Чистое учение о праве Г. Кельзена

Чистое учение о праве Г.Кельзена (1881—1973) представляет собой теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение XIX—XX вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: "Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и кате оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права"⁵.

¹ Hyppolitz . Le Tragique et le rationnel dans la philosophie de Hegel // "Hegel-ahrbuch 1964". Meisenheim / Glan. 1965, p. 13.

² Hyppolite . Le Tragique et le rationnel dans la philosophie de Hegel, p. 14. ^: Ibid., p.15.

⁴ См. подробнее: Нерсесянц B.C. Гегелевская философия права: история и современность. М., 1974. С. 226—272.

⁵ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., ИНИОН АН СССР, 1987. С. 7, Работа Кельзена увидела свет в 1934 г. Второй (переработанный и расширенный) вариант работы, перевод которой здесь цитируется, был опубликован автором в 1960 г.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

Смысл "чистоты" этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно занимается одним только правом и "очищает" изучаемый предмет от всего того, что не есть право. Правоведение, утверждает он, необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично "расширилось" за счет психологии, социологии, этики и политической теории.

Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная на "чистоту" позитивистской теории права, по сути своей отвергает не только разного рода естественноправовые доктрины, но и вообще философию права (с присущим ей различением права и закона) как метафизические и идеологизированные учения, не соответствующие позитивистским критериям "строго научного" понимания права.

С учетом философской продуманности, оснащенности и изощренности чистого учения его можно, конечно, характеризовать как позитивистскую философию позитивного права,но по своему профилю, содержанию и существу это учение разработано в виде именно юридико-позитивистской теориив русле аналитической юрисдикции.

"Очищение" предмета правоведения как нормативной науки осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормологи-ческого (нормативистского) методаизучения и описания права как особой системы норм и определенной сферы долженствования.Причем, согласно Кельзену, "специфический метод определяет специфический предмет"¹. Принципиальное отличие метода, замечает Кельзен, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

При таком соотношении предмета и метода предмет познания (т. е. право) является, по словам Кельзена, произведением метода познания (т. е. нормативистского, нормологического способа его изучения и описания). Иначе говоря, не само право (как нечто само по себе объективное) определяет его нормативистское (нормологиче-ское) понимание и описание в виде системы норм, а нормативист-ский (нормологический) метод определяет его в качестве системы норм долженствования.Само же по себе право, т. е. право до его понимания и описания с позиций определенного метода, — это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.

С позиций такой методологии Кельзен видит задачу правоведенияв исследовании права как нормативной формы (и структуры), в изучении тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов.

Право при этом трактуется как нормативный порядок человеческого поведения, т. е. как система норм, регулирующих человече-

¹ Kelsen H. Der Soziologische und der uristische Staatsbegriff. Tubingen. 1928. S. 106.

Раздел V. История философии права и современность

ское поведение. "Понятие "норма", — поясняет Кельзен, — подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом"¹.

Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В духе такого же дуализма Кельзен трактует соотношение фактичности (факта, акта, действия, поведения, естественного события и т. д.) и его правового смысла (правового значения).

В рамках подобного дуализма право относится не к области бытия и фактичности, не к чувственно воспринимаемым событиям, подчиненным закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения). Нормапри этом выступает как схема толкования фактичности (бытия) и придания ей правового смысла.Нормативное толкование фактичности (того или иного акта, действия, события) тем самым принципиально отличается от ее каузального (причинно-следственного) толкования. "Конкретное действие, — пишет Кельзен, — получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования. Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы"².

В этой иерархии нормпоследующая норма выступает как "более высокая" норма, а вся система норм в целом восходит, в конечном счете, к основной норме."Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, — пишет Кельзен, — имеет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm)"³.

Основная норма составляет основание действительности нормативного порядка, т. е. системы норм, единство которых зиждется на том, что их действительность выводится из основной нормы данного порядка. Например, отдельная норма есть норма права,

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. СП.

² Там же. С. 10—11.

³ Там же. С. 18.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 589

если она относится к определенному правопорядку, а она относится к определенному правопорядку, если ее действительность покоится на основной норме этого порядка. Так же обстоит дело и в других (моральных, религиозных) социальных нормативных порядках.

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции,и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характересоответствующих санкций. "Право, — подчеркивает он, — отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак — использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны — и с применением физической силы"¹. При этом устанавливаемые правопорядком санкции социально имманентны (в отличие от трансцендентных, надчеловеческих) и социально организованы (в отличие от простого одобрения или осуждения).

Право как принудительный порядок человеческого поведениярегулирует действия людей по отношению друг к другу. Правовая власть —- в интересах индивидов и правового сообщества в целом — предписывает определенное человеческое поведение только потому, что считает его (верно или ошибочно) ценным для правового сообщества людей. Правопорядок предусматривает, что при определенных условиях (при противоправных действиях) должныбыть осуществлены определенные меры принуждения.

Но долженствование содержится не только в приказании правового органа (нормотворческого, нормоприменяющего), но и в приказе уличного грабителя, под угрозой причинения зла требующего отдать ему деньги. В субъективном смысле, отмечает Кельзен, между этими двумя приказами никакой разницы нет. "Разница, — пишет он, — обнаруживается, лишь когда мы описываем не субъективный, но объективный смысл приказания, которое один человек адресует другому. Тогда объективным смыслом обязывающей адресата нормы мы наделяем только приказание правового органа, но не приказание грабителя. Иными словами, как объективно действительную норму мы истолковываем приказание правового органа, но не грабителя"².

Почему же из этих двух актов, имеющих субъективный смысл долженствования,только один акт (акт правового органа) объективносоздает действительную (т. е. обязывающую) норму? Иначе говоря, в чем основание действительности нормы,

¹ Там же. С. 51—52.

² Там же. С. 64—65.

20 Нерсесянц «Философия права»

Раздел V. История философии права и современность

которую Кельзен считает объективным смыслом этого акта? Речь, по сути дела, идет об отличии правового (правоустановительного или правоприменительного) акта от правонарушения, да и вообще права от неправа.

Отвечая на эти вопросы, Кельзен утверждает, что только в допущении основной нормы заключается "последнее (но по своей природе обусловленное и в этом смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка"¹. Применительно к исторически первой конституции такое допущение состоит в том, что должно вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что должноосуществлять акты принуждения при таких условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституция.

Это означает допущение существования нормы (основной нормы), согласно которой акт, толкуемый как создание конституции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот акт, — как власть, издающая конституцию. Эта "основная норма государственного правопорядка", по словам Кельзена, "не установлена позитивным правовым актом, но — как свидетельствует анализ наших юридических суждений — представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты, основанные на этой конституции, — как правовые акты"². Причем в выявлении этого допущения Кельзен видит важнейшую задачу правоведения.

Но чтобы признать соответствующую норму как правовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действительной,но и действенной.Если действительность нормы означает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Связь этих двух понятий Кельзен характеризует следующим образом: принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен.Это означает, что основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. "Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые"³.

¹ Там же. С. 66.

² Там же. С. 66.

³ Там же. С. 67.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 591

В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдельного грабителя — это не правовой акт уже потому, что изолированный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым актом, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и частная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Что касается систематической деятельности организованной банды грабителей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолковывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение "отсутствует потому, что (а точнее — если) у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность"¹.

Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (официальный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее. И если принудительный порядок банды в пределах определенной территории оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исключается, то его, согласно Кельзену, можно считать правопорядком, а созданное им сообщество — государством, даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступный характер.

В этой связи Кельзен ссылается на так называемые "пиратские государства", существовавшие в XVI—XIX вв. на северо-западном побережье Африки (Алжир, Тунис, Триполи). Эти сообщества, по характеристике Кельзена, были "пиратскими" лишь в том смысле, что нарушали международное право, нападая на корабли других стран. Но их внутренний порядок запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот "минимум коллективной безопасности"², который, согласно трактовке Кельзена, составляет условие относительно длительной действенности порядка, конституирующего определенное сообщество.

Из приведенных рассуждений Кельзена видно, что в содержательном плане именно упомянутый им "минимум коллективной безопасности"выступает как основание и критерий для того, чтобы в обсуждаемом контексте отличить право от преступления (и неправа), государство (правовое сообщество) — от разбойничьей банды. Отсюда следует, что он должен был бы, казалось, включить этот "минимум коллективной безопасности" в понятие права и по-

¹ Там же. С. 68.

² Там же. С. 69.

Раздел V. История философии права и современность

нятие государства(как правового сообщества)¹. Однако такое "ес-тественноправовое" понимание неприемлемо для кельзеновского нормативизма с его разрывом между должным и сущим. Обнаруживаемое здесь фундаментальное противоречие в подходе Кельзена состоит в следующем: с одной стороны, правопонимание (норма права, правопорядок, право и правоведение) должно быть "очищено" от всего сущего (фактического, социально и ценностно содержательного), а с другой стороны, он трактует право и правопорядок как именно социальный порядок и социальную ценность, как социально действенный феномен (т. е. как факт сущей действительности, а не только как чисто формально-смысловую действительность долженствования). В силу такой двойственности ему приходится в решающем для любой теории права вопросе о критериях отличия права от неправа— вопреки претензиям "чистого" учения о праве — прибегать к доводам не только из сферы долженствования(право как система норм долженствования, действительность и объективный смысл которых зависят от основной нормы — умозрительного эквивалента естественноправового Бога и позитивно-правового Законодателя),но и из сферы сущего(право как принудительный социальный порядок человеческого поведения, факт реальной действенности системы норм и обеспечения "минимума коллективной безопасности").

Но в кельзеновской интерпретации права как системы норм долженствования все фактическое (в том числе реальная действенность норм и "минимум коллективной безопасности" как фактические критерии отличия права от неправа) остается вне понятия."Коллективная безопасность, или мир, — пишет Кельзен, — есть... функция, в той или иной степени присущая всем принудительным порядкам, обозначаемым словом "право", на определенном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им правовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности такое утверждение не означает признания некоей ценности справедливости; эта ценность отнюдь не становится элементом понятия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды грабителей (в противоположность теологии Августина)"².

У Августина,которого критикует Кельзен, справедливость является необходимым свойством права и выступает в качестве критерия того, чтобы отличить право от неправа и насилия, госу-

¹ При таком подходе соответствующее определение права как минимума коллективной безопасностиподобно, скажем, определению права у B.C. Соловьева(право — минимум нравственности) заняло бы свое место в длинном ряду естественно-правовых концепций.

² Там же. С. 69.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

дарство — от банды разбойников. В своей работе "О граде Божьем" он писал: "Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды?" (IV, 4); "... Права не может быть там, где нет истинной справедливости. Ибо что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться по праву" (XIX, 21). Справедливость при этом Августин вслед за античными авторами определял как "добродетель, которая дает каждому свое" (XIX, 21).

Кельзен отвергает такое правопонимание. "Справедливость, — пишет он, — не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков... Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком"¹.

Такой подход Кельзена обусловлен тем, что справедливость(и иные объективные свойства правав его различении с законом) он относит к моралии при этом придерживается представлений о нравственном релятивизме, об относительности различных моральных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизированном характере абсолютных ценностей. Поэтому, полагает Кельзен, при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала справедливости отрицать правовой характер римского права, с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать правовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливости — правовой характер коммунистического принудительного порядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует относительные нравственные ценности и неприемлем для позитивистской науки о праве.

Кельзен утверждает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы"².

Кельзеновское "очищение" права как формы (формы нормо-логического долженствования)от содержаниясочетается необходимым образом с допущением (и признанием) любого произвола в качестве права.Очищенное таким способом от правовых начал правопонимание (и правоведение) оказывается вынужденным даже тоталитарное насилие от имени науки легитимировать как право. "С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен в 1962 г. во

Там же. С. 70. ¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. М., ИНИОН АН СССР, 1988. С. 74.

594. Раздел V. История философии права и современность

время дискуссии о естественном и позитивном праве, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я повторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права"¹.

Хотя основная норма, по Кельзену, ничего не меняет в "данности права", однако именно она в нормологической схеме чистого учения определяет соответствующую "данность" как право (как "данность права"). Так что в теоретико-доктринальном плане именно благодаря концепции основной нормы чистое учение о праве наиболее выразительным образом проявляет себя как позитивистское учение. Ведь именно основная норма дает правовое значение любому действенному порядку принуждения и определяет действительность правопорядка — безразлично к его содержанию. Основная норма выступает в нормативной интерпретации Кельзена как исходный пункт процедуры создания позитивного права. И любая правовая норма (и право в целом), согласно этой формально-логической схеме, действительна (независимо от своего содержания) потому, что она создана определенным способом, предусмотренным, в конечном счете, основной нормой. Основная норма, по Кельзену, лишь делегирует нормотворческую власть, т. е. устанавливает правило, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы, но содержание этих норм безразлично для основной нормы и не может быть выведено из нее посредством логической операции. "Основная норма, — пишет Кельзен, — определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права"².

Толкование позитивного права, т. е. всякого действенного порядка принуждения, в качестве объективно действительного нормативного порядка, по Кельзену, возможно лишь при условии постулирования основной нормы, в соответствии с которой субъективный смысл правоустанавливающих актов является также и их объективным смыслом.

Поясняя логическое значение основной нормы для обоснования — без помощи метаправовой властной инстанции (Бога или природы) — действительности исторически первой конституции (т. е. конституции, которая не создавалась путем правомерного изменения предшествующей конституции), Кельзен пишет, что признание такой конституции в качестве обязывающей адресата нормы воз-

¹ Das Naturrecht in der politischen Theorie. Hrsg. von F.-M. Schmolz. Wien, 1963, S. 148.

² Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 74.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

можно при постулированииследующей основной нормы: "Должно вести себя так, как предписывает конституция"¹. В более развернутом виде описывающее эту основную норму высказывание, т. е. основное высказывание (Grundsatz)о государственном правопорядке, звучит так: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы"².

Тем самым основная норма, согласно Кельзену, обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. В данной связи Кельзен, пользуясь кантовской теорией познания, называет основную норму "трансцендентально-логическим условием этого истолкования"³.

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы),а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не Противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма непосредственно соотносится с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обычая или посредством законодательной деятельности, а опосредованно — с созданным в соответствии с данной конституцией правопорядком. В силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основная норма и обосновывает действительность этой конституции и соответствующего ей правопорядка. Таким образом, отмечает Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют произвольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная нормаи не существует выбора между различными основными нормами. Поскольку основная норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной действитель-

¹ Там же. С. 79.

² Там же. С. 77.

³ Там же. С. 78.

Раздел V. История философии права и современность

ности позитивных правовых норм, она, сама не будучи позитивной нормой,может быть лишь нормой мыслимой,а именно нормой, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм.

Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. "Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, — этот принцип есть принцип легитимности"¹.

С того момента, как старая конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает, — с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством допущения не старой, а новой основной нормы.Если же революция не является успешной, т. е. если революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями старой конституции) не стала действенной и революция не стала процессом создания нового права, то новая основная норма не постулируется; в этом случае такая неуспешная революция является, согласно старой конституции и соответствующему ей уголовному кодексу, государственным преступлением. Примененный в этих рассуждениях принцип Кельзен называет принципом эффективностии добавляет: "Таким образом, принцип легитимности ограничен принципом эффективности"².

Позитивистское правоведение при этом, замечает Кельзен, может лишь констатировать, что данная основная норма предполагается, но оно вовсе не стремится взять на себя функции нормо-творческой власти и остается познавательной деятельностью: "Предлагая теорию основной нормы, — пишет Кельзен, — чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. Оно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей метаправовой норме (т. е. к норме, установленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к правовой власти); когда под правом они понимают исключительно позитивное право. Теория основной нормы — это лишь результат ана-

¹ Там же. С. 87.

² Там же. С. 89.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 597

лиза тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское правопознание"¹.

В отличие от традиционного позитивизма чистое учение о праве изображает объективную действительность позитивного права как обусловленную постулированием основной нормы и благодаря такой предпосылке, согласно Кельзену, истолковывает отношения между людьми как нормативные отношения, т. е. как конституируемые объективно действительными правовыми нормами обязанности, полномочия, права, компетенции и т. д. Но эти отношения между людьми, замечает он, "можно истолковать и беспредпосы-лочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически"².

В кельзеновской нормологической интерпретации позитивного права понятие действенности права (его реальной силы, реальности) выступает как условие действительности права, но не тождественно действительности права (его смыслу нормативного долженствования), под которой имеется в виду специфическое существование права, отличное от природной реальности, тот собственный смысл права, с которым право обращается к реальности: природная (в том числе — социальная) реальность может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. Разрывая сущее и должное, Кельзен вместе с тем, как бы стремясь преодолеть крайние последствия такого разрыва, признает невозможность отвлечься от реальности (действенности) права при определении его действительности, хотя и предостерегает против их отождествления.

По существу же (т. е. социологически, по словам Кельзена) под действенностью позитивного права имеется в виду власть(правоустанавливающая власть, властная сила права), а под действительностью права — установленное этой властью позитивное право,т. е. приказы власти любого произвольного содержания, нормо-логически интерпретируемые в чистой теории права Кельзена как система правовых норм долженствования, исходящая из гипотетической основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: "Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения

¹ Там же. С. 81—82.

² Там же. С. 98.

Раздел V. История философии права и современность

изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти"¹.

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права, отождествляет государство и право и трактует государство как правопорядок(в кельзеновско-нор-мативистском понимании права как принудительного социального порядка). "Как только, — пишет Кельзен, — мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т. е. требования политики"².

В отличие от традиционного позитивизма, который этатизиру-ет право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в кельзеновском смысле чисто формального долженствования!) государство.При этом не следует забывать, что в чистом учении Кель-зена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного (установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства (и его властных полномочий на установление любого права) подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права (приказов государственной власти), в нор-мативистском позитивизме тот же эффект (но в более "чистом" виде, т. е. не откровенно социологически, а юридически, по Кельзену) достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает (и включает в себя) оправданность и любого государства (и как правопорядка — в "юридической" плоскости долженствования, и как фактической власти с монополией насилия и принуждения — в социологической плоскости).

При этом следует признать, что в своей критике традиционной(т. е. позитивистской в некельзеновском варианте) доктрины государства и права Кельзен верно отмечает ряд ее существенных недостатков. Согласно такой доктрине, государство существует независимо от (и даже до) права, но оно создает право, "свое" право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т. е. обязывает и управомочивает себя посредством собственного права. "Таким образом, — критически замечает Кельзен, — государство — как метаправовая сущность, как своего рода социальный организм --есть предпосылка права, но в то же самое время государство предполагает бытие права в своем качестве правового субъекта, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочива-ется. Так выглядит теория двусторонности и самообязывания госу-

¹ Там же. С. 93.

Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925, S. 45.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

дарства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия и выдвигаемые ее оппонентами возражения, по-прежнему обнаруживает поразительную жизнеспособность¹¹.

Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок— в отличие от таких совершенно децентрализованных порядков принуждения, как правопорядок первобытного общества и общий международный правопорядок. "Чтобы быть государством, — пишет Кельзен, — правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство — это относительно централизованный правопорядок"². Государственная власть имеет нормативный характер и представляет собой действительность эффективного государственного правопорядка. "Таким образом, — пишет Кельзен, — государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву"³.

Отвергая концепции "самообязывания государства" и правового государства,Кельзен утверждает, что "государство, не подчиненное праву, немыслимо"⁴. Ведь государство, согласно юриди-ко-нормативной трактовке Кельзена, только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, предусматривающих эти акты. Так, высказывание: "Государство создает право", замечает Кельзен, значит лишь, что люди (например, члены парламента, правительства и т. д.), чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания.Не государство подчиняется созданному им праву, а право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей. Приписывание государству (а не кон-

¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. ПО. Одним из известных представителей критикуемой здесь концепции "самоограничения" государства созданным им же позитивным правом как "этическим минимумом" был Г. Елли-нек,чьи юридико-позитивистские идеи (в том числе и концепция юридического понимания и толкования государства) оказали (наряду со взглядами К. Бергбома, А. Меркеляи др:) заметное влияние на учение Кельзена.

² Там же. С. 112. ^:l Там же. С. 116. ⁴ Там же. С. 145.

Раздел V. История философии права и современность

кретным людям) прав и обязанностей, в результате чего государство как самостоятельное лицо персонифицирует правопорядок, — это, согласно Кельзену, "есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания"¹. А предмет познания — это только право.

Поскольку Кельзен отождествляет государство и право, для него "всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм"². Использование же понятия "правовое государство" в специальном смысле — для характеристики "такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности", Кельзен отвергает, поскольку при этом предполагается и "принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться "настоящим" правопорядком"³.

Но такое допущение, по оценке Кельзена, это "предрассудок, основанный на теории естественного права"⁴. Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием."Ведь, — пишет он, — и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в "юридическом смысле" не в большей и не в меньшей мере, чем само право"⁵.

Наряду с основной нормой позитивного правопорядка отдельного государства Кельзен выделяет (и формулирует) также основную норму международного права и основную норму естественного права.

Если, как обычно, исходить из примата государственного, а не международного правопорядка, то тогда, замечает Кельзен, международное право — лишь составная часть суверенного государственного правопорядка, основная норма которого является основанием действительности одновременно и государственного, и международного правопорядка. При примате же международного права,из чего исходит Кельзен, международное право — это единственный суверенный правопорядок, которому подчинены все государственные правопорядки. В таком случае основанием действи-

¹ Там же. С. 146.

² Там же. Плеоназм — словесное излишество.

³ Там же. С. 153.

⁴ Там же.

⁵ Там же. С. 153—154.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 601

тельности индивидуальных государственных правопорядков является не постулируемая норма (не основная норма каждого такого правопорядка), а позитивная (фактически установленная) норма международного права,которая описывается так: "В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)"¹. Основанием же действительности и этой позитивной нормы международного права, и всего международного права, и опосредованно — каждого отдельного государственного правопорядка при примате международного права является основная норма (т. е. не позитивная, а постулируемая) международного права.

Основная норма международного права,по Кельзену, гласит: "Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем", или: "Принуждение одного государства по отношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в международных отношениях обычаю"².

Это основная норма международного права — логико-юридическая предпосылка, позволяющая рассматривать так называемое общее международное право, т. е. действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства.

Кельзен подчеркивает, что основная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, внеположеннои позитивному праву, даже ценности мира, т. е. содержание позитивного права (международного и государственного) может быть любым.

При примате международного правопорядка он "понимается как более высокий по отношению к государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный правопорядок"³. Если же исходить из примата государственного правопорядка и государства (государственные правопорядки) все же называть "суверенными", то, критически замечает Кельзен, "этот "суверенитет" может означать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или (пользуясь принятой терминологией) что государства представляют собой непосредственные международно-правовые сообщества"⁴.

¹ Там же. С. 94.

² Там же. С. 96. ^: Там же. С. 97. ⁴ Там же.

Раздел V. История философии права и современность

Чистое учение Кельзена, акцептирующее любое позитивное право, направлено как против традиционного позитивизма, так и против всех антипозитивистских концепций правопонимания, критикуемых им в качестве идеологизированных (ненаучных) естест-венноправовых воззрений. В этой связи он постоянно подчеркивает, что основная норма,которая в его учении обосновывает объективную действительность позитивного права, выполняет эпистемологическую, а не этико-политическую функцию(как естественное право, различные концепции морального обоснования или отрицания позитивного права). Правда, признает он, и основная норма (как и естественное право), обосновывающая позитивное право, сама не является позитивным правом. "В этом, — отмечает он, — можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на принцип правового позитивизма, а различие между позитивистской и естественноправовой теорией можно счесть всего лишь относительным, а не абсолютным. Однако это различие достаточно значительно, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной нормы, предлагаемая чистым учением о праве, представляет собой разновидность естественноправовой теории"¹.

В своей критике естественноправовой теории(и ее попыток этико-политического оправдания или отрицания того или иного позитивного правопорядка) Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное — можно оправдать как справедливое. Однако, по Кельзену, такого критерия абсолютной справедливости нет.Поэтому представители этого учения, замечает Кельзен, провозглашали не одно естественное право, а множество разных, противоречащих друг другу естественноправовых порядков. Так, согласно одной теории, "естественна", т. е. справедлива, только частная собственность, согласно другой — только коллективная; согласно одной — только демократия, согласно другой — только автократия.

Иллюзорным, по оценке Кельзена, является и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т. е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. Но при такой трактовке, отмечает Кельзен, естественное право — это тоже установленное, т. е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Поэтому логически последовательная теория естественного праватоже должна постулировать свою основ-

¹ Там же. С. 100.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 603

ную норму,а именно: "Должно исполнять повеления природы"¹. По Кельзену, это означает, что и теория естественного права (как и чистое учение о праве) может дать не беспредпосылочный, а лишь обусловленный (обусловленный допущением своей гипотетической основной нормой) ответ на вопрос об основании действительности позитивного права.

Но подобный ответ (в виде основной нормы естественного права) Кельзен считает неприемлемым. Ведь природа, замечает он, это система каузально детерминированных элементов, у нее нет воли, и она поэтому вообще не может устанавливать никаких норм. "Нормы, — пишет Кельзен, — могут считаться имманентно присущими природе, только если видеть в ней проявление воли Бога. Утверждение о том, что Бог через природу (или как-то иначе) повелевает людям вести себя определенным образом, есть метафизическое допущение, которое не может быть принято наукой вообще и правоведением в частности, потому что предметом научного познания не может быть явление, о котором говорится, что оно существует за пределами всякого возможного опыта"².

Существенное различие между юридическим позитивизмом и естественноправовым учением, согласно Кельзену, состоит в утверждении, что действительность позитивного права не зависит от его соотношения с нормой справедливости.При этом он считает справедливость присущей людям добродетелью и относит ее к области морали."Как и всякая добродетель, — пишет Кельзен, — справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали"³.

Все социальные нормы Кельзен делит на правовые и моральные(как моральные он при этом рассматривает все неправовые нормы, включая и религиозные). "Правоведение, — пишет он, — не единственная дисциплина, занимающаяся изучением и описанием социальных норм. Эти другие социальные нормы можно объединить под названием "мораль"; изучающую и описывающую их дисциплину можно назвать этикой"⁴.

Этика, как и правоведение, — это, по Кельзену, наука о нормах, а не о фактах, и она изучает и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали (моральным авторитетом) или сложившиеся на основании обычая.

Справедливость как свойство человека (добродетель) проявляется в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некоей норме, которая предусматривает это

¹ Там же. С. 101.

² Там же. С. 102. ^:i Там же. С. 156.

⁴ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 82.

Раздел V. История философии права и современность

поведение, т. е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некоей норме, предписывающей определенное поведение. "Эту норму, — пишет Кель-зен, — можно назвать нормой справедливости"¹.

Норма справедливости — моральная норма,и понятие справедливости подчинено понятию морали. "Методологической чистоте правоведения, — подчеркивает Кельзен, — угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и — гораздо больше — потому, что правоведение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различия между моралью и правом"².

С этих позиций Кельзен возражает против того, что "справедливость, как и несправедливость, считается также свойством самих норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, справедливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или плохом, справедливом или несправедливом позитивном праве"³.

По Кельзену же, норма (права или морали) может быть — и это по существу ее единственная характеристика — либо действительной, либо недействительной, причем при конфликте норм(например, нормы справедливости, на которую опирается естественное право, и нормы позитивного права) лишь одна из них может считаться действительной. Поэтому, замечает Кельзен, когда норму позитивного права считают действительной лишь постольку, поскольку она соответствует естественному праву, то собственно действительным в этой норме является только естественное право.

Кельзеновское "очищение" права от справедливостипродиктовано позитивистским характером его чистого учения. Уже то, что Кельзен относит справедливость к морали, предрешает его негативное отношение к теории естественного права, да и вообще к любой концепции различения права и закона (позитивного права). Своеобразие кельзеновского легизма обусловлено спецификой его нормативизма: разрывом сущего и должного, трактовкой приказания власти как логического ("чистого") долженствования, любой практически успешной системы насилия (включая тиранию, деспотизм, диктатуру, социализм, фашизм, словом — любой тоталитаризм) как действенного социального порядка принуждения и, следовательно, объективного правопорядка, оправданного гипотетической основной нормой. Причем такая норма каждый раз без всяких проблем примысливается к соответствующему случаю и, словно Бог из логической машины, произносит магическое заклинание кельзе-

¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 156.

² Там же. Вып. 1. С. 83.

³ Там же. Вып. 2. С. 157—158.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 605

новского нормативизма: "Должно считать это действенное насилие действительным правом".

Чистое учение о праве как должном тем самым предстает как нормологическая легитимациясущего, включая любое действенное насилие, в том числе и организованной и действенной банды. Между правом и произволом при таком подходе нет принципиального различия. Различие это в лучшем случае не качественное, а количественное: большой произвол (в масштабах страны) — это, по Кельзену, право, а малый произвол — правонарушение. Кельзе-новское "очищение" права от любого содержания в действительности означает оправдание всякого содержания права.

Кельзеновская теория права как принудительного порядка представляет собой по существу не теорию права, а интерпретацию силы как права.

Необходимо, правда, отметить, что сама постановка Кельзе-ном задачи очищения предмета правоведения от всего неправового является в принципе правильной.В этом плане Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали и отмеченные подобным смешением различные естественноправовые концепции¹. Но поскольку Кельзен исходно считает правом только позитивное право (т. е. закон), а его отличительный признак видит в принудительности, он по существу (и логически и фактически) отрицает наличие" у права своего специфического принципа, отличающего право от неправаи всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.).

Так, очевидно, что в подходе Кельзена игнорируется правовой смысл не только справедливости, но и вообще формального равенствакак объективной отличительной особенности и фундаментального принципа права. Ясно также, что ни фактическая (т. е. по природе своей — хаотическая и неопределенная) принудительность, ни трансцендентальная основная норма не являются (и не могут быть) принципом права. Поэтому можно сказать, что для решения своей основной задачи (очищения правоведения от всего неправового) у Кельзена нет самого главного— адекватного основания такого очищения, т. е. объективного критерия отличия права от неправа.Причем речь идет именно о формализованном (формально-правовом) критерии и принципе, каковым, на наш взгляд, является принцип формального равенства (подразумевающий и включающий в себя формальность свободы и справедливости), определяющий право как форму (т. е. отличие права от фактичности, фактического содержания) и вместе с тем выражающий содержа-

¹ Однако верная критика различных естественноправовых концепций, смешивающих право с моралью, сопровождается у Кельзена игнорированием тех правовых начал(и прежде всего — правового смысла равенства, справедливости и свободы), которые в той или иной мере и форме имеются в учениях о естественном праве.

Раздел V. История философии права и современность