Под методикой конкретного юридического исследования в литературе традиционно понимается «совокупность технических приемов, связанных с использованием определенного метода»[278]. При этом акцент будет сделан на возможностях и перспективах применения именно традиционных методов, используемых в подавляющем большинстве конкретных юридических исследований. Однако прежде чем приступить к анализу методик конкретного юридического исследования заметим, что у юриспруденции, как и у любой другой общественной науки, нет своих специфических методов научного познания, которые принято именовать частнонаучными, т. е. такими, которые формируются в рамках данной научной дисциплины и только в ней применяются. Все методы, используемые общественными науками, относятся к числу общенаучных, т. е. таких, которые используются во многих (если не во всех) научных дисциплинах, изучающих общество в его конкретных аспектах. Примеры частнонаучных методов, приводимых в литературе, не выдерживают критики. В подавляющем большинстве случаев к специфическим юридическим методам относят метод толкования права и метод сравнительного правоведения[279]. Однако метод толкования не является методом научного познания, а выступает техническим приемом практического свойства, хотя учение о методах толкования права относится к предмету научного исследования. Таким образом, происходит подмена, особенно свойственная западной юриспруденции, практической юридической деятельности и науки как рефлексии над практикой. Однако даже если допустить вслед за У. Блэкстоном, что толкование права, например в практике конституционной юстиции или других правоприменительных органов, относится к научной деятельности, то и в этом случае придется признать общенаучность этого метода. Это связано с тем, что «в качестве самостоятельных методов толкования права в юридической литературе выделяют грамматический, системный, исторический логический, телеологический, терминологический, специально-юридический и функциональный»[280]. Все они (и даже специально-юриди-ческий, основанный на специфике смысла особых юридических терминов) относятся к числу общенаучных, так как в их основе лежат логика, грамматика, системный и функциональный анализ и т. д., то же самое касается и метода сравнительного правоведения: в его основе находится всеобщий метод сравнения, входящий необходимым компонентом даже в элементарный акт наблюдения. Другое дело, что есть некоторая специфика в применении логики, грамматики или сравнения в отношении правовых явлений. Поэтому вполне оправданно говорить о частнонаучных методиках, выражающих специфические особенности применения общенаучных методов к правовой реальности.
После такого замечания перейдем к анализу использования конкретных методик в традиционных эмпирических юридических исследованиях.
Методика опроса общественного мнения. Это наиболее распространенный в социологии метод, активно используемый в юридических исследованиях. При этом используется либо анкетирование (составляющее 90—95% от всех социологических методов)[281], либо интервьюирование. Анкетный опрос проводится по достаточно жестко фиксированному порядку, относящемуся к содержанию и форме вопросов, и подразделяется в зависимости от способа формулировки вопроса на закрытый и открытый. В первом случае все варианты ответов заранее предусмотрены, а во втором респонденту представляется свобода в формулировании ответа. Достаточно часто используются также полузакрытые анкеты, комбинирующие оба способа. Интервью — это непосредственная беседа, т. е. словесное общение интервьюера и респондента, проводимая для получения информации[282].
На валидность информации, получаемой из анкеты или интервью влияет, во-первых, формулировка вопроса. Имеется в виду, прежде всего, степень его понятности. Дело в том, что даже незначительные изменения в формулировке вопроса могут вызвать существенные различия в ответах[283]. С другой стороны, результат ответа обусловлен тем, насколько единообразно понимают оценочный и полисемичный (многосмысловой, метафоричный) вопрос интервьюер и респондент[284]. Несомненно также влияние психологического стремления к одобрению (оценки) со стороны интервьюера избираемого респондентом ответа. Практически каждый стремится выглядеть в глазах даже незнакомого человека хорошим, честным и т. д. Результат опроса зависит во многом и от степени абстрактности задаваемого вопроса (например, при формулировке «должно ли государство проводить социальную политику?» положительных ответов будет достаточно много, но если вопрос конкретизировать: «следует ли для проведения социальной политики увеличить подоходный налог?» — то доля положительных ответов значительно снизится).
Анализ конкретных способов проведения опроса общественного мнения целесообразно связать со спецификой задаваемых вопросов, т. е. той информации, которую желательно получить в ходе опроса. В таком случае выделяется поведенческая информация (вопросы) и информация о психических установках и субъективных мнениях. В свою очередь, поведенческие вопросы подразделяются на нейтральные и вызывающие опасения у респондента.
Нейтральные поведенческие вопросы — это такие, которые не вызывают опасения у респондента. Единственной, по сути, проблемой здесь является человеческая память, которой свойственно забывать. Поэтому главной рекомендацией при проведении опроса, связанного с нейтральной поведенческой информацией, является активизация мнемонической активности респондента. Так, задавая закрытый вопрос, необходимо включать все значимые альтернативы ответа. При подозрении в неполном ответе желательно стимулировать процедуру активизации воспоминания (например, введением каких-либо напоминаний). Сами же вопросы должны быть составлены максимально конкретно. Именно конкретизация задаваемого вопроса позволяет выявить реальное положение дел даже при стремлении респондента к положительной оценке со стороны интервьюера. Так, вопрос о религиозной принадлежности респондента должен быть конкретизирован количеством посещения церкви (причем можно уточнить, за какой промежуток времени) или чтением какой-либо главы (можно уточнить, какой именно) Библии. При ответах на нейтральные поведенческие вопросы респонденты сообщают более точные сведения о себе, чем о родственниках или знакомых[285].
Для определения уровня безопасности (опасности) задаваемых вопросов рекомендуется спросить у респондента, считает ли он задаваемый вопрос «правильным» или «неправильным», попытаться определить стереотип поведения как социально одобряемый для данной социальной группы. Проведенными исследованиями установлено, что на Западе некоторые опасения (о них стараются не распространяться) вызывают вопросы о болезнях, финансовом положении и ненормативном (незаконном) поведении.
Вопросы, которые вызывают опасения у респондента требуют более серьезной подготовки интервьюера. Для получения достоверной (насколько это возможно) информации, которую респондент давать не слишком заинтересован, рекомендуется переформулировать вопросы в несерьезную форму с использованием аргументации распространенности такого поведения (например: «многие сегодня употребляют спиртные напитки для расслабления от трудной работы, употребляете ли вы спиртные напитки для снятия напряжения?»), нормальности поведения, считаемого морально отрицательным (например: «медициной доказано, что употребление спиртных напитков в небольших дозах не вредит здоровью; в каких дозах употребляете спиртные напитки Вы?»), ссылок на известные авторитеты, путем переключения внимания на дополнительные вопросы, не вызывающие опасения у респондента[286].
Например, для выявления реальной политико-правовой активности населения рекомендуется начинать вопрос об участии в выборах предварительной беседой о том, что многие сегодня разочарованы в демократии и редко ходят на выборы. Затем можно уточнить, в каких именно выборах в последнее время принимал участие респондент. В качестве контрольного вопроса можно узнать, где находится его избирательный участок[287].
В качестве примера С. Садлен и Н. Бредберн приводят достаточно «опасный» с точки зрения респондента вопросник об употреблении марихуаны: «Разные люди по-разному называют гашиш или марихуану. Какое название подходит лучше на ваш взгляд? Марихуана употребляется достаточно часто для расслабления, в других ситуациях. Вы сами хоть один раз в жизни употребляли марихуану? Приблизительно как давно вы в последний раз употребляли марихуану? Вспомните ваших близких друзей, сколько из них хотя бы один раз употребляли марихуану?»[288].
После проведения опроса, вызывающего некоторые опасения у респондента, рекомендуется произвести оценку задаваемых вопросов. Для этого у респондента уточняется, какие из заданных вопросов оказались неясными или непонятными, слишком личными, неприятными. Проведенными исследованиями установлена следующая степень затруднения при ответах на вопросы: об употреблении наркотиков — 42,2 %, о сексе — 41,5 %, об употреблении стимуляторов и депрессантов — 31,3 %, о состоянии опьянения — 29,0 %, о доходах — 12,5 %, об участии в азартных играх — 10,5 %, об употреблении спиртных напитков — 10,3 %, о досуге — 2,4 %, о занятиях спортом — 1,3 %.
Вопросы о знаниях, отражающих субъективные мнения и установки респондентов, предполагают несколько большую изобретательность в формулировке вопросов по сравнению с опросом, касающимся поведения респондента. Формулировки этих вопросов направлены на выявление мнения респондентов. Поэтому здесь необходимо четко определить круг индивидов, обладающих соответствующей информацией, и соотнести уровень сложности вопросов с уровнем знаний респондентов и целью исследования.
Подавляющее большинство такого рода опросов являются проверкой реальных знаний в определенной области. Например, это может быть проверка знаний Конституции РФ, основ уголовного или гражданского законодательства. Достаточно корректным выглядит такой вопрос: какая из перечисленных целей является основной для ООН — борьба с болезнями, поддержка мира, распространение демократии, борьба с коммунизмом[289]?
Для выявления общего культурного уровня рекомендуется перечислить несколько произведений (например, из художественной литературы), для того чтобы респонденты определили их авторов, назвать государства, обозначенные цифрами на карте[290], кому из мыслителей принадлежат соответствующие высказывания (афоризмы)[291], спросить по представленным фотографиям, что респонденты могут сказать про того или иного человека (политического деятеля).
С помощью опроса измеряются также установки (в англо-американской традиции используется термин «аттитюд») респондентов, т. е. их предрасположенность, как правило, не осознаваемая, к определенному типу поведения[292]. Валидность методик исследования установок проверяется путем их сопоставления с фактическим поведением. Структура установки включает три аспекта: эмоциональный, или оценочный (нравится, одобряется ли объект установки или нет), когнитивный (что субъект знает и думает по поводу объекта установки) и деятельностный (выражается в желании, намерении субъекта что-либо сделать по отношению к объекту установки).
Оценка силы установки должна быть применима ко всем трем ее аспектам в категориях «сильная»—«слабая» оценка, «полное»—«неполное» знание, «активное»—«пассивное» намерение действия (возможна и более сложная шкала оценок). Например, отношение к выборам: какова их оценка? каково знание о них (когда пройдут следующие выборы)? намерен ли респондент принять в них участие? Другой пример: считаете ли Вы себя политически активным, не слишком активным, пассивным? относите ли Вы себя к какой-либо политической партии (какой именно)? считаете ли Вы себя активным сторонником этой партии, не слишком активным, пассивным?
Установка может быть измерена и другими, не опросными методами. Так, могут использоваться физиологические методы, фиксирующие кожно-гальванические реакции при предъявлении соответствующего стимула, анализ ЭКГ, частоты сердечных сокращений, дыхания и прочих физиологических изменений, сопровождающих эмоциональную реакцию на объект.
Поведенческие методы измерения установки направлены на выявление предрасположенностей, которые открыто не проявляются по тем или иным причинам. Среди таких методик выделяются: замер шума аплодисментов при появлении артиста на сцене для обнаружения его действительной популярности; выявление частоты посещения определенных сайтов в Интернете; метод потерянных писем[293] и др.
Для того чтобы опрос проводился качественно и эффективно, опросный инструментарий должен быть подвергнут когнитивному анализу — анализу мыслительных процедур, используемых респондентом при восприятии вопроса и формулировке ответа на него. Проще говоря, суть когнитивного анализа опросного инструментария состоит в том, чтобы установить, что думает респондент, отвечая на вопрос[294]. Такой инструментарий направлен, в том числе, на экспертизу и корректировку задаваемых вопросов. Благодаря ему снижается семантическое многообразие слов, терминов, выражений, содержащихся в вопросах, и повышается качество коммуникации между респондентом и интервьюером.
В рамках когнитивного инструментария используются преимущественно два вида методик: методики когнитивного интервью и методики поведенческого кодирования. Методики когнитивного интервью направлены на вовлечение респондента в процесс тестирования вопросника: респонденту предлагается отрефлексировать причины (мотивацию) ответа на заданный вопрос, артикулировать свои размышления, показать свое понимание вопроса и своей формулировки ответа. Особое значение когнитивное интервью играет для выявления степени понимания полисемичных терминов, коих достаточно много в юридических текстах, степени понятности вопросов, понимания соответствия вопроса и цели интервью, выявления «лучших» вопросов, распределения ответов в зависимости от различных версий вопросов. Для этого используются: метод парафраза (респондента просят переформулировать заданный вопрос в традиционных для него лексических единицах); метод оценки уверенности (по соответствующей шкале измеряется степень трудности вопросов); метод артикулированного суждения (выявление причины-мотива выбора именно этого ответа, для чего предлагается проговорить все мысли, пришедшие в голову при анализе вопроса)[295].
Методика поведенческого кодирования состоит в мониторинге прохождения интервью, позволяющая формализовать коммуникацию и выделить переменные, ее (отдельные стадии) описывающие. Для этого составляется таблица, включающая поведение интервьюера (степени его отклонения от смысла задаваемого вопроса) и поведение респондента (прерывания, уточнения, адекватные ответы, уточняющие ответы, неадекватные ответы, отказ от ответа)[296].
Другими способами тестирования задаваемых вопросов являются метод экспертных оценок, метод кодирования вербального протокола, метод измерения времени, затрачиваемого на ответы, для установления степени трудности вопросов и др.
Чрезвычайно распространенным в юриспруденции является сравнительный метод. Он позволяет соотнести изучаемое явление с другими и тем самым гораздо лучше выявить его существенные характеристики. Однако, несмотря на многочисленную литературу по сравнительному правоведению, приходится констатировать, что этот метод (точнее — методика, основанная на всеобщем методе сравнения) в юриспруденции разработан крайне недостаточно. Поэтому обратимся к социологической политологической литературе, в которой методологические проблемы сравнительного анализа изучены гораздо лучше[297].
Сравнение как таковое — это выявление общего и особенного в сравниваемых объектах. В результате можно обнаружить эмпирические законы соответствия (корреляции), последовательности условий и явлений (каузации) или отношения подобия, хотя само по себе сравнение — не более чем описание, иллюстрация, средство подтверждения некоторой гипотезы[298].
В основе методики сравнения лежит выявление отношений между заранее выделенными переменными. При этом выделяются зависимые переменные (выступающие как результат воздействия некоторых условий, обстоятельств) и независимые (характеризующие эти условия и обстоятельства), а также вмешивающиеся (оказывающие определенное воздействие на связь зависимых и независимых переменных). Важное значение при сравнительных исследованиях придается также выбору параметров — постоянных характеристик (качеств) объекта.
При проведении сравнения возникают достаточно серьезные методологические проблемы, на которых следует остановиться подробнее.
1. Проблема сравнимости. Условием сравнения является некоторая относительная схожесть и различие исследуемых объектов. Тождественные и абсолютно несхожие явления сравнительному анализу не поддаются. Поэтому необходимо найти «золотую середину» того и другого. При исследовании отношения зависимых и независимых переменных рекомендуется выбирать объекты, схожие по большинству параметров, хотя можно использовать максимальное различие для выявления их контрарности.
2. Проблема эквивалентности понятий и процедур, используемых в исследовании. Она связана с проблемой лингвистической относительности[299], т. е. невозможности адекватного перевода содержательных понятий с языка одной культуры на язык другой[300]. Поэтому перед проведением сравнительного исследования необходима концептуализация и по возможности операционализация основных понятий, терминов, на основе которых оно будет производиться. При этом желательно сходство индексов и индикаторов сравниваемых объектов. Для установления единства используемых в разных культурных контекстах понятий рекомендуется процедура обратного перевода, предварительного зондажа используемых понятий.
3. Проблема универсальности: отражают ли общие понятия реальное содержание правовых процессов и явлений в различных культурно-исторических контекстах? Для преодоления этой (вытекающей из предыдущей) проблемы рекомендуется сравнение, проводимое по нескольким уровням абстрактности выделяемых процессов.
4. Проблема интерпретации сравниваемых явлений: одно и то же правовое явление имеет разные смыслы в различных культурно-исторических контекстах. Способом преодоления этой проблемы может быть идея, высказанная Л. Витгенштейном, состоящая в том, что смысл слова может быть обнаружен только в контексте его использования, применения. Поэтому сравнительный анализ, например, демократического политического режима или прав человека в различных странах должен быть конкретизирован условиями (способами) их практического воплощения и анализом значений, им придаваемых в соответствующей культуре.
Существуют и другие проблемы методологического свойства, относящиеся к сравнительному анализу[301]. При проведении конкретных сравнений используются следующие методики: 1) case study — анализ отдельного случая, одного конкретного правового института, явления и его сравнение с другим отдельным конкретным явлением — используется для интерпретации данного явления с точки зрения определенной теории, для проверки (подтверждения) теории, гипотезы, для изучения отклоняющихся от нормы явлений; 2) бинарное сравнение — исследование двух явлений для установления общего и особенного в них; 3) региональное сравнение — сравнение групп регионов, государств с точки зрения схожести и различия их некоторых параметров (например, уровня преступности); 4) глобальное сравнение — анализ некоторых параметров (например, преступности) в мировом масштабе (в большинстве стран мира, в регионах мира). Эти исследования стали наиболее популярными в 60-е годы ХХ в. в связи с появлением «глобальной» статистики, однако в 90-е гг. их интенсивность несколько упала из-за проблемы сравнимости; 5) кросс-темпоральное исследование — включающее переменную времени, т. е. динамический анализ: динамику изменения какого-либо явления, свойства изучаемого объекта в определенный промежуток времени. Это может быть как локальный уровень сравнения, так и глобальный[302].
Еще один метод, представляющий интерес для конкретного юридического исследования, — контент-анализ. Это стандартизированная процедура измерения вербального материала (как правило, зафиксированного в тексте), состоящая в расчленении текста и исследовании его на основе функций отдельных понятий или слов, которые выбираются в зависимости от целей исследования. Например, исследование частоты употребления слова «социальная справедливость» партией, участвующей в предвыборной кампании[303], частота ссылок на ученого и т. д.
Рассмотрим достаточно интересный, как представляется, пример использования контент-анализа Р. Тернером для определения критериев успешной карьеры в английском и американском обществах[304]. Рабочая гипотеза Р. Тернера состояла в том, что английское общество стремится поощрять успех (карьерное продвижение) посредством поручительства и поддержки (т. е. спонсорством) сверху, тогда как для американского более характерно соревнование в открытой борьбе. Различие это, как предполагалось, состоит в типах культуры, в господствующих представлениях о карьерном продвижении, в соответствии с чем формируется система образования и стратегии социального контроля[305].
Объектом сравнения выступали биографии служащих, полученные из 53 ведущих американских и 51 британской корпораций (621 и 134 биографии соответственно). Суть анализа состояла в изучении системы вознаграждений и способов ее описания (анализ используемых для этого глаголов).
Анализ системы вознаграждений (карьерного роста) может послужить ключом в исследовании способов продвижения по службе. Соревновательная система, например, требует очевидных аттестаций, представляемых для массовой аудитории. Поручительская же система рассматривает аттестацию в качестве самоидентификации членов элиты. Соревновательная система характерна для общества с множеством элит. Поручительская — складывается в обществе с интегрированной и централизованной элитой, поэтому в ней вознаграждения (карьерный рост в области бизнеса) инициируются не сообществом деловых людей, а централизованным источником, например правительством. Анализ заслуг и наград в биографиях подтвердил эти выводы: правительственные награды в Англии составили 53 % от общего числа, в то время, как в США — 11 % (если не учитывать военные награды, то 39 % и 2 % соответственно). Бизнес и промышленность награждает в США в 2 раза чаще, чем в Англии. Это же характерно и для наград со стороны колледжей. В США награды присуждаются множеством местных и специальных организаций, хотя эти награды зачастую носят псевдопоручительский характер и представляют собой обмен благодарностями (почетная степень колледжа в обмен на финансовую помощь)[306].
Эти данные были подвергнуты дополнительной проверке — анализу вербальных выражений: глаголов и глагольных фраз[307], используемых при перемещении на другую должность. При этом использовались 58 глагольных фраз, описывающих перемены в служебной деятельности: «согласился занять должность», «был назначен», «был приглашен», «продвинулся по должности», «был направлен», «получил пост», «воспользовался представленной ему возможностью» и т. д. Поскольку эти термины имеют несколько отличный смысл как в культуре США и Англии, так и в отдельных субкультурах, был проведен экспертный анализ их смысла.
В результате контент-анализа этих ключевых слов было установлено, что в американских биографиях стимул к служебным изменениям исходит либо от самого служащего, либо от равного ему по статуса, тогда как в Англии — от вышестоящего лица. Значение массового признания в США гораздо чаще, чем в Англии, объяснялось конкретными личными достижениями[308].