать?" и "на что человек может надеяться?" Эти два последних вопроса, недоступные собственно познанию (теоретическому разуму), оказываются у Канта проблемами практики, практического разума— сферой должного, где трансцендентальные идеи разума играют лишь регулятивную, а не собственно познавательную роль. Поэтому вся кантовская метафизика (учение о морали и праве)предстает как учение о социальных регуляторах, о должном и недолжном в социальных отношениях и вообще в человеческих действиях, как своеобразная соционормативистика.
Регулятивная значимость трансцендентальных идей проявляется в том, что они дают направление, ориентир и цель деятельности разума (и действиям человека как разумного существа): априорные максимы разумавыступают как законы и правила для практической сферы в виде долженствования, обозначая тем самым нормы морального и правового порядка.
Основной трансцендентальной идеей и первым постулатом кан-товской этики является свобода человека,его свободная воля, которая определяет смысл моральной независимости и автономии личности, ее способность и право самой устанавливать правила
1 Какт И. Соч. Т. 2. С. 206.
488 Раздел V. История философии права и современность
должного и следовать им без внешнего принуждения и давления1. И в этом плане акцент Канта на свободной воле и моральной автономии личности отчетливо свидетельствует о его стремлении освободить этику от теологии и возвысить мораль над религией. Он подчеркивал, что "мораль отнюдь не нуждается в религии"2.
В качестве эмпирического существа человек (как часть природы, вообще мира явлений) и все его поведение, все его действия подчинены всеобщей каузальности и внешней необходимости, так что человек и его поступки в этой плоскости сущего, где вообще нет свободы, тоже несвободны. Поэтому эмпирические характеристики поведения человека как совокупность необходимых причинно-следственных связей (от генезиса до конечных результатов) можно не только выявить в ходе теоретического познания, но и, замечает Кант, даже заранее точно предсказать, как лунное или солнечное затмение.
Однако, поскольку человек не только эмпирическое явление (феномен), но и трансцендентальная сущность (ноумен),ему присуща свобода, и его поступок в данной плоскости является актом свободной воли, совершенно независимой от внешних (феноменальных) необходимостей, детерминаций и каузальностей. Следовательно, один и тот же поступок, рассмотренный, как говорит Кант, в различных отношениях (т. е. с позиций сущего или должного, эмпирического или трансцендентального), одновременно может быть охарактеризован в двух планах — как явление, подчиненное законам каузальности, и как акт свободной воли. Подход к человеку с позиций кантовской морали продиктован стремлением возвысить "человека над самим собой (как частью чувственно постигаемого мира)"3.
Свободная воля одновременно является и моральным законодателем (установителем) и добровольным исполнителем моральных правил (максим разума), причем Кант особо подчеркивает (как свое открытие в области морали), что в свободном моральном поступке личность подчинена "только своему собственному и тем не менее всеобщему законодательству"4.
Эта мысль отчетливо присутствует в категорическом императиве,гласящем: "Поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом"5.
1 См. подробнее: Философия Канта и современность / Под общей редакцией Т.И. Ойзермана. М., 1974. С. 112 и ел.
2 Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 2. С. 7.
:1 Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 1. С. 413.
4 Там же. С. 274. Это совпадение на самом деле является следствием кантовской
юридизации морали: принципом морали (для всех и каждого) у Канта оказывается
(по смыслу его категорического императива) принцип права - принцип "всеобщего
законодательства".
s Там же. С. 260.
Глава 3. Философия права Нового времени 489
В другой своей формулировке этот категорический императив звучит следующим образом: "Поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству"1.
Применительно к праву кантовский категорический императив велит:"... Поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом"2.
Имея в виду право, требуемое идеей разума,Кант определяет его так: "Право — это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы"3. Право, следовательно, подразумевает свободу индивидов (свободу их воли) и связанную с этой свободой возможность (и необходимость) произвола, столкновение и коллизию различных, произвольных действий и т. д.; право и есть общее для всех правило (совокупность правил) согласования произвольных, коллизионных действий свободных лиц. Смысл и назначение права в том, чтобы ввести свободу и произвол всех индивидов (как властвующих, так и подвластных) в разумные и общезначимые рамки. Право касается лишь действий и обозначает только внешние границы общедопустимого поведения, т. е., иначе говоря, выступает по существу в виде запретов, подразумевая дозволенность незапрещенного.
Такое правопонимание у Канта опирается на идею моральной автономии личности, ее абсолютной самоценности, ее способности самому дать себе закон, знать свой долг и осуществлять его4. Сама возможность свободы и общего для всех людей закона коренится, согласно Канту, в этой моральной автономии (т. е. самоценности, самозаконности и независимости) личности.
Принцип кантовского морального законапо сути дела является лишь модификацией принципа формально-правового равенства(с его всеобщностью, независимостью индивидов, свободой их воли и т. д.). Иначе говоря, кантовская концепция моральности права имеет правовой смысл и значима для философии права именно потому и постольку, поскольку сама эта моральность по сути своей юридична.
Именно поэтому, кстати, и нельзя согласиться с гегелевскими утверждениями, что в кантовском моральном учении о праве "практический разум полностью лишен материи законов и способен установить в качестве наивысшего закона только форму пригодности
1 Там же. С. 270.
2 Там же. Т. 4. Ч. 2. С. 140. I Там же. С. 139.
Под заметным влиянием этих идей И.Г. Фихте определял право как отношение Между разумными, морально автономными и свободными индивидами. — Fichte .G. Samtliche Werke. Berlin, 1845, В. 3. S. 557.
Раздел V. История философии права и современность
максимы произвола"1, и будто нет ничего, что с помощью кантов-ского категорического императива не могло бы быть представлено в виде морального закона.
В возражение Гегелю и в защиту Канта можно, напротив, сказать, что в кантовском практическом разуме как раз присутствует "материя", а именно — правовая "материя" (принцип правового равенства),адекватным выражением чего и является категорический императив. А без такой правовой "материи" и просто невозможно (фактически и логически) сформулировать кантовский категорический императив. Тем более невозможно во всеобщей форме такого (правового по своей "материи") категорического императива выразить антиправовой произвол.
Своим моральным учением о праве Кант морально (и философски) оправдывает и возвышает "материю" и принцип права, что и определяет его выдающийся вклад в философию права. Но достигается это у него ценой юридизации морали,принципом и категорическим императивом которой оказывается принцип права.
Регулятивная сила идеи разума в некотором отношении экв. валентна силе договора, поскольку, разделяя некоторую идею. действуя в направлении реализации ее требований, люди действ) ют собственно так же, как если бы они специально договорились том же самом (в форме так называемого общественного договора). [ Существенная разница здесь, правда, в том, что веления идеи ра-; зума безусловны (отсюда и безусловный характер кантовского ка- а тегорического императива), тогда как договор по своему существу,; предмету, содержанию и т. д. условен (и, следовательно, условно обязателен), может быть изменен, расторгнут и т. д.
Трактовка общественного договорав духе регулятивной идеи ] разума раскрывается в кантовском учении в виде требования республики(т. е. того, что в дальнейшем стали называть правовым] государством) с разделением властей.
Канту принадлежит большая заслуга в деле последовательно-1 го философского обоснования и развития либеральной теории пра-1 вового государства.
Согласно Канту, "государство — это объединение множества! людей, подчиненных правовым законам"2. Благо государства состо-1 ит в высшей степени согласованности государственного устройства) с правовыми принципами.
Реализация требований категорического императива в сфере! государственности предстает у Канта как правовая организация! государства с разделением властей(законодательной, исполнитель-! ной и судебной). По признаку наличия или отсутствия разделение
1 Гегель. Политические произведения. М., 1978. С. 208.
2 Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 2. С. 233. "Правовыми законами" Кант называет законь государства (в отличие, скажем, от моральных законов). Иначе говоря, это не пра-1 вовой закон в смысле развиваемого нами юридического правопонимания.
Глава 3. Философия права Нового времени
властей он различает и противопоставляет две формы правления-: республику(кантовский эквивалент правового государства) и деспотию.
Характеризуя различные власти, Кант подчеркивал, что правосудие должно осуществляться избранным народом судом присяжных. Определяющее значение в его теории, исходившей из идеи народного суверенитета,придается разграничению законодательной и исполнительной властей. "Республиканизм, —- писал он, — есть государственный принцип отделения исполнительной власти (правительства) от законодательной; деспотизм — принцип самовластного исполнения государственных законов, данных им самим; стало быть публичная воля выступает в качестве частной воли правителя"1. Применительно к законодателю Кант формулирует следующий ограничительный принцип его деятельности: то, чего народ не может решить относительно самого себя, того и законодатель не может решить относительно народа.
В своем учении о разделении властей Кант отвергает идею "равновесия" различных властей, отстаивает верховенство законодательной власти как выразительницы народной воли и подчеркивает ее приоритет по отношению к другим властям. Он выступает за четкое разграничение полномочий различных властей, против их смешения. В этой связи он подчеркивает, что управленческая деятельность и акты исполнительной власти не должны нарушать верховенства закона, а судебная власть должна осуществляться только судьями. Обосновываются независимость суда и необходимость введения выборного суда присяжных.
Различные власти, исходя из единой воли народа, должны, по концепции Канта, действовать согласованно и в общем направлении. "Воля законодателя, — пишет он, — безупречна, способность к исполнению у верховного правителя неодолима, а приговор верховного судьи неизменяем"2.
В целом республика (кантовская концепция правового государства) выступает в трактовке Канта не как эмпирическая реальность, а как та идеально-теоретическая конструкция (модель), которой следует руководствоваться как требованием разума и целью наших усилий в практической организации государственно-правовой жизни.
Таким образом, идеи республиканизма (в их принципиальном отличии от деспотизма) как идеи разума позволяют (в качестве критериев и ориентиров), с одной стороны, оценить наличное состояние дел, а с другой — содействовать (в силу регулятивных возможностей идеи) продвижению к искомому должному состоянию. Причем в принципе возможно лишь приближение (в истори-
1 Кант И. Соч. Т. 6. С. 269.
2 Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 2. С 237.
Раздел V. История философии права и современность
ческом будущем) к этому состоянию, но никак не полное ее осуществление.
Проблема различения права и закона раскрывается (и подменяется) у Канта в контексте соотношения морали и права1.
Морально обоснованный закон у Канта — это разумное право, продиктованное трансцендентальной идеей. Речь здесь у Канта идет не о сущем, а о должном (республиканизме, о моральности закона), соответствующем идее разума и подлежащем практическому осуществлению (в ходе постепенного исторического прогресса на путях реформ, а не революций) гражданско-правового состояния.
Общность морали и права в их кантовской трактовке состоит в том, что они оба представляют правила должного, продиктованные идеей разума2. Специфика морали состоит, по Канту, в том, что она (и ее правила) требует автономного установления и исполнения долга ради самого долга — без всяких внешних расчетов, вмешательств, наград и присуждений.
В зависимости от характера мотивов, определяющих отношение человека к требованиям морального закона, Кант различает моральность и легальность, моральный и легальный поступки:в первом случае деяние продиктовано чисто моральным мотивом и совершается ради самого морального закона, во втором случае действие обусловлено иными (не моральными, возможно и аморальными) мотивами, но требования морального закона (т. е. законность, легальность) не нарушаются. Лишь моральное деяние и является добрым,поскольку, замечает Кант, сообразность деяния с моральным законом может быть случайной и сомнительной, "так как безнравственное основание хотя и может вызвать порой сообразные с законом поступки, но чаще будет приводить к поступкам, противным закону"3. Характерно в этом плане и положение Канта о том, что "не понятие доброго предмета определяет и делает возможным моральный закон, а, наоборот, только моральный закон определяет и делает возможным понятие доброго"4.
Все, что связано с моральным деянием и его последствиями, — это право моральной личности, сфера его независимости от всех и всего, область его свободы и ответственности только перед самим
1 Философское учение о праве Кантотносит к сфере моральной философии (так, он говорит о морали в смысле "учения о праве").В отличие от этого "юрист, если он в то же время (в моральном отношении) не философ", расценивается им лишь как законовед, стоящий "рядом с властью", обязанности которого сведены к тому, чтобы "применять существующие законы, а не исследовать, нуждаются ли они сами в улучшении". - Кант И. К вечному миру // Трактаты о вечном мире. М., 1963. С. 173, 191.
2 Эту проблематику Э.Ю. Соловьев раскрывает как "взаимодополнительность морали и права". — Соловьев Э.Ю. Кант: взаимодополнительность морали и права. М., 1992.
3 Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 1. С. 224.
4 Там же. С. 387.
Глава 3. Философия права Нового времени 493
собой за свой выбор (есть, правда, еще и грядущее божественное воздаяние бессмертной душе по справедливости за земные дела). Признание такого автономного статуса морали и морального деяния, моральной свободы, независимости и автономии человека является, согласно Канту, принципом и предпосылкой, необходимым условием возможности и существенным составным моментом права.
Правовые нормы ориентированы на регуляцию внешних коллизионных ситуаций (столкновение произволов разных действующих лиц) и разрешение этих коллизий с позиций всеобщего закона свободы, т. е. с учетом также соблюдения принципа моральной автономии.
Для гарантирования велений трансцендентального разума (свободы личности, ее моральной автономии, принципа добровольного самопринуждения в сфере морали, правовой формы регуляции и разрешения конфликтов и коллизий) необходима принудительная власть,которая тоже является идеей разума, категорическим императивом. "Карающий закон, — подчеркивает Кант, — есть категорический императив..: Ведь, если исчезнет справедливость, жизнь людей на земле уже не будет иметь никакой ценности"1.
Кант развивает представления так называемой абсолютной теории наказания.Уголовное наказание — это справедливая кара за преступление, причинение государством определенного страдания преступнику за содеянное им зло. Наказание — это требование категорического императива, не нуждающееся в дополнительных утилитарных соображениях: преступник "должен быть признан подлежащим наказанию до того, как возникает мысль о том, что из этого наказания можно извлечь пользу для него самого или для его сограждан"2.
Кант отстаивает идею равенства между преступлением и наказанием. Убийство должно караться смертной казнью(исключение делается Кантом лишь для двух случаев — убийства матерью новорожденного внебрачного ребенка и убийства на дуэли). Даже в ситуации роспуска гражданского общества справедливость категорически требует смертной казни последнего убийцы — прямо по его излюбленному афоризму: "Fiat iustitia, pereat mundus" ("пусть свершится справедливость, если даже погибнет мир")3.
Но нельзя согласитьсяс доводами Канта в пользу допустимости смертной казни также и за иные(например, государственные) преступления.
Такое допущение явно нарушает принцип права,который требует равенства между преступлением как нарушением права и наказанием как восстановлением нарушенного права. Этот прин-
1 Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 2. С. 256.
2 Там же.
1 Кант И. Соч. Т. 6. С. 299—300.
494 Раздел V. История философии права и современность
цип в грубой форме представлен уже в древнем правиле талиона:"око — за око, зуб — за зуб, жизнь — за жизнь". Тонким и точным символическим изображением правового равенства и выражаемой им справедливости стал образ Весов Правосудия— средства равного воздаяния за содеянное.
Цивилизация лишь видоизменила и смягчила грубые формы выражения талиона как принципа равного воздаяния, но сам этот принцип присущ любому праву. И с точки зрения гуманизации наказанияречь должна идти о поисках более точных и возможно мягких форм выражения этого эквивалента— в соответствии с исторически достигнутым реальным уровнем развития общества и его правовой культуры, характером нравов и общественного сознания, состоянием и динамикой преступности и т. д.
Что касается смертной казни,то ясно, что она юридически эквивалентна только одному преступлению — умышленному убийству. Убийство — абсолютное преступление, поскольку оно уничтожает абсолютную и высшую ценность — человеческую жизнь. И жизнь как уникальная ценность не имеет другой равноценной замены: одной жизни по принципу формального равенства эквивалента лишь другая жизнь.
Когда же смертной казнью наказываются другие преступления,не сопровождаемые умышленным убийством1, мы имеем дело не просто с суровостью или жестокостью наказания, а с его явной неправомерностью, противоправностью.
По своей правовой сути смертная казнь за умышленное убийство— это выражение и подтверждение силы права и правового принципа равноценной ответственностив том крайнем случаепротивоправных действий, когда нарушается исходный и главный запрет права — запрет убивать.Наличие такого необходимого и справедливого соответствия между высшей санкцией и основным запретом права имеет фундаментальное значениедля всей системы правовых запретов и соответствующих санкций. Отсюда ясно, что отмена смертной казни за умышленное убийство — это не простая замена одной санкции другой, а отказ от принципа права и равноценной правовой ответственности в самом важном и напряженном пункте правовой регуляции вообще.Но если можно отказаться от принципа правового равенства в этом ключевом пункте, то почему же его надо соблюдать в остальных случаях?
У сторонников полной отмены смертной казни на эти и другие сходные вопросы нет убедительных ответов, согласующихся с требованиями и логикой права.Так, их ссылка на абсолютную ценность человеческой жизни сама по себе правильна, но это по своей сути довод не против, а за смертную казнь, правда, только в каче-
1 Имеется в виду т.и. "квалифицированное убийство", т.е. убийство с отягчающими обстоятельствами.
Глава 3. Философия права Нового времени 495
стве наказания за умышленное убийство, поскольку абсолютно ценна и жизнь жертвы.
Правовая природа смертной казни как наказания за умышленное тяжкое убийство и вовсе упускается из виду в тех случаях, когда со ссылкой на естественное право каждого на жизнь вообще отрицают право общества на установление смертной казни против убийц.Подобные ссылки здесь ничего не меняют: каждый (в том числе и жертва, а не только убийца) имеет по естественному праву право только на свою, а не на чужую жизнь.Кроме того, естественное право, как всякое право и право вообще, необходимо предполагает принцип равного воздаяния за равное.С этих естественноправовых позиций, кстати говоря, ясно, что смертная казнь за убийство — это не произвольная выдумка общества и государства, а необходимое, справедливое и равноценное наказание за преступление против основного естественного права другого человека. Так что общество и государство, по логике естественного права, имеют право на установление в законе смертной казни за умышленное убийство, поскольку такой закон соответствует требованию права и представляет собой как раз официальное признание и защиту естественного права каждого на жизнь.
В разгоревшихся у нас в последние годы острых дискуссиях по этой проблеме противники смертной казни приводят и такой аргумент, как отказ от нее во многих развитых в правовом отношении западных странах.При этом забывают, что мы и они, помимо всех иных существенных различий, находимся на весьма разных ступенях правового развития.Там отказ от смертной казни стал возможен на их собственной базе, в русле веками устоявшегося господства права, правового государства, принципа формального правового равенства, стойкого юридического мировоззрения, правовой культуры и т. д. Такой отказ от смертной казни — это уступка твердого и уверенного в себе правопорядка в пользу более мягких общественных нравовбез сколько-нибудь серьезной опасности поставить под сомнение принцип и требования права. Мы же пока делаем первые шаги по преодолению тоталитарной системы и ее антиправовых установлений (в том числе и в области уголовного наказания и смертной казни), лишь начинаем движение к праву и правовой государственности, только еще робко заговорили о доброте, милосердии и укрощении жесткости. Надо сперва добиться утверждения самого принципа правового равенства и элементарного правопорядкав нашей жизни, включая и сферу уголовного права и процесса. Нам предстоит еще долгий путь к утверждению принципа правового равенства, от которого наши сторонники полной отмены смертной казни уже заранее готовы отказаться в ключевом вопросе права, уповая на окольный путь к добру и на "прыжок" в гуманизм.
496 Раздел V. История философии права и современность
Против смертной казни приводится и такой довод, как возможность трагической судебной ошибки.В связи с такой опасностью мировая правовая культура и практика выработали целый комплекс мер, служащих гарантиями против подобных ошибок.В их числе — презумпция невиновности, толкование сомнений в пользу обвиняемого и подсудимого, необходимость соблюдения процессуальных форм и правил объективного следствия и суда, надлежащая правовая культура и профессиональная квалификация служителей правосудия, обеспечение права на защиту и допуск адвоката с момента задержания лица, суд присяжных, стадия кассационного рассмотрения обвинительного приговора, институт помилования и т. д. Необходимо совершенствовать и обогащать эти гарантийные меры и формы,добиваться их последовательного соблюдения и реализации на практике.
Сама по себе абстрактная возможность ошибки с трагическими последствиями присуща другим сферам человеческой деятельности (например, науке, технике, медицине, политике и т. д.) отнюдь не в меньшей мере, чем правосудию. И везде прогресс осуществляется не посредством капитуляции перед абстрактной возможностью ошибкии отказа из-за этого от общественно необходимой работы, а на путях поиска более надежных и совершенных средств и форм деятельности, препятствующих превращению абстрактной возможности ошибок в реальность.
Так же обстоит дело и в сфере уголовного права и правосудия, где невозможно идти к гуманизации наказания, минуя право и отказываясь от его принципиальных требований.Более того, последовательное утверждение принципа права — это и есть сегодня реальный гуманизм. Ичем быстрее мы будем идти к правовому закону и правовому государству, тем ближе мы будемк реальной постановке вопроса об отмене смертной казни, ее замене иным наказанием.
Правда, и там, где смертная казнь отменена, сам принцип правомерности смертной казни за умышленное тяжкое убийство не ликвидируется и не исчезает, а лишь приостанавливаетсяв своем действии, не применяется. Иначе говоря, из актуального состояния он переводится в потенциальное, но всегда остается в резерве права — пока есть убийства и пока есть право.Поэтому отмена смертной казни всегда будет оставаться правовым экспериментом(как бы долго он ни длился), в процессе которого будет проверяться, может ли соответствующий правопорядок нормально функционировать при допущенном отходе от основного принципа права и требования равноценной правовой ответственности. Если да — эксперимент будет продолжаться, если нет — у общества всегда сохраняется право в законном порядке восстановить смертную казнь за умышленное убийство.
Глава 3. Философия права Нового времени
Тот, кто хочет права, должен всерьез считаться с его принципом и вытекающими из него последствиями.
Именно этим во многом и продиктован ригоризм кантовского учения о преступлении и наказании.
Такой правовой ригоризмне мешает Канту последовательно отстаивать достоинство и права преступника как разумного существа, свободной моральной личности, которая не нуждается в моральной опеке государства, а за свои дела отвечает по правовой справедливости. С этим связано и отрицательное отношение Канта к наказанию как воспитательному средству, хотя он и не отвергает побочного значения "благоразумия в вопросах наказаний, которое носит чисто прагматический характер.... и основывается на опыте относительно того, какие средства действуют сильнее всего для предотвращения преступления"1.
Существенное достоинство кантовского философского подхода к государственно-правовым проблемам состоит, в частности, в том, что эту тему он ставит и разрабатывает во всемирно-историческом масштабе,не только применительно к отношениям внутри отдельного народа, общества, государства, но и в плане международного и межгосударственного общения — в перспективе прогрессирующего движения (в соответствии с категорическими требованиями идей разума) к установлению всемирного гражданско-правового состояния и вечного мира между народами.Соблюдение и осуществление на практике регулятивных идей разума во всех человеческих отношениях (в индивидуальном и коллективном поведении, в государственном устройстве, в действиях властей, в законодательстве, во всей внутренней и внешней политике) является, по Канту, единственно возможным путем к осуществлению этого идеала.
Отсюда и то большое внимание, которое Кант уделяет проблеме преодоления разногласий между моралью и правом, с одной стороны, и политикой, с другой.Он резко критикует двуличие реальной политики в отношении морали и права, ее порочные принципы и практику, которые под предлогом слабости человеческой природы и необходимости коварных и насильственных средств и методов в борьбе против зла во внутренних и внешних отношениях на самом деле умножают и увековечивают это в своекорыстных целях, тормозят моральный и правовой прогресс. Выступая за соединение морали и права с политикой, их совмещение в единой моральной политике, Кант обосновывает мысль о праве как "ограничительном условии"2 политики.
Реально существующая политика предстает в изображении Канта как по преимуществу деспотическая политика, неизбежно
1 Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 2. С. 292.
2 Кант И. К вечному миру. С. 176.
498 Раздел V. История философии права и современность
вызывающая неповиновение и сопротивление подданных произволу властей, их антиморальным и антиправовым установлениям1. "Если в действиях власти нет ничего такого, к чему разум внушает непосредственное уважение (как, например, человеческое право), — замечает он, — то никакое влияние на произвол людей не в силах обуздать их"2.
Кантовское учение о праве, государстве, законе, сыгравшее огромную роль в философии права (в том числе и благодаря фило-софско-правовым усилиям и трудам его многочисленных последователей — кантианцев и неокантианцев), сохраняет свою значимость и в наши дни. Фундаментальные идеи Канта о праве и правовой политике, правовой организации государственной жизни, правовом союзе свободных государств как способе обеспечения международного мира и пути к вечному миру приобретают особую актуальность в современных условиях интенсивного развития общеевропейского и мирового процесса в направлении к повсеместному признанию и постепенному утверждению идей господства права, принципов свободы, равенства и самостоятельности человеческой личности. Суждения Канта по этому кругу проблем и сегодня продолжают играть огромную роль в уяснении того, где мы находимся и куда должны двигаться, в поиске верного пути к будущему.
Гегель
Проблемы философии права занимают большое место в творчестве Гегеля.
Уже в работе "О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве" (1802—1803) Гегель различает три научных способа трактовки естественного права: эмпирический(концепции Гоббса, Руссо и других мыслителей до Канта); формальный (подход Канта, Фихте и их последователей) и абсолютный (свой подход)3.
Эмпирический подходк естественному праву, по оценке Гегеля, соответствует лишь начальным требованиям науки, отличающим ее от простого повествования и перечисления признаков предмета. Но эмпиризму недостает прежде всего критерия для различения необходимого и случайного в хаосе естественного состояния. Отсюда и характерная для эмпирического подхода непоследовательность и противоречивость суждений и определений, при помо-
1 Кантовскую концепцию отношения индивида к государству, не соответствующему правовому идеалу, Э.Ю. Соловьевхарактеризует как "внешнее повиновение при внутреннем неучастии", близкое тому, что позднее стали называть "ненасильственными действиями". — Философия Канта и современность. С. 222.
2 Канта И. Религия в пределах только разума. СПб., 1908. С. 98.
3 Гегель. Политические произведения. М., 1978. С. 185—275.
Глава 3. Философия права Нового времени
щи которых те или иные абстракции и единичные свойства, лишенные сущности, возводятся в ранг абсолютности.
В учениях Канта и Фихтео естественном праве, в отличие от эмпирического подхода, представлена формальная идея тождества идеального и реального, выражена чистая абстракция, абстракция понятия и формы, безразличных к определенному содержанию. Гегель при этом считает, что нет ничего, что с помощью кантовско-го категорического императива не могло бы быть представлено в виде морального закона.
Правда, он отдает должное учениям Канта и Фихте о внутреннем единстве воли и сознания. Этот аспект их учения, "соответственно которому сущность права и долга и сущность мыслящего и волящего субъекта есть одно, составляет — как и высшая абстракция бесконечности вообще — величие философии Канта и Фихте"1.
Однако их учения, кроме формализма,по мнению Гегеля, страдают также и индивидуалистической трактовкой проблемы воли:у Канта и Фихте единство воли, будучи результатом соединения субъективных воль, не внутренне присуще всеобщей воле, а достижимо лишь внешним и насильственным способом, поскольку отдельные воли противостоят всеобщей воле, а свобода индивидов — всеобщей свободе. Воззрениям Канта и Фихте Гегель противопоставляет свой подход —идею абсолютной нравственности,которая характеризуется им как тотальная целостность нравственной жизни, как всеобщее и дух народа.
Моральность и легальность,противопоставляемые друг другу в учениях Канта и Фихте, представляют собой, согласно Гегелю, лишь абстрактные моменты целостности, которые "снимаются" и вместе с тем сохраняются в системе нравственности.Эти мысли развернуто и систематически развиты в последующих произведениях Гегеля, особенно в его "Философии права" (1820 г.), полное наименование которой ("Естественное право и наука о государстве в очерках. Основы философии права"), да и ее содержание показывают, что Гегель, не отвергая самой проблематики естественного права,настаивает на ее именно философской(в гегелевском смысле этого понятия) трактовке.
В рамках гегелевской системы философии философия правапредставляет собой философию объективного духа.Тремя основными ступенями диалектически развивающегося духа, по Гегелю, являются: субъективный дух (антропология, феноменология, психология), объективный дух (право, мораль, нравственность) и абсолютный дух (искусство, религия, философия).
Объективный дух— это, по Гегелю, та ступень развития духа (и всемирной истории), когда свобода впервые приобретает форму реальности, т. е. наличного бытия в виде государственно-правовых
Там же. С. 218.
500 Раздел V. История философии права и современность
формообразований. Дух выходит из формы своей субъективности, познает и объективирует внешнюю реальность своей свободы: объективность духа входит в свои права.
В философии права Гегель как раз и освещает формы обнаружения объективно свободного духа в виде осуществления понятия права в действительности. Так как реализация понятия в действительности, по Гегелю, есть идея,предметом философии права оказывается идея права — единство понятия права и его осуществления,наличного бытия. Идея права, которая и есть свобода, развертывается в гегелевском учении в мир государства и права, и сфера объективного духа предстает как идеальная правовая действительность.
Господство разума в истории, согласно Гегелю, означает, что свобода представляет собой определяющее начало и конечную цель всего хода развития духа. Всемирная история— прогресс в сознании свободы, прогресс как в смысле познания объективной истины, так и объективации достигнутых ступеней свободы в правовых и государственных формах наличного бытия.
Человеческая свобода— результат длительной работы духа. Духовная работа всемирной истории в ее движении с Востока на Запад состоит, по Гегелю, в дисциплинировании естественной (неразумной и несвободной) воли, в возвышении ее до подлинно свободной воли — одновременно свободы целого и составляющих его членов, индивидов. На Востоке свободенлишь один(деспот), в греческом и римском мире свободны некоторые(сохраняется рабство остальных), в германском мире (под которым Гегель имеет в виду ряд стран Западной Европы) все свободны.В соответствии с этим тремя основными формами государства являются: восточная деспотия, античное государствов виде демократии или аристократии, современная представительная система — конституционная монархия.
Идея свободы, по Гегелю, достигает своей полной реализации лишь в конституционно оформленных и развитых государствах современности. Эти государства представляют нечто разумное внутри себя; они действительны, а не только существуют.
Отношения права и свободы опосредуются в гегелевской философии объективного духа через свободную волю,которая представляет свободу во всех перипетиях диалектики идеи права. Разум, на котором покоится государство, осуществляет себя как волю — через диалектику свободной воли.
Свобода составляет субстанцию и основное определение воли: свободное и есть воля. Свобода действительна как воля, как субъект. Дело обстоит таким образом, поскольку для Гегеля мышление и воля отличаются друг от друга не как две различные способности, а лишь как два аспекта — теоретический и практический — одной и той же способности мышления.
Глава 3. Философия права Нового времени
"... Свобода, — отмечает Гегель, — состоит в том, чтобы хотеть определенное, но в этой определенности быть у себя и вновь возвращаться во всеобщее"1.
Подлинно свободной и истинной воля становится тогда, когда ее содержание тождественно с нею, "когда, следовательно, свобода волит свободу"2.
Тремя основными формами конкретизации понятия свободы и права являются: абстрактное право, мораль, нравственность.В сфере абстрактного права воля непосредственна и абстрактна. В сфере морали выступает право субъективной воли в отношении ко всеобщему — к праву мира. В сфере нравственности достигается синтез этих двух предшествующих абстрактных моментов.
Абстрактное правопредставляет собой первую ступень в движении понятия права от абстрактного к конкретному, в диалектике свободной воли. Понятие права пока еще абстрактно. Человек здесь выступает в качестве совершенно абстрактного и свободного "я". Такая единичная воля есть лицо, личность. Личность, подчеркивает Гегель, "содержит вообще правоспособность". "Отсюда веление права гласит: будь лицом и уважай других в качестве лиц"3.
Абстрактное право выступает лишь как абстрактная и голая возможность всех последующих, более конкретных, определений права и свободы.
Свою реализацию свобода абстрактной личности находит, по Гегелю, в праве частной собственности.Гегель обосновывает формальное, правовое равенство людей: люди равны именно как свободные личности, равны в одинаковом праве на частную собственность, но не в размере владения собственностью. Требование же имущественного равенства расценивается им как неразумная точка зрения, пустая и поверхностная рассудочность.
Как необходимый момент в осуществлении разума Гегель трактует договор.Предметом договора может быть лишь некоторая единичная внешняя вещь, которая только и может быть произвольно отчуждена собственником. Поэтому Гегель отвергает договорную теорию государства. "Привнесение договорного отношения, так же как и отношений частной собственности вообще, в государственное отношение, — пишет он, — привело к величайшей путанице в государственном праве и действительности"4.
К сфере абстрактного права Гегель относит и формы неправды(простодушную неправду, обман, принуждение и преступление).
Преступление — это сознательное нарушение права как права, и наказание поэтому является, по Гегелю, не только средством восстановления нарушенного права, но и правом самого пре-
1 Гегель. Философия права. М., 1990. С. 75.
2 Там же. С. 85. : Там же. С. 98.
4 Там же. С. 129.
Раздел V. История философии права и современность
ступника,заложенным уже в его деянии — поступке свободной
ЛИЧНОСТИ. , ;
По логике, гегелевской трактовки, снятие преступления через наказание приводит к морали.На этой ступени, когда личность (персона) абстрактного права становится моральным субъектом, впервые приобретают значение мотивы и цели поступков субъекта. Требование субъективной свободы состоит в том, чтобы о человеке судили по его самоопределению. Лишь в поступкесубъективная воля достигает объективности и, следовательно, сферы действия закона;сама же по себе моральная воля ненаказуема.
Абстрактное право и мораль являются двумя односторонними моментами, которые приобретают свою действительность и конкретность в нравственности,когда понятие свободы объективируется в наличном мире в виде семьи, гражданского общества и государства.
Различая гражданское общество и политическое государство, Гегель под гражданским обществомпо существу имеет в виду буржуазное общество. "Гражданское общество, — пишет он, — создано, впрочем, лишь в современном мире, который всем определениям идеи предоставляет их право"1. Гражданское общество — сфера реализации особенных, частных целей и интересов отдельной личности. С точки зрения развития понятия права — это необходимый этап, так как здесь демонстрируются взаимосвязь и взаимообусловленность особенного и всеобщего. Развитость идеи предполагает, по Гегелю, достижение такого единства, в рамках которого противоположности разума, в частности, моменты особенности и всеобщности, свобода частного лица и целого, признаны и развернуты в их мощи. Этого не было ни в древности, ни при феодализме.
Но на ступени гражданского общества, по схеме Гегеля, еще1 не достигнута подлинная свобода, так как стихия столкновений частных интересов ограничивается необходимой властью всеобщего не разумно, а внешним и случайным образом. Высшие интересы гражданского общества, охраняемые законодательством, судом и полицией, ведут, по логике развития понятия права, за пределы этой сферы — в область государства.
В гегелевской трактовке государство как идея разума и действительность конкретной свободыв своем развитом виде представляет собой конституционную монархию, основанную на разделении властей(на законодательную, правительственную и власть государя).
При разработке своей концепции правовой государственности Гегель, в целом соглашаясь с идеями своих предшественников Лок-ка и Монтескье, считает надлежащее разделение властей в государстве гарантией публичной свободы. Вместе с тем он считает точку зрения самостоятельности властей и их взаимного ограничения лож-
Там же. С. 228.
Глава 3. Философия права Нового времени
ной, поскольку при таком подходе как бы уже предполагается враждебность каждой из властей к другим, их взаимные опасения и противодействия. Гегель выступает за такое органическое единство различных властей,при котором все власти исходят из мощи целого и являются его органическими частями.
В господстве целого, в зависимости и подчиненности различных властей государственному единству и состоит, по Гегелю, существо внутреннего суверенитета государства.
При этом он отвергает демократическую идею народного суверенитета и обосновывает суверенитет наследственного конституционного монарха.
Государства относятся друг к другу как самостоятельные, свободные и независимые индивидуальности. Субстанция государства, его суверенитет, выступает как абсолютная власть идеального целогонад всем единичным, особенным и конечным, над жизнью, собственностью и правами отдельных лиц и их объединений. В вопросе о суверенитете речь идет о действительности государства как свободного и нравственного целого. В этом, по мнению Гегеля, состоит "нравственный момент войны;ее не следует рассматривать как абсолютное зло и чисто внешнюю случайность..."1.
Сферу межгосударственных отношений Гегель трактует как область проявления внешнего государственного права.Международное право — это, по Гегелю, не действительное право,каковым является внутреннее государственное право (положительное право, законодательство), а лишь долженствование.Какова же будет действительность этого долженствования — зависит от суверенных воль различных государств, над которыми нет высшего права и судьи в обычном смысле этих понятий.
В своей характеристике межгосударственных отношений и внешнего государственного суверенитета Гегель во многом исходит из доминировавших в то время представлений по этим вопросам. Речь по существу идет о неправовой(произвольной, авторитарной, силовой) концепции и модели внешнего суверенитета государства.Согласно такой концепции, монопольным субъектом права было государство, а права других субъектов (индивидов, наций, других государств, их объединений и т. д.) или игнорировались или признавались по соображениям силы и целесообразности. Подобный суверенитет был "правом" сильного, "правом" на произвол, а не настоящим правом, не системой правовых отношений различных субъектов права (не системой их взаимных прав и обязанностей, не формой их свободы).
Такой неправовой суверенитет,конечно, несовместим с признанием и соблюдением прав других субъектов, собщеобязательными для всех (от индивидов до независимых государств и мирово-
Там же. С. 359.
504 Раздел V. История философии права и современность
го сообщества в целом) правовыми принципами и нормами, с современными устремлениями и тенденциями к повсеместному господству права как необходимому условию достижения стабильного внутреннего и внешнего мира. Обусловленную этим современную правовую трансформацию государственного суверенитетаобычно неточно называют "ограничением прав суверенитета", "отказом от части суверенных прав" (в пользу союзов государств, мирового сообщества и т. д.). На самом деле здесь имеет место ограничение государственного произвола,отказ от "права" на произвол, перевод государства в русло и пространство общеобязательного для всех права, переход от прежнего силового, произвольного суверенитета к правовой концепции и конструкции суверенитета.
Такая юридизация суверенитета(как понятия и реальности), конечно, определяет правовые границы суверенитета, но это как раз не ограничение прав суверенитета, а признание и выражение суверенитета именно в форме прав и юридических обязанностей. Если старый суверенитетбыл прежде всего произвольным притязанием на правовую монополию и абсолютное право по принципу "права" сильного, то новый суверенитетдолжен быть прежде всего правовой обязанностью в отношении множества других субъектов права, обязанностью считаться с правами других.
В общем виде можно также сказать, что старый суверенитет — это авторитарная организация силы,не признающая общего и обязательного для всех права; новый же суверенитет (по замыслу и „тенденции) — это правовая организация силы,основанная на общеобязательном праве и подчиненная его требованиям. Соответственно и переход от старой концепции суверенитета к новой должен означать переход от произвольного насилия к правовой санкции, от силовой борьбы к правопорядку. Право везде выступает как основа, условие и средство мира.
Старая концепция суверенитета (с соответствующей тягой к большому унитаристскому государству силы, гаранту собственной безопасности и источнику повышенной опасности для других) становится архаичной и неадекватнойв современных условиях движения к господству права во внутригосударственных и межгосударственных отношениях. Эта старая "мода"утвердилась в эпоху господства больших наций и их почти исключительного "права" на государственность и государственный суверенитет. Теперь же на государственность и на суверенитет претендуют почти все нации, включая и малые. Но это реализуемо лишь в форме правового суверенитета — в общем контексте современных тенденций к утверждению внутреннего и международного мира на универсальных правовых началах (на основе всеобщих принципов права, правовой государственности, правового суверенитета, международного правопорядка, признания прав человека, прав малых наций и т. д.).
Новая "мода" на свое маленькое государство(в контексте
Глава 3. Философия права Нового времени
мирового и региональных сообществ государств), хотя на первый взгляд (особенно — с неправовых позиций старой концепции суверенитета и силовой интеграции) и выглядит как признак дезинтеграции, однако по существу это необходимое проявление современных тенденций к правовому суверенитету и к правовой интеграции.
Важное значение для утверждения этих тенденций имеет их поддержка мировым сообществом и макрорегиональными государственно-правовыми сообществами правовых государств (типа Европейского сообщества).
Показательно, что именно с позиций неправового суверенитетаГегель говорил о неизбежности войныи критиковал кантов-скую идею вечного мира, поддерживаемого союзом государств.
В столкновении различных суверенных воль и через диалектику их соотношений выступает, по Гегелю, всеобщий мировойдух, который обладает наивысшим правом по отношению к отдельным государствам (духам отдельных народов) и судит их. Вслед за ШиллеромГегель характеризует всемирную историю как всемирный суд.
До Гегеля понятие "право"не употреблялось в столь широком значении, охватывающем всю ту область, которая обозначается им как сфера объективного духа.
У Гегеля каждая ступень развития объективного духа (абстрактное право, мораль, нравственность) есть право и обладает "своим собственным правом, так как она есть наличное бытие свободы в одном из ее определений"1.
Подобная характеристика относится к абстрактному праву, морали, семье, обществу и государству. Эти особые праваданы исторически и хронологически одновременно (в рамках одной формации объективного духа); они ограничены, соподчинены и могут вступать во взаимные коллизии. Последующее особое право, диалектически "снимающее" (т. е. преодолевающее и вместе с тем сохраняющее суть и смысл) предыдущее, более абстрактное особое право, представляет его основание и истину. Более конкретное особое право первичнее более абстрактного.
На вершине иерархии особых прав стоит право государства(государство как правовое образование, как наиболее конкретное право). Поскольку в реальной действительности особые права всех ступеней (личности, ее совести, преступника, семьи, общества, государства) даны одновременно и, следовательно, в актуальной или потенциальной коллизии, постольку, по гегелевской схеме, окончательно истинно лишь право вышестоящей ступени.
Одним из определений свободы и форм объективации понятия права является закон.Характеризуя "право как закон",Гегель
Там же. С. 90.
Раздел V. История философии права и современность
пишет: "То, что есть право в себе, положено в его объективном наличном бытии, т. е. определено для сознания мыслью и известно как то, что есть и признано правом, как закон; посредством этого определения право есть вообще позитивное право"1.
В процессе законодательства право превращается (позитиви-руется) в закони тем самым праву придается форма всеобщности и подлинной определенности. Предметом законодательства, подчеркивает Гегель, могут быть лишь действиялюдей, внешние стороны человеческих отношений, а не их внутренняя сфера.
В своей концепции различения права и законаГегель стремится исключить их противопоставление. "Представлять себе различие между естественным или философским правом и позитивным правом таким образом, будто они противоположны и противоречат друг другу, — замечает Гегель, — было бы совершенно неверным; первое относится ко второму как институции к пандектам"2.
Законодательство, по признанию Гегеля, может исказить содержание права: "то, что есть закон, может быть отличным от того, что есть право в себе"3. Поэтому, поясняет Гегель, "в позитивном праве то, что закономерно, есть источник познания того, что есть право, или, собственно говоря, что есть правое".
Гегеля интересует лишь это закономерное в позитивном праве, т. е. лишь правовое в законе. Этим и обусловлено то, что в гегелевской философии права речь идет не о противостоянии права и закона, а лишь о различных определениях одного и того же понятия права на разных ступенях его конкретизации. Оправдывая такой подход, Гегель пишет: "То обстоятельство, что насилие и тирания могут быть элементом позитивного права, является для него чем-то случайным и не затрагивает его природу"5. По своей идеальной природе положительное право (закон)как ступень самого понятия права — это разумное право.
Вгегелевской философии права, таким образом, речь идет о праве и законе в их развитой (т. е. соответствующей их понятию) форме. Тем самым вне границ такого философского (логико-понятийного) анализа оказываются все остальные случаи и ситуации соотношения права и закона (противоправное, антиправовое законодательство и т. д.) как еще не развившиеся до идеи свободы.
Эти неразвитые до идеи права ситуации, по смыслу гегелевского подхода, относятся к предмету истории права, а не философии права.Гегель признает заслугу Монтескье в выделении исторического элемента в положительном праве и вслед за ним утвер-
1 Там же. С. 247.
2 Там же. С. 62.
:1 Там же. С. 250.
4 Там же.
5 Там же. С. 62.
Глава 3. Философия права Нового времени 507
ждает, что в законах отражается национальный характер данного народа, ступень его исторического развития, естественные условия его жизни и т. и. Но Гегель вместе с тем отмечает, что чисто историческое исследование (и сравнительно-историческое познание) отличается от философского (понятийного) способа рассмотрения, находится вне его.
Те или иные обстоятельства исторического развития права и государства не относятся непосредственно к их сущности. Истори-ко-правовой материал, не будучи сам по себе философски-разумным, приобретает в гегелевской концепции философское значение лишь тогда, когда он раскрывается как момент развития философского понятия права.С этих позиций Гегель резко критикует взгляды теоретиков исторической школы права и защитника реставраторских идей К.-Л. фон Галлера.
Существо развитых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухтойидей исторической школы права состоит, ближайшим образом, в обосновании первичности по отношению к государственному законодательству исторически трактуемого права. Принцип историзмапри этом призван преодолеть принцип разума(в его философско-про-светительском или естественноправовом выражении) и заменить его исторически изменчивым, но в каждое конкретное время определенным "народным духом",правовыми представлениями и правосознанием данного народа. "Народный дух" для теоретиков исторической школы права является основным исторически изменяющимся, но в то же время постоянно действующим правообра-зующим фактором.
Историческая обусловленность правапредстает здесь как единственный критерий его подлинности и правильности.Отсюда и скептицизм представителей исторической школы права ко всякого рода законотворческим новшествам и предложениям. Каждое правовое установление, подчеркивали они, имеет свое время, и его не следует произвольно отменять и искусственно заменять какими-то новыми законами. Право живет своей автономной и независимой от деятельности законодателя жизнью. Так, помимо этой деятельности складывается обычное право,отражающее фактически сложившийся порядок вещей. Закон — не основной и не единственный источник права. "Гармония развития" права, отмечал Пухта, нарушается, "когда, например, парализуют силу непосредственного народного убеждения и науки и все дальнейшее развитие права перекладывают на законодателя"1.
Право,писал Пухта, — это ветвь народной жизни.Оно изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребностям. Историчность
Puchta G.F. Cursus der Institutionen, I Band, 5. Aufl., Leipzig, 1856. S. 47.
Раздел V. История философии права и современность
праваозначает, во-первых, органическую связь права с народной жизнью, совпадение ступеней их одновременного развития; во-вторых, — органический характер развития самого права, ор-; ганичность связи разных ступеней в развитии права. "Не только: правовые нормы, содержащиеся в данное время в народном праве, — пояснял Пухта смысл историчности права, —- являются членами организма; этим органическим свойством право облада-и ет также в своем движении вперед; также и преемственное соот- ношение правовых норм органично. Словом, это можно выразить! так: право имеет историю"1.
Развитие права здесь уподобляется развитию народных нра- вов, обычаев, языка.Право возникает, растет и умирает вместе с данным народом. Когда в 1814 г. сторонник естественноправовой, доктрины Тибопредложил кодификацию немецкого гражданского права, Савиньи выступил в своей брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению" против этого предложения, ссылаясь на его несвоевременность. Савиньи отмечает, что право, отвечающее характеру и духу, бытию и состоянию народа, прежде создается его нравами и верованиями,а лишь затем — юриспруденцией, не произволом законодателя,а незаметно действующими внутренними силами народной жизни. Правда, Савиньи не отвергал сам принцип кодификации права, а в 1842—1848 гг.i даже возглавлял министерство по пересмотру законов.
В "Философии права" Гегель, критикуя подобные воззрения,; отмечает отсутствие точки зрения разума в историческом подходеГуго и его последователей. С позиций философского подхода к праву Гегель отвергает высший авторитет позитивного, исторически данного права, т. е. чего-то лишь временного и преходящего.
С тех же позиций Гегель критикует и реставраторские взгляды профессора права Бернского университета в 1806—1817 гг. Карла-Людвига фон Галл ера,изложенные последним в многотомном произведении "Реставрация в науках о государстве"2. Для Гегеля галле-ровский подход схож с позицией Гуго, но у Галлера предпринята попытка полностью отвергнуть точку зрения разумаи поставить под сомнение необходимость позитивных законов вообще.
Если прогрессивные представители естественноправовой док-: трины (Локк и др.), критикуя устаревшие политические порядки и позитивное право, требовали их замены новыми, более справедливыми, политико-правовыми порядками, а представители исторической школы права выступали за ограничение (но не отрицание) роли закона и законодателя в правотворчестве и реальной жизни права, говорили о преждевременности (но не о ненужности) кодификации законодательства, то Галлер с позиций естест-
1 Ibid. S. 46.
См.: Гегель. Философия права. С. 281—284.
Глава 3. Философия права Нового времени
Венно-божественного закона отвергал вообще все позитивные законоуложения.
Позитивные законы, согласно Галлеру, не нужны, с одной стороны, потому, что "они само собой понятны из естественного закона", а с другой… Требования естественно-божественного закона,по Галлеру, таковы: почитай в… Весьма низко оценивал Галлер роль "национальных свобод" (английской Великой хартии вольностей и др.), считая…Общая характеристика
Уже в начале XVIII в. по указанию Петра I была переведена работа С. Пуфендорфа"Об обязанностях гражданина и человека". Первыми… В 1818 г. увидела свет книга русского юриста А.И. Куницына"Право… См. подробнее: Кузнецов Э.В. Философия права в России. М., 1989. С. 26 и ел. : Коркунов И.М. История философии права.…Б.И. Чичерин
В его богатом и разностороннем научном творчестве значительное внимание уделено философскому осмыслению проблем права и государства3. В своих общефилософских и философско-правовых воззрениях Чичерин находился под… Чичерин признает, что без диалектики нет философии, но гегелевскую триаду (тезис — антитезис — синтез) заменяет…И.И. Новгородцев
В целом вся философско-правовая концепция Новгородцева пронизана стремлением утвердить нравственный идеализм в философии права.С этим связаны и его… Новгородцев не согласен с гегелевским смыслом соотношения личности и… В его концепции автономной нравственной личности и представлениях об общественном идеале неогегельянство и…B.C. Соловьев
В трактовке Соловьева право и государство выступают в виде необходимого связующего звена между идеальным нравственным сознанием (требованиями… В своем философском учении о праве Соловьев различает право положительноеи… Возникновение права Соловьев трактует в духе идей исторической школы права."Право, — отмечает он, — возникает…НА. Бердяев
Данная тема, а вместе с ней и вся социальная проблематика, включая вопросы права и государства, освещается Бердяевым с позиций разработанной им… К этим взглядам Бердяев пришел не сразу. В молодые годы он находился под… Оценивая свой подход к социальным проблемам, Бердяев писал: "Основное противоречие моего мнения о социальной…Соотношение права и законав трактовке Бердяева в целом соответствует логике соотношения свободы (свободной личности) и государстваи предстает как соотношение "идеального права"(т. е. духовных неотчуждаемых субъективных прав человека) и принудительного закона."Государство, — пишет Бердяев, — стоит под знаком закона, а не благодати"2. При этом на законон распространяет все негативные свойства и характеристики государства. Закон так же греховен, как и власть. В конфликте реальной силы и идеального права государство всегда решает: реальная сила. Выражением этого силового начала и является, по Бердяеву, "принуждающий закон" — "противоположение свободе"3.
Врамках философско-правовых воззрений Бердяева право и закон — непримиримые противоположности, так что возможность правового закона здесь в принципе исключена. Позитивное право у Бердяева — это всегда антиправовой закон."Право как орган и орудие государства, как фактическое выражение его неограниченной власти, — пишет он, — есть слишком часто ложь и обман — это законность, полезная для некоторых человеческих существ, но далекая и противная закону Божьему. Право есть свобода, государство — насилие, право — голос Божий в личности, государство — безлично и безбожно"4.
Вечная тенденция государства и закона состоит, по оценке Бердяева, в нарушении свободы и права. Он критикует государство и закон также и за их абстрактно-всеобщий характер: "Государство не знает тайны индивидуального, оно знает лишь общее и отвлеченное, И личность для него есть общее... Государство еще может признать отвлеченное субъективное право человека и гражданина, да и то неохотно, но никогда не признает индивидуальных, неповторимых, единичных, качественно своеобразных прав отдельной личности с ее индивидуальной судьбой"5.
Здесь Бердяев явно находится в плену своего общего негативного (и во многом нигилистического) отношения к государству и законуи совершенно неосновательно критикует их за то, что составляет их величайшее достоинство и ценность — принцип всеобщего и равного отношения ко всем, абстрагированный от присущих им индивидуальных особенностей, различий и т. д. Только благодаря этому, собственно говоря, и возможна в этом мире свобода лю-
1 Там же. С. 172.
2 Там же.
1 Бердяев И.А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 323.
4 Бердяев И.А. Государство. С. 291.
s Бердяев И.А. О назначении человека. С. 174.
Раздел V. История философии права и современность
дей — свобода в форме правового закона, утверждаемая и защищаемая правовым государством.
Но в рамках христианского персонализма, Бердяева "героическое понимание свободы противоположно старому либеральному пониманию свободы"1. К тому же, по его утверждению, "свобода скорее аристократична, чем демократична"2. С этим связано и полное отсутствиево всем учении Бердяева понимания правового смысла равенства, его связи со свободой и справедливостью.Напротив, он вполне в стиле Ницше (хотя и с иных позиций), имея, видимо, в виду уравниловку, яростно атакует равенство и восхваляет неравенство.Апологии неравенства посвящена его книга "Философия неравенства", где он, в частности, утверждает: "Неравенство есть условие развития культуры. Это — аксиома... И в Царстве Божием будет неравенство. С неравенством связано всякое бытие... И во имя свободы творчества, во имя цвета жизни, во имя высших качеств должно быть оправдано неравенство"3.
Отрицание формального равенства в сочетании с критикой абстрактной всеобщности государства и закона и представлениями о необходимости признания каких-то неповторимых единичных правотдельной человеческой личности (т. е., юридически говоря, индивидуальных привилегий)демонстрирует очевидные пороки в правопонимании Бердяева.
Конфронтационный характер отношений между правом и законом присутствует и в бердяевской трактовке отношений между правдой и справедливостью."Свобода, — пишет он, — есть что-то гораздо более изначальное, чем справедливость. Прежде всего справедливость-юстиция есть совсем не христианская идея, это идея законническая и безблагодатная. Христианство явило не идею справедливости, а идею правды. Чудное русское слово "правда",которое не имеет соответствующего выражения на других языках. Насильственное осуществление правды-справедливости во что бы то ни стало может быть очень неблагоприятно для свободы, как и утверждение формальной свободы может порождать величайшие несправедливости"4.
Здесь в борьбе против "законнического" зла Бердяев по сути дела отрицает правовой смысл справедливости, а заодно и свободы,которая как нечто чисто негативное отвергает все логически возможные правовые формы ее признания и утверждения в объективном мире.
В явном противоречии со смыслом своего негативного подхода к государству и закону Бердяев все же вынужденно признает их
1 Бердяев И.А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 325.
2 Там же. С. 327.
3 Бердяев И.А. Оправдание неравенства. М., 1990. С. 193, 200.
4 Бердяев И.А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 322.
Глава 4. Философия права в России 551
весьма ограниченные позитивные функции и"положительную миссию в греховном, природном мире"1. По аналогии с "минимумом нравственности" у Соловьева Бердяев говорит о поддержке государством "минимума добра и справедливости"2 не в силу любви к добру, которая ему чужда, а потому, чтобез такого минимума добра и справедливости наступит хаос, угрожающий силе и устойчивости государства.
В таком контексте Бердяев признает, что "и сам принуждающий закон может быть охранением свободы от человеческого произвола"3.
По поводу конфликта закона и благодатиБердяев полагает, что общество не может жить исключительно по благодати, и в этой связи отмечает положительное значение закона для социальной жизни особенно там, где личность подвергается насилию и за ней отрицается всякое право. "И мы, — пишет он, — стоим перед следующим парадоксом: закон не знает живой, конкретной, индивидуально неповторимой личности, не проникает в ее интимную жизнь, но закон охраняет эту личность от посягательства и насилия со стороны других личностей, охраняет независимо от того, каково направление и духовное состояние других личностей. В этом великая и вечная правда закона, правда права. И христианство должно признать эту правду... Нельзя отменить закон и ждать осуществления любви"4.
В русле характеристики положительной роли закона Бердяев верно отмечает, что этика искупления, занявшая место закона,становится насильственной и отрицает свободу. Имея в виду закон, защищающий свободу личности, Бердяев допускает сосуществование высшего порядка благодати и земного порядка закона."Два порядка, — замечает он, — сосуществуют. И всегда благодатный порядок есть порядок преображающий и просветляющий, а не насилующий. Высший образ этики закона есть право"5. Здесь есть элегантный намек на правовой закон. Однако такие отдельные суждения Бердяева о позитивных аспектах соотношения права и закона не получили у него концептуальной разработки.
Бердяев различает два типа учений об отношении между правом и государством.Первый тип, преобладающий в теории и на практике, он называет "государственным позитивизмом"0. Здесь государство трактуется как источник права и суверенная власть, санкционирующая и распределяющая права. К этому типу Бердяев (в работе 1907 г.) относил всякое абсолютистское государство (само-
1 Бердяев И.А. О назначении человека. С. 173.
2 Там же. С. 172.
:l Бердяев И.А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 323.
4 Бердяев И.А. О назначении человека. С. 98.
Там же. С. 98—99.
Бердяев И.А. Государство. С. 289.
550 Раздел V. История философии права и современность
дей — свобода в форме правового закона, утверждаемая и защищаемая правовым государством.
Но в рамках христианского персонализма, Бердяева "героическое понимание свободы противоположно старому либеральному пониманию свободы"1. К тому же, по его утверждению, "свобода скорее аристократична, чем демократична"2. С этим связано и полное отсутствие во всем учении Бердяева понимания правового смысла равенства, его связи со свободой и справедливостью.Напротив, он вполне в стиле Ницше (хотя и с иных позиций), имея, видимо, в виду уравниловку, яростно атакует равенство и восхваляет неравенство.Апологии неравенства посвящена его книга "Философия неравенства", где он, в частности, утверждает: "Неравенство есть условие развития культуры. Это — аксиома... И в Царстве Божием будет неравенство. С неравенством связано всякое бытие... И во имя свободы творчества, во имя цвета жизни, во имя высших качеств должно быть оправдано неравенство"3.
Отрицание формального равенства в сочетании с критикой абстрактной всеобщности государства и закона и представлениями о необходимости признания каких-то неповторимых единичных правотдельной человеческой личности (т. е., юридически говоря, индивидуальных привилегий) демонстрирует очевидные пороки в правопонимании Бердяева.
Конфронтационный характер отношений между правом и законом присутствует и в бердяевской трактовке отношений между правдойи справедливостью."Свобода, — пишет он, — есть что-то гораздо более изначальное, чем справедливость. Прежде всего справедливость-юстиция есть совсем не христианская идея, это идея законническая и безблагодатная. Христианство явило не идею справедливости, а идею правды. Чудное русское слово "правда",которое не имеет соответствующего выражения на других языках. Насильственное осуществление правды-справедливости во что бы то;: ни стало может быть очень неблагоприятно для свободы, как и ут- верждение формальной свободы может порождать величайшие несправедливости"4.
Здесь в борьбе против "законнического" зла Бердяев по сути дела отрицает правовой смысл справедливости, а заодно и свобо-i ды,которая как нечто чисто негативное отвергает все логически I возможные правовые формы ее признания и утверждения в объективном мире.
В явном противоречии со смыслом своего негативного подхода к государству и закону Бердяев все же вынужденно признает их
1 Бердяев И.А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 325.
2 Там же. С. 327.
Бердяев И.А. Оправдание неравенства. М, 1990. С. 193, 200. 4 Бердяев И.А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 322.
Глава 4. Философия права в России
весьма ограниченные позитивные функциии "положительную миссию в греховном, природном мире"1. По аналогии с "минимумом нравственности" у Соловьева Бердяев говорит о поддержке государством "минимума добра и справедливости"2 не в силу любви к добру, которая ему чужда, а потому, что без такого минимума добра и справедливости наступит хаос, угрожающий силе и устойчивости государства.
В таком контексте Бердяев признает, что "и сам принуждающий закон может быть охранением свободы от человеческого произвола"3.
По поводу конфликта закона и благодатиБердяев полагает, что общество не может жить исключительно по благодати, и в этой связи отмечает положительное значение закона для социальной жизни особенно там, где личность подвергается насилию и за ней отрицается всякое право. "И мы, — пишет он, — стоим перед следующим парадоксом: закон не знает живой, конкретной, индивидуально неповторимой личности, не проникает в ее интимную жизнь, но закон охраняет эту личность от посягательства и насилия со стороны других личностей, охраняет независимо от того, каково направление и духовное состояние других личностей. В этом великая и вечная правда закона, правда права. И христианство должно признать эту правду... Нельзя отменить закон и ждать осуществления любви"4.
В русле характеристики положительной роли закона Бердяев верно отмечает, что этика искупления, занявшая место закона,становится насильственной и отрицает свободу. Имея в виду закон, защищающий свободу личности, Бердяев допускает сосуществование высшего порядка благодати и земного порядка закона."Два порядка, — замечает он, — сосуществуют. И всегда благодатный порядок есть порядок преображающий и просветляющий, а не насилующий. Высший образ этики закона есть право"5. Здесь есть элегантный намек на правовой закон. Однако такие отдельные суждения Бердяева о позитивных аспектах соотношения права и закона не получили у него концептуальной разработки.
Бердяев различает два типа учений об отношении между правом и государством.Первый тип, преобладающий в теории и на практике, он называет "государственным позитивизмом"0. Здесь государство трактуется как источник права и суверенная власть, санкционирующая и распределяющая права. К этому типу Бердяев (в работе 1907 г.) относил всякое абсолютистское государство (само-
1 Бердяев И.А. О назначении человека. С. 173.
2 Там же. С. 172.
Бердяев И.А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 323.
4 Бердяев Я.А. О назначении человека. С. 98.
5 Там же. С. 98—99.
Бердяев И.А. Государство. С. 289.
Раздел V. История философии права и современность
державное, демократическое и будущее социалистическое), где право подчиняется государству.
Противоположный тип учений признает "абсолютность права и относительность государства: право имеет своим источником не то или иное положительное государство, а трансцендентную природу личности, волю сверхчеловеческую. Не право нуждается в санкции государства, а государство должно быть санкционировано, судимо правом, подчинено праву, растворено в праве"1.
Однако развиваемая Бердяевым концепция свободы и права — в силу ее общего нигилистического отношения к объективному миру общества, государства, закона — по сути своей ориентирована не в сторону практической реализации идей господства права в практически осуществимых формах правового государства и правового закона. Трансцедентный, негативный смысл свободы и неотчуждаемых прав (в их бердяевском понимании) в принципе исключает саму возможность их позитивации в виде надлежащих государственных институтов, процедур, законов и т. д. Отсюда и девальвация последних в трактовке Бердяева. "Правовое государство, — замечает он, — вещь очень относительная... Права и свободы человека безмерно глубже, чем, например, всеобщее избирательное право, парламентский строй и т. и., в них есть священная основа"2.
Но эта "священная основа" из-за своей нестыкуемости с грешным, земным миром государства и закона не становится и в принципе не может стать (в рамках бердяевского христианского персонализма) реальной основой для объективного мира и его совершенствования.
Восхваляемая Бердяевым правда христианского персонализма (в том числе — свободы личности и ее неотчуждаемых прав), с пророческой бескомпромиссностью отрицающая земной мир зла, в ее негативном отношении к государству и закону во многом трудно отличима от анархизма и нигилизма.
Бердяев постоянно открещивался от такого толкования его философии и нередко сам критиковал подобные воззрения и отмечал, что "отвержение государства как зла и неправды не есть отрицание всякой системы управления, всякой общественной организации и гармонизации жизни во имя положительных начал"3. Но то же самое может сказать и любой другой идеолог анархизма.
Сама по себе религиозность анархизма не делает его положительным явлением и гармонизирующим началом. Тем более, что наряду со злом анархии Бердяев прямо признавал и правду анархизма."В анархизме, — писал он, — есть доля правды. Анархизм
1 Там же. С. 290.
2 Бердяев И.А Философия неравенства. С. 155. См. также: Бердяев И.А. Государство. С. 290.
3 Бердяев И.А. Государство. С. 302.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции
совершенно неприменим к нашему грешному миру, который поДле~ жит закону, и анархическая утопия есть ложь и прельщение. Но совершенную жизнь, Царство Божье можно мыслить лишь анархи~ чески, что и есть апофатическое мышление о Царстве Божьем, еДин~ ственное истинное, в котором устраняется всякое сходство с царством кесаря, с царством этого мира и достигается отрешенность"1-
Но это апофатическое (отрицательное) религиозно-философ-ское мышление (и его социально значимые результаты — свобода и права личности в их бердяевском понимании) применительно к объективному миру (закону, государству и т. д.) как раз и означает его религиозно-философское отрицание, т. е. религиозно-философ-ское обоснование анархизма. И если, отступая от этого, Бердяев все же признает в социально-прагматической плоскости относительную полезность им же религиозно-философски отвергнутых феноменов объективного мира, то это, как минимум, свидетельствует ° непоследовательности его взглядов и противоречиях междУ его философской (в том числе — философско-правовой) концегЦиеи и прагматическими суждениями о государстве и законе.
Вместе с тем не вызывает сомнений, что настойчивая проповедь Бердяевым идей свободы и радикальная критика всех форм гнета, насилия, авторитаризма и тоталитаризма является ва?кнЬ1М духовным вкладом в дело борьбы за утверждение идей гуманизма, свободы и неотчуждаемых прав личности в реальной действительности.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции
1. Общаяхарактеристика
В XX в. развитие философско-правововых исследований приобретает широкий размах. Преемственность с прежними философ-ско-правовыми учениями (неокантианство, неогегельянство) заметно дополняется новыми идеями и подходами, разработкой йелого ряда новых концепций (онтологического, экзистенциалистского, антропологического и т. д. толка).
В рамках юридического правопонимания все отчетливее проявляется различие между учениями о естественном праве (юсна-турализмом) и собственно философско-правовыми концешЛиями. в которых или вовсе отсутствуют какие-либо апелляции к естественному праву, или под "естественным правом" имеется в виду во многом нечто иное, чем в концепциях юснатурализма. Правда, подобные различия внутри юридического правопонимания, как тА боль-
Бердяев И.А. О назначении человека. С. 174.
Раздел V. История философии права и современность
шие расхождения внутри позитивистских (и неопозитивистских) учений о праве, не столь значимы с точки зрения принципиального противостояния этих двух противоположных типов правопонимания, борьба между которыми в XX в. заметно усилилась и приобрела особую актуальность в связи с антиправовой идеологией и практикой тоталитаризма (фашизма, национал-социализма, большевизма).
В целом духовная ситуация и социально-политические реалии в XX в. (революции, мировые войны, раскол мира на два враждебных лагеря, взлет и крах тоталитаризма, борьба человечества за выживание, поиски всеобщего мира и мирового правопорядка, формирование мирового сообщества народов и государств, признающего права и свободы человека в качестве высших ценностей, императивов и критериев современной цивилизации) продемонстрировали как хрупкость человеческих достижений в области права и правовой культуры, так и неодолимую силу идей правового равенства, свободы и справедливости.
Характерная для XX в. идеологическая и практическая радикализация противоположностей "право — неправо (антиправовой, правонарушающий закон)", "свобода — произвол", "человек — власть", "личность — коллектив", "индивид — государство" и т. д. существенно содействовала актуализации идей, целей и ценностей юридического типа правопонимания,возрождению и ренессансу естественного права, формированию и развитию философско-правово-вых концепций либерально-демократического характера.
В XX в., как и раньше, философия права (и в целом научное юридическое правопонимание) развивалась и продолжает развиваться усилиями философов и юристов. Но постепенно центр тяжестив философско-правовых исследованиях перемещается в XXв. в сферу юридической науки,где философия права утверждается и признается в качестве самостоятельной юридической науки (и соответственно — отдельной дисциплины в юридическом образовании и университетских курсах), наряду с общей теорией права, социологией права и т. д. В рамках же самой философии философия права такого статуса не приобрела.
Характерно в этой связи, что на философских факультетах (по преимуществу — в университетах Западной Европы) лекции по философии права читаются, как правило, по соответствующим юридическим курсам и зачастую — юристами.
Показательно и то, что основные концепции естественного права и философии права в XX в. (в частности, концепции "возрожденного" естественного права, "природы вещей", неогегельянства, неокантианства, экзистенциализма, онтологической философии права и т. д.), которые будут освещены в последующих параграфах данной главы, разрабатывались представителями юридической науки.
Эта тенденция заметно усиливается во второй половине XX в. Правда, авторы соответствующих философско-правовых концеп-
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции
ций юридического профиля значительно расходятся между собой в понимании предмета, целей и задач философии права в рамках юриспруденции, в своих методологических подходах к праву, в своих философских трактовках соотношения права и закона, оценках позитивного права и т. д.
Так, согласно подходу известного австрийского юриста А. Фер-дросса1, задача философии права как юридической дисциплины состоит в том, чтобы, не ограничиваясь теорией позитивного права, дать нравственно-духовное обоснование обязательности позитивного права, что не в состоянии сделать юридический позитивизм, в том числе и кельзеновский нормативизм с помощью "основной, нормы". При этом он подчеркивает необходимость увязки философско-юридического анализа с общей эволюцией философской мысли. В таком общефилософском контексте он выделяет и освещает четыре основных этапа в развитии философии права — философию права античности, христианства, нового времени и современности.
Свои собственные философские представления о праве он развивает в русле "онтологически-телеологического учения о естественном праве"2. С данных позиций он критикует традиционную юриспруденцию за изоляцию права от других социальных явлений (морали, нравственности) и его трактовку как порядка "в самом себе", за сведение права к "системе норм с угрозой принуждения" и невнимание к проблемам сущности и ценности права.
Философию права как фундаментальную юридическую науку трактует В. Кубеш3. Предмет философии права определяется им как нормативная идея права,в которой заключен диалектический синтез идей справедливости, свободы человека, безопасности и целесообразности. Философия права, согласно Кубешу, должна заниматься как общефилософскими проблемами, так и собственно юридическими (вместе с юридической догматикой, социологией права, психологией права и правовой политикой). Основные задачи философии права, полагает он, состоят в исследовании мира права, в раскрытии его сущности, в определении значимости фундаментальных знаний о праве для отдельных юридических дисциплин, в создании научного правового мировоззрения4.
Несколько другой круг общих проблем права стоят в центре философско-правовой концепции немецкого юриста А. Кауфмана5. Речь у него идет прежде всего о таких проблемах, как человек в
1 Verdross A. Abendlandische Rechtsphilosophie. Ihre Grundlagen und Hauptprobleme in geschichtlichen Schau. 2 Aufl. Wien, 1963.
2 Ibid., S. 296.
:l См.: Kubes V. Grundfragen der Philosophie des Rechts. Wien, New York, 1977. 1 Ibid., S. 2—3.
5 См.: Kaufmann A. Rechtsphilosophie im Wandel: Stationen eines Weges. Frankfurt a. Main, 1972.
Раздел V. История философии права и современность
праве, право как мера власти, соотношение естественного права правового позитивизма, права и нравственности, преодоление пра вового релятивизма, природа -правового государства, судейског государства, государства закона и т. д. Философия права, утвеу ждает он, призвана исследовать "природу вещей" и онтологиче скую структуру права, глубинный смысл вины и наказания за вину, смысл права как сопротивления несправедливости. В целом современная философия права, по Кауфману, должна разрабатываться как "правовая философиянадежды"1.,
Тремя основными вопросами философии права, по мнению немецкого правоведа Г. Коинга,являются принципы справедливости, сущность позитивного права и специфика юридической мысли2. В рамках философии права рассмотрение юридических проблем должно быть, согласно Коингу, увязано с исследованием об-" щих проблем философии, с пониманием права как важной составной части общечеловеческой культуры, с постижением нравственных основ и этической значимости права3.
Как науку о правовых ценностях и антиценностяхразрабатывает философию права другой немецкий юрист К. Бринкман4. Вкачестве высшей ценности у него выступает справедливость, лишь в соотнесенности с которой только и можно определить правовые ценности и антиценности и соответственно — правовой порядок и неправовой порядок. При этом он различает постигаемые через веру нормы справедливости метафизического типа, восходящие к Богу как абсолютному началу, и нормы справедливости рационального типа. В целом предметная сфера философии права, согласно концепции Бринкмана, включает в себя такие необходимые моменты, как справедливость, общий порядок (с его составными частями в виде правового порядка и неправового порядка) и абсолютное начало.
Философию права, подчеркивает Бринкман, необходимо развивать как самостоятельную юридическую дисциплину,отличную от общей теории права и социологии права, которые склонны к позитивистскому оправданию действующего права, поскольку они не задаются вопросом о должном и справедливом праве.
Философию права как отрасль юридической науки и основу права трактует Г. Хенкель."Задача философии права, — пишет он, — это всеобщее рассмотрение права, обоснование его содержания, с тем, чтобы на такой основе определить, что связывает между собой все отдельные феномены права"5.
1 Ibid., S. 41.
2 См.: Coing H. Grundzuge der Rechtsphilosophie. Berlin, 1969, S.I, 87 und ff.
3 Ibid, S. 3, 127, 159, 173 f.
4 См.: Brinkmann K. Lehrbuch der Rechtsphilosophie. Bonn, 1975.
° См.: Henckel H. Einfiihrung in die Rechtsphilosophie: Grundlagen des Rechts. Munchen, 1964, S. 51.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 557
Философия права, по его мнению, должна быть фундаментом для процесса создания позитивного права как установления "общего духа общества"1 и для науки о позитивном праве. Лежащая в основе его концепции идея правараскрывается им через понятия справедливость, целесообразность и правовая безопасность. В качестве основной ценности права выступает общее благо. Понимая право как меру власти, Хенкель видит в позитивном праве правовую власть. С этих позиций он исследует законотворчество, соотношение права, государства и социальных структур, социальную цель права.
Вместе с тем Хенкель подчеркивает необходимость разработки философии права и как отрасли общей философии (наряду с философией природы, философией истории, философией религии).
Французский профессор права Г.А. Шварц-Либерман фон Ва-лендорфвидит основное назначение философии права в ценностном подходе(оценке) к позитивному праву, поскольку "философия, по сути своей, и есть установление иерархии ценностей по отношению к окружающему нас миру"2. Без такой философско-пра-вовой оценки позитивных норм, подчеркивает он, мы станем их рабами. При этом он резонно замечает, что тот, кто отказывается от философского обоснования права и юридического порядка, на деле бессознательно руководствуется своей "личной", доморощенной "философией", блуждая в потемках правовой дисгармонии.
Само право характеризуется Валендорфом как "логика ценностей",а законы ("абстрактные нормы права") как "довольно хрупкий результат более или менее ясного интерсубъективного соглашения между членами данного общества"3. Для достижения такого результата (и утверждения законности) необходимо движение к трансцендентному (к реальности Бога) — преодоление существующего в продвижении к "новым небесам и новой земле", что только и может придать гармонию разобщенному миру и утвердить "логику нравственного универсума"4. Правосудие — это, согласно Валендорфу, и есть то "место, где происходит встреча реальности и разума"5.
В рамках своего нравственно-ценностного правопонимания Валендорф говорит о единстве права и морали, об их взаимном дополнении друг друга. Отмечая необходимое значение правовых санкций, он вместе с тем подчеркивает, что юридический порядок, основанный на насилии, — это "карикатура на право", поскольку подлинный правопорядок основывается "не на силе, а на разуме и сознательности"0.
1 Ibid, S. 29.
2 Schwarz-Liebermann von Wahlendorf H.A. Elements dune introduction a la philo-sophie du droit. Paris, 1976, p. 9.
3 Ibid., p. 26.
A Ibid, p. 26—27. 5 Ibid., p. 49. " Ibid., p. 46, 47.
558 Раздел V. История философии права и современность
"Три кардинальных свойства права"1, согласно Валендорфу, — это равенство, равновесие и последовательность (отсутствие противоречий). Благодаря этим своим свойствам право обеспечивает мир и единство. Мир — это безопасность, опирающаяся на правосудие, и там, где будет совершенное правосудие, там будет и совершенный мир. Правосудие и равенство (в общем смысле) — синонимы. Но Валендорф (в духе аристотелевского различения общей нормы закона и "правды" для данного конкретного случая применения этой общей нормы) подчеркивает необходимость учета индивидуальных обстоятельств каждого применения правосудием общего принципа равенства (и надлежащей корректировки общеобязательных норм) для принятия справедливого решения и сохранения равновесия в обществе. Такое равенство (конкретизируемое к каждому случаю — с позиций и при соблюдении общего смысла данного принципа) Валендорф характеризует как правомерное средство внесения в действующее право (общеобязательные нормы) надпозитивного правового начала— "измерения", превосходящего "позитивное право"2. Согласно такому надпозитивно-правовому "измерению", несправедливое правосудие лишается своих правомочий, своей правовой значимости и силы.
Подобное понимание равенства и правосудия, созвучное, по мнению Валендорфа, теории common law, содействует принятию "доктринально более гармоничных решений"3, чем это имеет место в системах кодифицированного права с их юридико-позитивист-ской абсолютизацией общеобязательных норм позитивного права.
В контексте истории философии права освещает основные проблемы философии права профессор юридического факультета Венского университета Г. Луф4.В качестве основных проблем философии права он выделяет и освещает следующие: понятие и сущность права, источники права, действие права, соотношение права и морали, естественное право, справедливость, юридическая наука и социальные науки.
Элементами понятия права,по Луфу, являются определения права как нормативного порядка совместной жизни людей, как "правильного" (справедливого) порядка, как порядка, обладающего средствами государственного принуждения. При этом он, в частности, отмечает: "...Право не может иметь любое произвольное содержание; оно связано определенными высшими нравственными основоположениями справедливости. Было бы просто невозможно имеющиеся правовые проблемы решить лишь с помощью позитивного
1 Ibid., p. 67.
2 Ibid., p. 77, 78. Ibid., p. 78.
4 Luf G. Grundfragen der Rechtsphilosophie. 3 Aufl. Wien, 1983.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 559
права. Как раз для того, чтобы осмысленно применять позитивное право, надо все снова и снова учитывать и соображения справедливости. Юрист не может уклоняться от такого рода проблем справедливости"1.
Принуждение в праветрактуется Луфом лишь как средство для правовой цели — как средство, целью которого является обеспечение осуществления правовых требований. "Момент принуждения в праве, — подчеркивает он, — нельзя, однако, преувеличивать... Принуждение в праве — это не самоцель, а голое средство для цели. Оно получает свою легитимацию из содержательных це-леустановлений права"2.
Задача права — сделать возможной свободу.И это, замечает Луф, прежде всего нравственное требование,что право как порядок совместной жизни людей имеет своей целью гарантировать гуманные условия для жизни и выживания людей. "Эта нравственная цель права необходимым образом предшествует всем позитивным установлениям"3. Это означает, что необходимо "поставить право и его институты под требование справедливости"4. В данной связи он пишет: "Таковы в нашей сегодняшней ситуации требования защиты прав человека, осуществления принципов правового государства, установления демократических процедур принятия решения и иные элементарные нравственные требования к праву. Тем самым эти требования служат созданию и соответственно критике права в рамках определенных исторических условий"5.
Профессор права Гамбургского университета Ш. Смидв своей концепции философии права исходит из "рабочей гипотезы", согласно которой "право осуществляет функцию обеспечения равенства при разрешении конфликтов и прежде всего поэтому оно в состоянии выполнить свою миротворческую задачу"0.
В рамках такого подхода он трактует право как власть отдельного человека и как общий порядок свободы.История права, отмечает он, пронизана линией развития от привилегий (санкционированного правом превосходства одних над другими) к правовому равенству. Идея правового равенства сформировалась в сфере иудейско-греческо-христианской культуры и лежит в основе европейского права.
Правовое различение равенства и неравенства, по Смиду, "образует мототор дальнейшего развития права", так что само развитие права — это "совершенствование равенства"7.
Ibid, S. 14.
2 Ibid., S. 15.
3 Ibid., S. 52. 1 Ibid.
s Ibid.
" Smid S. Einfhiirung in die Philosophie des Rechts. Miinchen, 1991, S. 145.
Ibid., S. 151.
Раздел V. История философии права и современность
Подобные философско-правовые идеи и положения, согласно Смиду, должны найти свое преломление и в такой области правоведения, как юридическое учение о методах изучения и трактовки действующего права.
Ряд исследователей как философию права трактуют науку о естественном праве.Подобный подход получил заметное распространение среди испанских авторов.
Так, испанский правовед И. Вельда1 считает, что наука о естественном праве как философская дисциплина занимается вопросом о всеобщем порядке Вселенной и теми обязательствами, которые природа накладывает на человека (в их отличии от общественных обязательств человека). Задача состоит в том, чтобы поведение человека в обществе привести в соответствие с требованиями его природы.
Соглашаясь с определением Монтескье законов как необходимых отношений, вытекающих из "природы вещей", Бельда различает законы космологические (законы материального мира — законы физики, химии и т. д.) и ноологические (законы духовного мира — законы логики, истории, морали и т. д.)2. Человеческая деятельность, отмечает он, подчинена как законам физики, так и логики. Нормы права отличаются от морали своей общеобязательностью.
Естественное право Бельда трактует как основу позитивного права, необходимость которого обусловлена абстрактностью естественного права и отсутствием в нем санкций, а также потребностями борьбы против произвола и обеспечения юридической безопасности. При установлении норм позитивного права, согласно Бель-де, необходимо учитывать требования естественного права, идеальные цели, исторические традиции, физические, биологические, психологические факторы3.
Среди конкретных естественных прав человекаон называет право на жизнь и личную целостность, право на личное достоинство (включая сюда принцип равенства всех перед законом, принцип равных возможностей для всех людей, независимо от расовых, национальных и иных различий, принцип равенства мужчин и женщин), право на труд и право на личную свободу. Из естественного права в современных условиях, согласно- трактовке И.Бельды, вытекает как обязанность родителей дать образование своим детям, так и обязанность последних подчиняться родителям в данном вопросе.
Профессор философии права Севильского университета Х.Ф. Лорка-Навареттевидит задачу философского учения о праве в исследовании сущности права и взаимосвязей права с другими социальными явлениями, в обосновании принципов естественного пра-
1 Belda P. Derecho natural. Madrid, 1974.
2 Ibid., p. 3.
:l Ibid., p. 8—12, 74—80.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 561
ва, вытекающих из природы человека, в анализе соотношения между позитивным правом и естественным правом. Естественное правопри этом трактуется как оценочная категория (морального характера)в отношении к действующему праву и закрепленному им социальному порядку. "Право, лишенное этического начала, не стремящееся к достижению справедливости, — пишет он, — превращается в средство манипулирования людьми, в инструмент для решения утопических задач посредством фикции"1.
В контексте моральной трактовки справедливости и естественного права Лорка-Наваретте подчеркивает, что право — это не "чисто логический феномен" и его не следует, как это делают юристы-позитивисты, противопоставлять этике и психологии.
Критикуя юридико-позитивистские фикции как прием, при помощи которого действительность подгоняется под определенную формулу (со ссылкой на пробелы в позитивном праве), Лорка-Наваретте подчеркивает, что в подобных случаях "недостаточности" права должны применяться высшие принципы права (т, е. требования естественного права).
Миссия сторонников естественного права (следовательно, также и задача философии права), согласно Лорке-Наваретте, состоит в критике существующего законодательства с точки зрения принципов естественного права, коренящихся в человеческой природе.
Существенные изменения претерпел в XX в. и юридический позитивизм, трансформировавшийся в неопозитивизм.Появился ряд новых направлений в рамках развития прежней аналитической юриспруденции (концепция Г. Харта, нормативизм Г. Кельзе-на и др.), сформировались и получили довольно широкое распространение некоторые новые юридико-позитивистские подходы к праву (лингвистические, юридико-логические, структуралистские и некоторые другие варианты неопозитивистского учения о праве)2. В целом все это проходило в общем русле развития естественных и общественных наук и несомненно имело и свои положительные моменты, в том числе и в плане обновления юридической науки в XX в., совершенствования понятийного аппарата, приемов и методов юридического анализа, расширения и углубления междисциплинарных связей юриспруденции с другими науками и т. д.
Однако, с точки зрения существа понимания права, юридическому неопозитивизму XX в., как и позитивизму прошлого, присущ именно легистский тип правопонимания.
Неопозитивистское отождествление права и закона (позитивного права) — как бы изощренно и обновленно (с помощью средств
1 Lorca-Navarette .F. El derecho natural hoy: Aproposito de las ficciones uridicas. Madrid, 1976, p. 6.
2 Подробное освещение некоторых неопозитивистских концепций (Кельзена, Харта, "познавательно-критической теории права") дается в последующих параграфах данной главы.
Раздел V. История философии права и современность
и приемов современной позитивистской философии, логики, лингвистики, структурализма и т. д.) это ни отстаивалось неопозитивистами — по сути своей отрицает философию права и, подобно Г. Гуго и Д. Остину, признает лишь философию позитивного права.
С точки зрения такого радикального неопозитивиста, как Г. Кельзен, адекватной позитивистской теорией о позитивном праве является разработанное им "чистое учение о праве", а "философия права", согласно такому последовательному позитивизму, — это моральная философия,как у сторонников естественного права или у Канта.
Для неопозитивистов "естественное право", "идея права" и вообще все, что не есть позитивное право (закон), — это "мораль". В очищении правоведения от такой "морали" Кельзен и видит основную задачу и вместе с тем достижение своего "чистого учения о праве".
Некоторые, не столь радикальные, неопозитивисты допускают то или иное воздействие (и в какой-то мере даже присутствие) подобной "морали" на позитивное право.
В целом ряде философско-правовых концепций умеренных позитивистовотмечается необходимость учета идей и достижений также и непозитивистских направлений правовой мысли и предпринимаются попытки объективной оценки правовых теорией юс-натурализма и позитивизма.
Подобный подход присутствует, в частности, в концепциях К. Роде, Р. Циппелиуса, А. Батиффоля и некоторых других позитивистски ориентированных философов права.
Философия права, согласно немецкому юристу К. Роде,— это, по сути своей, история философии права,в которой он выделяет три основных этапа — философию права античности, христианскую философию права и философию права нового времени (от Макиавелли до Кельзена и других современных авторов)1.
О диалектичности истории философско-правовой мысли, отмечает он, свидетельствует борьба двух основных направлений правовой мысли — естественноправовых учений и юридического позитивизма. Хотя сам Роде — сторонник юридического позитивизма как наиболее перспективного, по его мнению, направления философии права, однако он сознательно стремится к тому, чтобы его персональные симпатии не препятствовали "объективности изложения"2.
При этом он полагает, что "история философии права" как дисциплина — в силу субъективизма в понимании смысла слов "философия" и "право" — в принципе не может определить заранее свойпредмет. Каждый мыслитель прошлого по-своему трактовал
1 См.: Rode К. Geschichte der europischen Rechtsphilosophie. Diisseldorf, 1974, S. 1—2.
2 Ibid., S. VI.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 563
эти понятия, поэтому было бы неправильно, утверждает Роде, излагать историю философии права с точки зрения какой-то одной концепции философии и одного понятия права. Остается, пишет он, "некритично воспринять"1 положения каждого мыслителя о сущности философии вообще и сущности права в особенности. Автор истории философии права должен акцептировать то понятие философии и то понятие права, которых придерживался соответствующий мыслитель прошлого. Только таким способом, согласно Роде, можно исторически трактовать "предмет" философии права, поскольку, кроме этого, здесь нет чего-то другого конкретного и понятийно определенного: мыслительное содержание предмета философии права перманентно менялось не только в ходе исторического процесса, но оно не может быть определено и применительно к отдельному историческому моменту2.
С такой методологией понимания и изложения "истории философии права" и "философии права" вообще трудно согласиться, поскольку подобная позиция отрицает всякое единство(определенную логику, объективно общий смысл, внутренние закономерности и т. д.) как в позиции историографа (что, конечно, лишает ее теоретико-концептуальной значимости), так и в самой истории философии права. "История" при таком подходе распадается на отдельные персоны мыслителей, между учениями которых нет объективной теоретико-познавательной, содержательной связи, а в их учениях в целом отсутствует какой-либо общий смысл.Здесь мы по существу имеем дело не с историей как таковой, где отдельные философско-правовые учения — ступени и составные моменты некоего единого развивающегося человеческого познания, а со случайным и произвольным набором оторванных друг от друга учений (если, как полагает Роде, нет объективного концептуального познавательно-содержательного критерия отбора соответствующих учений прошлого и современности для определенной концепции истории философии права).
Позиция Роде (при всем субъективном стремлении самого автора к "объективности изложения") демонстрирует недостатки юридико-позитивистского подхода к истории правопонимания, обусловленные пороками теоретического правопонимания: с позиций легизма(т. е. отрицания самой сути философско-правового подхода — различения права и закона и т. д.) в принципе невозможно адекватно понять и изложить в рамках и контексте некоего общего право-понимания различные, исторически развивавшиеся концепции права. Реальное правовое содержание и правовой смысл всех непозитивистских концепций правопонимания находятся (как неправо) за границами легистского правопонимания и в лучшем случае (как при
1 ibid., S. 2.
2 Ibid, S. 2—3.
Раздел V. История философии права и современность
"объективности изложения" у Роде) могут быть восприняты и изложены как некое (неправовое — с точки зрения легизма) явление — "естественное право". Содержательное и теоретическое значение права ("естественного права") для закона (позитивного права) остается за рамками легистского виденья и восприятия права, его сущности и смысла.
Немецкий профессор права Р. Циппелиусв своем учебнике "Философия права" трактует право как "многослойное образование" и с этих позиций отвергает "упрощенные представления" о праве как о некоем фактическом регуляторе совместной жизни людей или как о "системе нормативного смыслового содержания" и т. д.1 Также и в учениях о факторах, определяющих содержание норм права, подчеркивает он, широко распространены односторонние подходы, согласно которым право порождается или человеческой природой, или экономическими отношениями, или народным духом и т. д.
При этом многие важные аспекты права остаются за рамками таких односторонних и упрощенных его трактовок. Так, крайняя социологическая теория права, сводя право к факту, упускает из виду, что координация действий людей осуществляется прежде всего с помощью норм поведения, т. е. через "смысловую" ориентацию. С другой стороны, крайний нормативизм, сводящий право к сумме нормативных смысловых содержаний, оставляет без внимания то обстоятельство, что живое право — это тоже есть "факт": действительное право — это "право в действии". Также и при трактовке права как продукта различных интересов и властных отношений игнорируется то, что мы не всегда довольны законом, продиктованным какими-то интересами, что мы критикуем законы и законопроекты как неправовые и ставим вопрос о лучших альтернативах с шансами рано или поздно оказать влияние на содержание закона, и при "таком правопонимании встает вопрос о справедливости"2.
Все эти аспекты права(нормативные, социальные, антропологические, а также "аспект справедливости") должны, по Циппе-лиусу, учитываться в процессе философской трактовки права. В проблематику философии права, далее, входит и свобода, т. е. тот, по Циппелиусу, аспект права, согласно которому "право — это поддерживающий общность регулятив развертывания свободы"3.
В своем подходе к праву Циппелиус придерживается метода так называемого "тентативного, экспериментирующего мышления"4. "Развитию понятия права и уяснению критериев справедливости, — полагает он, — должен служить метод испытующего (про-
1 Zippelius R. Rechtsphilosophie. Munchen, 1982, S.I.
2 Ibid.
3 Ibid, S.2
4 Ibid.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 565
бующего) мышления. Такое тентативное, экспериментирующее продвижение вообще является до сих пор наиболее успешным методом человеческого мышления. Этот метод впервые лишь в наше время продуман достаточно, чтобы постигнуть его как основной образец человеческой ориентации в мире, который применим не только к предметам естественных наук, но и к вопросам этики и права"1. В качестве примера "экспериментирующего мышления в области права" Циппелиус ссылается на "рассуждение (осмысление) от казуса к казусу" в англосаксонском прецедентном праве. "Пробным камнем" того, можно или нельзя принять соответствующее решение проблемы, в вопросах справедливости является, по Циппелиусу, достижение "широкого консенсуса"2.
Метод "тентативного мышления", согласно Циппелиусу, может быть применен не только при решении отдельных правовых вопросов, но и при освещении всеохватывающих теорий права и справедливости, история которых может быть рассмотрена как "ряд опытов (проб) мысли": в этих следующих друг за другом теориях прошлого снова и снова создавались и опробовались понятия права и критерии справедливости и, если предложенное решение не выдерживало пробу (проверку), предлагалось другое решение и т. д.3
Предлагаемый Циппелиусом "метод пробующего мышления" является приемом эмпирического познания (на уровне обыденного "метода проб и ошибок",суждения о явлениях, а не о сущности), но не затрагивает специфику и существо собственно теоретического познания.Абсолютизируемые им (в духе юридического позитивизма) модели эмпирического познания фактических явлений (отдельных фактов и фрагментов реальности) существенно отличаются (по своей гносеологической природе, эвристическим возможностям, познавательным средствам, логической строгости и т. д.) от универсально-понятийного смысла и способа абстрактно-теоретического мышления и познания. Поэтому, кстати говоря, "метод пробующего мышления" отказывается от достижения истины:он претендует (и у Циппелиуса) не на истинное решение той или иной проблемы, а, максимум, на ее "консенсусоспособное" решение(на широкое согласие, на "возможно широкий консенсус"). Конечно, мнения, консенсус и т. д. — вещи важные, но не в качестве аргументов научной теории,в том числе и философско-правового профиля, которая, по природе своей, ищет истину и должна быть истинной — в той мере и в таком смысле, в каком человеческое познание вообще может быть истинным в данное время и на данном этапе его развития.
1 Ibid.
2 Ibid, S.3.
3 Ibid.
Раздел V. История философии права и современность
Профессор права Парижского университета А. Батиффольсвязывает повышение интереса французских юристов к философии права во II половине XX в, с такими факторами, как потребности развития права в современных условиях и совершенствования методологии его исследования, необходимость правового осмысления новых социальных проблем, стимулирующее воздействие достижений философии права в тех странах, где эта дисциплина разрабатывается и преподается.
Изучение позитивного права, согласно Батиффолю, не должно ограничиваться лишь разработкой теории позитивного права без философского исследования "основного, высшего смысла права" К
Трактовка Батиффолем предмета и задач философии правав целом находится под влиянием юридико-позитивистских идей аналитической юриспруденции, особенно — "чистого учения о праве" Кельзена, которое характеризуется им как "хронологически последнее и самое совершенное среди других главных теорий позитивизма"2. В русле подобных юридико-аналитических представлений он замечает, что в ходе философского изучения юридического феномена (т. е. различных систем позитивного права) усилия юриста направлены на поиск идей, способных организовать предложения, выражающие правовые решения.Под правом при этом он имеет в виду закон (позитивное право), и его оговорка, что право состоит не только из норм, непосредственно устанавливаемых государственной властью, но и из норм, складывающихся без нее и лишь потом санкционируемых ею, сути дела, конечно, не меняет.
Правда, несколько отходя от ортодоксального позитивизма, Батиффоль утверждает, что создание права— это не только волеизъявление(законодателя, государственной власти), но и обоснование,и что правотворческая власть — это взаимопроникающее единство, соединение воли и обоснования как основы позитивного права. Установление права, подчеркивает он, "неразрывно связано с заботой найти соответствующее оправдание и даже в конце концов обоснование принимаемых решений"3. Поэтому в процессе оправдания, обоснования и организации правовых решений (и позитивного правав целом), отмечает Батиффоль, необходимо выявить значение дедуктивных конструкций в действующем праве, роль естественного и международного права, вклад юридического опыта в разработку понятий "человеческая природа", "равенство" и т. д. При этом он (под влиянием ряда идей Аристотеля, включая и его телеологизм) признает, что "право никак не может обойтись без обращения к человеческой природе, когда ищутся последние основы, на которые опираются устанавливаемые им нормы"4.
Batiffol H. Problemes de base de philosophie du droit. Paris, 1979, p.8.
2 Ibid., p. 65.
3 Ibid., p. 480.
4 Ibid., p. 140.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 567
Свою "срединную" позициюв вопросах правопонимания Ба-тиффоль обосновывает следующим образом: экстремистские позиции несостоятельны ввиду того, что индивидуализм неосуществим, а тоталитаризм неприемлем;поэтому "напрашивается поиск среднего пути решения". Целями такого "среднего пути" являются безопасность, справедливость и общее благо, ккоторым должна стремиться действующая нормативная система.
К реализации данных целей и должны быть направлены наши познавательные средства философско-спекулятивного и позитивно-практического характера. "Их совпадение и совместимость их результатов, — замечает Батиффоль, — не даны заранее; поиск такого единства является одной из конкретных ежедневных задач юриста. Философское размышление не освобождает его от этого, но по крайней мере позволяет выявить пути, не имеющие выхода, и понять, что желаемое единство, в котором доминирует идея завершения, не является иллюзией"2.
В целом для авторов, ищущих "третью теорию права" (Р. Двор-кин)3,характерно во многом эклектическое соединение идей и подходов из двух противоположных концепций правопонимания.
Неокантианские концепции философии права
При этом под закономерностями и целями социальной жизни и общественного развития Штаммлер как кантианец имел в виду априорные идеи разума, включая и… С этих позиций он критиковал марксистское учение об определяющей роли… 1 Ibid, p. 391.Неогегельянские концепции философии права
В 1910 г. с программой "обновления" гегельянства выступил в Гейдельбергской академии наук и неокантианец В. Виндельбанд.С этого времени,… 1 Ibid, S. 145. 2 Ibid.Чистое учение о праве Г. Кельзена
1 Hyppolitz . Le Tragique et le rationnel dans la philosophie de Hegel // "Hegel-ahrbuch 1964". Meisenheim / Glan. 1965, p. 13. 2 Hyppolite . Le Tragique et le rationnel dans la philosophie de Hegel, p. 14.… 4 См. подробнее: Нерсесянц B.C. Гегелевская философия права: история и современность. М., 1974. С. 226—272.Тельность (в формальном, а не в фактически-содержательном смысле) правовой формы (права как формы).
Таким образом, в подходе Кельзена "чистота" внеправового формализма (нормологизма) сочетается с антиправовыми "нечистотами"… Кельзеновский разрыв между должным и сущим (и соответствующее…Вцелом чистое учение о праве Г.Кельзена представляет собой, с точки зрения юридического типа правопонимания, одну из самых радикальных теоретических версий позитивистского антиюри-дизма.
В поздних работах Кельзена уже отрицается возможность такой логики норм,
которая лежит в основе "Чистого учения о праве", и предпринята попытка обоснования позитивистской теории права с иных методологических позиций.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 607
Концепции "возрожденного" естественного права
Однако действительное возрождение естественного права, его бурный "ренессанс" в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии,… Этот процесс послевоенного обновления (в содержательном,… Вместе с тем свой большой вклад в "возрождение" и "ренессанс" естественного права внесли и…Экзистенциальная философия права
В экзистенциализме подлинное существование человека (экзистенция), "бытие-в-мире", противопоставляется его неподлинному существованию в… Экзистенция интенциональна, т. е. направлена на что-то другое, устремлена к… С точки зрения такой философии, основная задача философии права состоит в понимании и трактовке права как…Онтологическая концепция права Р. Марчича
Согласно такой правовой онтологии, в основе любого исторически данного, позитивно установленного порядка (т. е. позитивного правопорядка,… Никогда в истории и нигде на земле право не было изобретено подобно колесу,… 1 См. подробнее: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 81.Неопозитивистская концепция права Г. Харта
Отходя от определения права Остином как "приказа суверена",Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует… В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной цельюсоциальной… 1 Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 147.Философия права (или общая теория права)в виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разрабатывается "не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ оснований правовых наук"3.
Отмечая наличие разных версий философии права, авторы курса подчеркивают противоположность "спекулятивной философии права"(т. е., по существу, всех непозитивистских концепций философии права) и "научно-критической философии права"(т. е. различных вариантов позитивистской философии права)4.
Научный характер, согласно такой трактовке, носит лишь позитивистская философия права, тогда как "спекулятивная философия права" оказывается ненаучной, поскольку занимается "метафизическими" проблемами и "трансцендентными идеями"5. "Научно-критическая философия права, — пишут авторы курса, — ставит перед собой как философия науки задачу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода понятиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т. д."6. На базе этого понятийного инструментария "научно-критическая философия права" стремится развить "всеобщую теорию строения и динамики права"7. Далее, она разрабатывает учение о методах юридической работы, т. е. руководство для практической деятельности юристов.
К "научно-критической философии права" авторы курса относят "аналитическую философию права (или аналитическую юрис-
1 Ibid.
2 Ibid.
3 Ibid., S. 35.
4 Ibid., S. 35—36.
5 Ibid, S. 35. « Ibid, S. 36. 7 Ibid.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 541
пруденцию)" и "так называемое чистое учение о праве, разновидность аналитической философии права"1. Рассматриваемый курс, по оценке его авторов, представляет "аналитическую концепцию" и определяется ими как "познавательно-критическая теория права"2,т. е. как еще одна разновидность аналитической юриспруденции.
Поясняя смысл этих подходов, авторы курса пишут: "Как аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые учения, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т. е. изучают все проблемы правовой теории прежде всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юридических изысканий. Однако многие представители аналитической философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т. е. то, что право прежде всего есть общественный феномен"3.
Своеобразие "чистого учения о праве" как разновидности аналитической философии права состоит, согласно авторам курса, в следующем: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благодаря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивного права, т. е. это учение считает, что оно как всеобщая структурная теория правоположе-ния, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инструментарий для постижения и изложения любой мыслимой правовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариантах), критически замечают авторы курса, "элиминирует из правовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюри-дические ("метаюридические"), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т. е. фактически на основе юридико-догматического анализа устанавливаемые, правовые содержания"4.
Свою "познавательно-критическую правовую теорию" авторы курса характеризуют так: как "аналитическая концепция" эта теория "прежде всего пытается прояснить структурные проблемы права, юридического аргументирования и правовой динамики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений"5. Хотя эта теория "признает необходимость определения характера постановки проблемы, например, необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций политики права, но в отличие от
Ibid.
Ibid, S. 37. Ibid, S. 36. Ibid. Ibid., S. 37.
Раздел V. История философии права и современность
чистого учения о праве она придерживается мнения, что не только "чистые", но также и комплексные трактовки права, включая и соображения de-lege-ferenda, относятся к юриспруденции"1.
Данную теорию ее авторы называют "познавательно-критической", поскольку "она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуации"2. Она "исходит из убеждения, что современная юридическая наука базируется на целом ряде таких дисциплин, как логика, семантика, теория коммуникации, аксиология, теория решений, кибернетика, социология, политология и т. д. При этом речь идет не только о применении результатов этих дисциплин, но, более того, о том, чтобы развить особенные основополагающие дисциплины для целей юридической науки. Так, например, нельзя просто привлекать имеющуюся логику дескриптивного языка, но сперва должна быть создана особая дисциплина, логика прескриптивного языка"3.
В своем определении понятия права авторы курса в целом придерживаются достаточно умеренного варианта позитивистского (в принципе — легистского) правопонимания. Под "правом (правопорядком)" имеется в виду "право в объективном смысле"4, т. е. позитивное право (закон). Право, согласно их трактовке, это "динамичная система", "принудительный порядок", "система долженствования, "система норм, генеральные нормы которой относятся ко всем лицам (персонам), образующим правовую общность"5. "Правопорядок, — отмечают авторы курса, — всегда выступает с притязанием быть общественно правильным долженствованием. В рамках демократического мировоззрения это включает в себя требование, что право как целое акцептировано правосознанием народа"0.
Но действительно ли позитивное право таково или нет? Рассмотрение этого и других ("метафизических") вопросов по существу остается вне рамок "познавательно-критической теории права", ограничивающейся лишь "ценностно-нейтральным понятием права"7.
"В обыденной речи и часто в философии права, — пишут авторы курса, — понятие права выступает часто в связке с атрибутом "правильное", "справедливое"... В этих формах речи выражена не только ссылка на содержание данной нормы, но также и привносящаяся извне оценка. Для целей правовых наук, для научного анализа права, напротив, нужно применять ценностно-нейтральное
1 Ibid.
2 Ibid.
3 Ibid.
4 Ibid., S. 85.
5 Ibid. " Ibid. 7 Ibid.
Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 643
понятие права... Это нейтральное применение понятия "право" имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку... Имманентное моральное притязание права надо строго отличать от оценочной позиции толкователя по отношению к праву"1.
Верно, что позицию толкователя следует отличать от "моральных притязаний" самого права, от собственных претензий правопорядка на то, что он представляет "общественно адекватные, "правильные" правила"2. Но собственно философско-правовая проблема состоит в другом, в выяснении обоснованности или необоснованности подобных претензий закона (позитивного права).Причем при адекватном юридическом подходе речь должна идти не о моральности или неморальности закона(позитивного права), как это в лучшем случае допускают позитивисты, а о его правовом или неправовом характереи содержании, о его соответствии или несоответствии объективным требованиям права, независимым от воли и усмотрений законодателя, официальной власти.
При легистском же правопонимании право, отличаемое от закона (позитивного права), рассматривается как "мораль", т. е. как нечто по сути своей неправовое и внеправовое. Такова и позиция авторов "познавательно-критической" философии права. Кстати говоря, они входят во внутреннее противоречие,когда, с одной стороны, говорят о моральных притязаниях самой правовой системы и, следовательно, признают наличие этих притязаний в данности позитивного права, в его содержании, а, с другой стороны, для строго "научного" изложения этого, уже исходно ценностно не нейтрального, позитивного права требуют применения "ценностно-нейтрального понятия права". Ведь и без привнесения извне толкователем ценностных моментов сам объект такого "научного" изложения уже изначально не является, даже по признанию авторов рассматриваемой теории, нейтральным в ценностном отношении.
К тому же получается, что "моральные притязания" законодателя на то, что он создал "адекватное" и "правильное" право, вполне уместны и обоснованны, а философско-правовое сомнение в этом и исследование реального положения дел в данной сфере — нечто "трансцендентальное", "метафизическое", "ненаучное".
1 Ibid., S. 85—86.
2 Ibid, S. 86.
Указатель имен
Августин — 592
Адаме Д. — 93
Аксаков К.С. — 358
Александров И.Г. — 305
Алкидам — 408
Алмазов Б.И. — 358
Амос Ш. — 465
Антифонт — 406
Аржанов М.А. — 292
Аристотель — 23, 68, 331, 412
Ауэр А. — 621
Балдус — 447 Батиффоль А. — 566 Бельда И. — 560 Бентам И. — 67 Бергбом К. — 599 Бердяев И.А. — 26, 541 Берцинский С. — 274 Биндер Ю. — 575 Бомануар Ф. — 447 Бринкман К. — 556 Булгаков М.А. — 342 Бэкон Ф. — 455
В
Вайнбергер О. — 639 Валендорф Шварц-
Либерман Г.А. — 557 Вальдштайн В. — 620 Велькер К. — 93 Виндельбанд В. — 53 Вольтер А. — 173 Вольф Эрик — 623 Вольф Эрнст — 623 Вышинский А.Я. — 283
Гаеринг Т. — 580
Гай — 431
Галлер К.-Л. — 508
Гатинян А.А. — 319
Гегель Г.В. — 93, 327, 331,
333, 348, 498 Геллер Г. — 574
Генкин Д.М. — 295 Гераклит — 401 Гербер К. — 104 Герцен А.И. — 358 Гесиод — 399 Гессен В.М. — 93 Гизе Г. — 574 Гиппий — 406 Гирш Э. — 574 Глокнер Г. — 572 Гоббс Т. — 457, 463 Гомер — 399 Горгий — 405 Градовский А.Д. — 514 Графский ВТ. — 319 Гроций Г. — 23, 68, 448 Гуго Г. — 11, 507
Д
Дабен Ж. — 616 Дайси А. — 104 Дворкин Р. — 567 Демокрит — 68, 403 Демосфен — 436 Десниций СЕ. — 510 Джентиле Д. — 581 Джефферсон Т. — 93 Дильтей В. — 572 Диоген Лаэртский — 424 Домбоис X. — 623 Доне л л — 448 Доценко М. — 280 Дюги Л. — 298
Е
Евтихиев А.Ф. — 276 Еллинек Г. — 104
Зауэр В. — 622 Зенон — 424 Зигфрид В. — 418, 420 Золотницкий В.Т. — 510 Зорькин В.Д. — 319
И
Иеринг Р. — 104, 255 Иоффе О.С. — 306
Указатель
Ипполит Ж. — 585 Ирнерий — 445
К
Кавелин К.Д. — 358
Каганович Л.М. — 260
Калликл — 26, 407
Кант И. — 56, 93, 100, 487, 488, 499
Кассирер Э. — 400, 402, 411
Катков В.Д. — 67, 516
Кауфман А. — 555
Квинтилиан — 437
Кельзен Ганс — 56, 59, 298, 586
Керенский А.Ф. — 172
Керимов Д.А. — 310, 319
Кечекьян С.Ф. — 294, 311
Кипп Т. — 434
Кистяковский Б.А, — 93, 358, 517
Клеобул — 400
Клуксен В. — 623
Кобалевский А. — 276
Ковалевский М.М. — 516
Козловский М.Ю. — 170
Коинг Г. — 622
Колер И. — 639
Кон Г. — 628
Констан Б. — 99
Коркунов И.М. — 104, 510
Коссио К. — 629
Критий — 26
Кронер Р. — 572
Кроне Б. — 573
Крыленко И.В. — 170, 277
Куайре А. — 585
Кубеш В. — 555
Кудрявцев В.И. — 299
Кузнецов Э.В. — 510
Куницын А.И. — 510
Курский Д.И. — 165
Л
Лабанд И. — 104 Лазарев В.В. — 398 Лапаева В.В. — 315 Ларенц К. — 573 Лассон Г. — 266, 573 Ленин В.И. — 113 Либерман С. — 266 Лившиц Р.З. — 319 Ликофрон — 407 Локк Д. — 93, 466
Лорка-Наваретте Х.Ф. — 560 Лукашева Е.А. — 299, 319 Луллий Р. — 445 Луначарский А.В. — 236 Луф Г. — 558
М
Майхофер В. — 624
Малицкий А. — 257
Мальцев Г.В. — 319
Мамут Л.С. — 315, 319
Мамутов В.К. — 319
Маритен Ж. — 616
Марк Аврелий — 426
Маркс К. — 23, 113, 333, 348
Марциан — 436
Марчич Р. — 56, 629
Меркель А. — 599
Месснер Й. — 616
Миколенко Я.Ф. — 311
Михайловский И.В. — 511
Модестин — 431
Моль Р. — 93
Монтескье Ш.Л. — 93, 98, 99, 472
Муромцев С.А. — 516
Мэдисон Д. — 93
И
Науке В. — 571 Неволин К. А. — 511 Недбайло И.Е. — 310 Ницше Ф. — 26 Новгородцев И.И. — 93 Ноль Г. — 572
О
Ойзерман Т.И. — 488 Оллеро А. — 570 Остин Д. — 67, 465
И
Павел (юрист) — 431 Палиенко И.И. — 93 Панетий — 427 Папиниан Э. — 431 Пашуканис Е.Б. — 45, 198 Петражицкий Л.И. — 516 Пивоваров Ю.С. — 351 Пионтковский А.А. — 311 Пифагор — 401
Указатель имен
Платон — 68, 323, 340, 409 Пленге И. — 573 Плутарх — 424 Подволоцкий И. — 222 Покровский И.А. — 93, 443 Пол — 26 Полибий — 96 Поляков А.В. — 531 Полянский И.И. — 294 Пришинг М. — 639 Протагор — 405 Пуфендорф С. — 510 Пухта Г.— 11, 507
Радбрух Г. — 568 Разумовский И. — 231 Райнер Г. — 410, 623 Редкий И.Г. — 399, 512 Резцов Л. — 264 Рейснер М.А. — 235 Роде К. — 562 Розенберг А. — 578 Розин Э.Л. — 319 Роммен Г. — 623 Руссо Ж.-Ж. — 23, 340, 478
Савиньи К.-Ф. — 11, 507
Самощенко И.С. — 310
Сартр Ж.-И. — 624
Сенека — 425
Синайский В.И. — 435
Смид Ш. — 559
Сократ — 408
Соловьев B.C. — 56, 531
Соловьев Э.Ю. — 492, 498
Солон — 94, 400
Спиноза Барух (Бенедикт) — 439
Спирито У. — 583
Сталин И.В. — 290
Стальгевич А.К. — 265, 295, 311
Стоянов А. — 443
Строгович М.С. — 295
Стучка И.И. — 170
Сфорца В. — 584
Сырых В.М. — 320
Тадевосян B.C. — 294 Телдерс Б. — 584
Тененбаум В.О. — 319, 320 Тибо — 508 Топорнин Б.И. — 389 Трибониан — 431 Туманов В.А. — 319
Ульпиан — 29, 107, 431
Ф
Фехнер Э. — 627 Фердросс А. — 630 Фихте И.Г. — 489, 499 Фома Аквинский — 68, 438 Фрасимах — 410 Фриз Я.Ф. — 13 Фурсов А.И. — 351
X
Хайдеггер М. — 625 Харт Г. — 635 Хенкель Г. — 556 Хлебников В.В. — 24 Хорст Ф. — 623 Хрисипп — 424
Ц
Цельс — 433 Циппелиус Р. — 564 Цицерон — 68; 98, 426
Челяпов И. — 274 Чернобель Г.Т. — 320 Четвернин В.А. — 321 Чичерин Б.И. — 93, 357, 518
Ш
Шаргородский М.Д. — 306 Шебанов А.Ф. — 310 Шершеневич Г. Ф. — 465 Шёнфелд В. — 580 Шиллер Ф. — 505 Шмёльц Ф.-М. — 633 Шмидт В. — 580 Шмитт К. — 580 Шпанн О. — 574 Штаммлер Р. — 567 Штрассер И. — 639
Указатель имен 647
Э Я
Энгельс Ф. — 114 Явич Л.С. — 309, 310
Эпиктет — 426 Яволен — 32
Эпикур — 421 Ягер В. — 400
Эсмен А. — 104 Ясперс К. — 625
Ю
Юдин И.Ф. — 285 Юлиан — 437
Владик Сумбатович Нерсесянц
Философия права
Учебник для вузов
Издательство НОРМА Лицензия № 03206 от 10 ноября 2000 г.
Москва, Колпачный пер., 9а
Тел./факс (095) 921-62-95. E-mail: norma@norma-verlag.com Internet: www.norma-verlag.com
Формат 60x90/16. Бумага типографская. Гарнитура «Журнальная» Печать офсетная. Усл. печ. л. 41,0. Уч.-изд. л. 45,7. Доп. тираж 6000 экз. Заказ № 4404111 .– Конец работы –
Используемые теги: Философия, права0.043
Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ: Философия права
Что будем делать с полученным материалом:
Если этот материал оказался полезным для Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:
| Твитнуть |
Хотите получать на электронную почту самые свежие новости?
Подпишитесь на Нашу рассылку
Реклама
Информация в виде рефератов, конспектов, лекций, курсовых и дипломных работ имеют своего автора, которому принадлежат права. Поэтому, прежде чем использовать какую либо информацию с этого сайта, убедитесь, что этим Вы не нарушаете чье либо право.
© copyright 1999 - 2024 allRefs.net. Все права защищены. Страница сгенерирована за: 0.237 сек.
Новости и инфо для студентов