Деление имущества на движимое и недвижимое берет начало еще в римском праве и воспринято практически всеми правовыми системами. По мнению некоторых авторов, такое деление связано с правом частной собственности на природные объекты и в первую очередь на землю, а также с введением в гражданский оборот этих объектов, развитием этого оборота.[22]
Категория недвижимого имущества (недвижимость) была известна российскому законодательству с начала XVIII века. Сам термин «недвижимое имущество» был впервые использован в Указа Петра I о единонаследии 1714 года. В Своде законов российской империи (действовавшем до революции 1917 года) общего определения недвижимости не давалось, названная категория определялась через примерное перечисление земли, различных угодий, домов.[23] В советском гражданском праве категории недвижимости не было. ГК РСФСР 1922 года содержал специальное примечание к статье 21, согласно которому «с отменой частной собственности на землю деление имуществ на движимые и недвижимые упразднено». Сама земля была объявлена достоянием государства и исключена из «частного оборота».
Деление имущества как объекта гражданских прав на движимое и недвижимое было восстановлено в Основах гражданского законодательства. Пункт 2 статьи 4 Основ гражданского законодательства определил, что недвижимым имуществом являются земельные участки и то, что прочно с ними связано (недвижимость по природе). В перечень (причем, не исчерпывающий) того, что прочно связано с земельными участками, были включены здания, сооружения, предприятия, иные имущественные комплексы, многолетние насаждения. Таким образом, в основу разграничения имущества на движимое и недвижимое был положен традиционный для российского права критерий физических, природных свойств вещи, выражающийся в способности или неспособности вещи к перемещению, критерий прочности связи с землей. Этот критерий в Основах гражданского законодательства являлся основным, но не единственным. Основы гражданского законодательства содержали правило, согласно которому к недвижимому имуществу по формально-юридическому критерию может быть отнесено и иное имущество, но сделано это может быть только законодательными актами (недвижимость в силу закона). Правда, в период действия Основ гражданского законодательства такие законодательные акты приняты не были.
Вслед за введением общего понятия недвижимого имущества в специальных законодательных актах появились понятия «недвижимости в жилищной сфере» и «недвижимости в градостроительстве», которые определялись путем исчерпывающего перечисления объектов. Таким образом, происходила конкретизация общего понятия применительно к отдельным объектам или сферам деятельности.[24]
Современное российское гражданское законодательство при классификации вещей как объектов гражданских прав исходит из фундаментального противопоставления вещей движимых и недвижимых. При этом необходимо отметить, что законодатель использует для обозначения недвижимости целый ряд терминов: «недвижимая вещь», «недвижимое имущество», «недвижимость». В большинстве случаев указанные понятия воспринимаются как синонимы[25], что представляется не совсем верным. Так, Лапач В.А. считает, что «в качестве исходного (простейшего) закон использует понятие недвижимой вещи как единичного недвижимого или указанного в законе (ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ) движимого материального объекта, либо совокупности разнородных недвижимых вещей, образующей единое целое, предполагающее использование их по общему назначению – «сложная вещь» по ст. 134 ГК»[26].
Существует два подход к понятию недвижимости. Первый –законодательный, сформулированный в ст. 130 ГК РФ. Второй – концептуальный, представлен в проекте Концепции развития гражданского законодательства о недвижимых вещах (далее Концепция), подготовленном рабочей группой Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.
Что касается действующего гражданского законодательства России, то предметом его гордости явилось восстановление в ГК понятия недвижимости, отсутствовавшего на протяжении нескольких десятилетий. Статья 130 ГК, помещенная в главе об объектах гражданских прав, была названа «Недвижимые и движимые вещи». Как отмечает исследователь Л. Щенникова, этой статьей в начале 90-х гг. действительно гордились. Справедливость восторжествовала и понятие, исключенное из законодательного оборота, было заслуженно восстановлено. Российский законодатель в ст. 130 ГК объединил два подхода к определению понятия недвижимости. Во-первых, предложил некую общую дефиницию, заявив, что это объекты прочно связанные с землей, то есть такие, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению. Во-вторых, дал примерный перечень недвижимого имущества, включив в него земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, суда (воздушные, морские, внутреннего водного плавания), космические объекты. Статья 130 ГК была дополнена в перечне объектов иными статьями Кодекса, а также другими федеральными законами. Девятилетний период действия ГК позволил посмотреть на нормы о недвижимости более критично, поскольку практика выявила их несогласованность и недостаточность. Вот почему было решено создать Концепцию развития гражданского законодательства о недвижимых вещах, в которой первым вопросом следовало бы рассмотреть само понятие недвижимости, его достоинства и недостатки. Что же предложили нам авторы проекта Концепции?
Во-первых, достаточно много внимания они уделили разделению единого понятия недвижимости на «недвижимость по природе» и на «недвижимость по закону». К недвижимости по природе они отнесли все те объекты, связанные с землей настолько прочно, что в случае разрыва этой связи возникает ущерб, не позволяющий использовать эти вещи по прежнему назначению. Отсюда последовал любопытный вывод, заключающийся в том, что земельный участок — это не недвижимость по природе, так как невозможно говорить о его неразрывной связи с самими собой. Недвижимость по закону с точки зрения Концепции, это все те объекты, на которые распространен режим недвижимости в силу указания закона, хотя они и являются движимыми объектами по своим естественным свойствам.
Во-вторых, в Концепции заявлено, что определение недвижимой вещи, содержащееся в ст. 130 ГК, вряд ли нуждается в пересмотре.
В-третьих, авторы предложили исключить из объектов недвижимого имущества леса, многолетние насаждения, обособленные водные объекты, а также предприятия, добавленные в общий перечень ст. 132 ГК.
В-четвертых, было предложено внести в список объектов недвижимости кодифицированного гражданского закона некоторые дополнения в виде комплекса недвижимого имущества, помещений (жилых и нежилых), а также объектов незавершенного строительства.
Л. Щенникова сожалеет, что разработчики Концепции не дали новую формулировку ст. 130 ГК, которая получилась бы в результате реализации их видения категории недвижимости. Потому, что сразу обнажились бы ошибки этого видения. «Перед нами бы предстал куцый (секвестированный до минимума наименований) и конъюнктурный (по заказу текущей правоприменительной практики) перечень недвижимых вещей с сохраненным общим, очень неудачным определением, с которым сегодня буквально мучается правоприменительная практика», - пишет исследователь. Какие же положения из «концептуального видения» представляются не совсем удачными?
Во-первых, плохо то, что Концепция призванная навести порядок, обеспечить четкость в используемой терминологии, с первых своих страниц делает все наоборот. В рассуждениях о недвижимости по закону и по природе все доводится до абсурда утверждением, что земля не есть недвижимость по своим естественным свойствам. «Зачем было засорять концептуальный подход терминологией ничего не поясняющей, а, наоборот, запутывающей читателя, - спрашивает Л. Щенникова. Более того, любому юристу понятно, что недвижимость - это понятие законодательное, законом рожденное, им же изменяемое и, как показала российская практика, отменяемое. Соответственно только законодатель может себе позволить выделить группу объектов недвижимости, назвав их недвижимостью по природе. Именно так сделал законодатель во Франции. Среди групп объектов недвижимости Французский Гражданский кодекс поставил на первое место недвижимость по природе, отнеся к ней земельные участки, строения, ветряные мельницы, урожай на корню. Если так хотелось разработчикам Концепции заимствовать французский опыт, они могли бы предложить сформулировать и в российском кодифицированном законе специфическую группу объектов недвижимости по природе. При этом необходимо было бы конкретизировать разновидности с учетом российской действительности и современного уровня развития техники. Не списывать же у французов их ветряные мельницы и урожай на корню.
Во-вторых, пишет Л. Щенникова, никак нельзя согласиться с утверждением разработчиков Концепции о том, что определение недвижимой вещи ст. 130 ГК не нуждается в пересмотре. «Здесь они противоречат сами себе или несколько лукавят. Как было подчеркнуто нами выше, действующая редакция ст. 130 ГК включает в себя и общий подход, и непосредственно перечень объектов. Изменяя, причем существенно, перечень объектов недвижимости, Концепция тем самым не может не изменять само легальное понятие. Действительно неизменным при этом остается та часть ст. 130 ГК, которая повествует о прочно связанных с землей объектах, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению». Однако еще в XIX в. цивилистической науке было очевидно, что критерий этот очень ненадежный. В. Синайский в «Русском гражданском праве», написанном век назад и переизданном сегодня, писал, что его нельзя принимать во внимание «при успехах современной техники в перемещении предметов»[27]. Успехи в перемещении предметов сегодня преумножились, а вот определение, которое еще век назад считалось ненадежным, авторы Концепции предлагают оставить прежним.
Представляется, что это самая неудачная часть ст. 130 ГК. И, кстати, законодатели других стран избирают иной путь. Они не предлагают общую формулу понятия недвижимости, а дают перечень объектов, при этом их классифицируя.
Так, французский Гражданский кодекс выделяет в первой группе земельный участок, строения, урожай на корню, во второй - помещенные на земельный участок семена, животных, голубей, кроликов и т.д., в третьей - вещи, присоединенные к земле гипсом или цементом.
Германское Гражданское уложение также не содержит определения, а, образно говоря, работает с видами недвижимости, предлагая классификацию вещей. Здесь выделяются существенные составные части земельного участка в виде «произрастаний земли», растений, а также его принадлежности в виде промышленного оборудования, сельскохозяйственного инвентаря.
Англо-американское право при всей своей специфике судебных прецедентов также склоняется к созданию неких перечней, но уже в судебной практике. Так, к fixture (наглухо приделанным предметам) суды отнесли котлы, двигатели, театральные кресла, светильники, каменные вазы, садовые скамейки. Кстати, и наша российская история свидетельствует о справедливости такого подхода. Статья 384 (Т. X Свода Законов Российской Империи) формулировала именно перечень недвижимых имуществ, относя к ним земли и всякие угодья, дома, заводы, фабрики, лавки, всякие строения и пустые дворовые места, а также железные дороги. Вот почему в данном случае не стоит упражняться в элоквенции, придумывая универсальное определение недвижимости, тем более придавать ему законодательное значение.
В-третьих, вызывает большие сомнения после всех произведенных исключений и добавлений перечень объектов недвижимости, предлагаемых Концепцией. Можно условно выделить десять групп объектов недвижимости в действующем гражданском законодательстве:
· земельные участки,
· участки недр,
· обособленные водные объекты,
· леса,
· многолетние насаждения,
· здания,
· сооружения,
· суда (воздушные, водные, внутреннего водного плавания),
· космические объекты,
· предприятия.
Авторы Концепции оставляют из них меньше половины:
· земельные участки,
· участки недр,
· здания,
· сооружения.
При этом в список добавили комплекс недвижимого имущества, помещения (жилые и нежилые), а также объекты незавершенного строительства. В результате перечень оказался урезанным, а логика его построения пострадала.
А здесь без логики, думается, никак не обойтись. Ведь само понятие недвижимости формировалось в строгой логической последовательности как земля, ее составные части и принадлежности. Обратимся к французскому законодательству, там эта самая логика присутствует, поскольку первоначально выделен земельный участок со строением и урожаем, к нему плюсуется то, что на участок субъекты гражданского права помещают (семена, животные, голуби, кролики – ст. 524 французского Гражданского кодекса), а также то, что к нему присоединяют (ст. 525 того же Кодекса). В немецком законодательстве также прослеживается логика выделения предметов, составляющих земельный участок, а также его принадлежностей.
Наша российская дореволюционная цивилистика в лице В. Синайского подчеркивала, что истинным критерием понятия недвижимости является критерий «составной части земли и ее принадлежностей». Отсюда следовал вывод, что эти составные части надо перечислить, установив для них соответствующий правовой режим[28].
В. Синайский учил, что очень важно различать составные части и принадлежности, так как первые всегда разделяют юридическую судьбу вещи, а принадлежности лишь предполагают (если обратное не оговорено) одинаковость юридической судьбы с главной вещью.
Авторы же Концепции не только не прописали правовой режим составных частей земли, тех же лесов, водных объектов, но и вообще исключили их из списка. Как говорится, с глаз долой, из сердца вон, и не надо думать о каком-то специфическом правовом режиме. Л. Щенниковой представляется, что об этом надо думать, и серьезно, особенно о правовом режиме таких «произрастаний земли», как леса. Именно леса составляют особую специфику, являясь недвижимостями как составляющие землю и движимостями, как говорили дореволюционные цивилисты, «по предварению».
Думается, что авторы Концепции, решая, можно сказать, сиюминутные задачи, поставленные сегодняшней практикой, в отношении, например, объектов незавершенного строительства (включив их в список), или предприятий (исключив их из списка), оставили в стороне как раз концептуальный момент - по какому принципу это делать. В результате можно упустить очень важные объекты недвижимости, представляющие собой «существенные составляющие части земли», «существенные составляющие части здания» и, соответственно, упустить очень важную задачу определения их правового режима.