Кримінальний кодекс доповнено ст. 2032, відповідно до якої зайняття гральним бізнесом карається штрафом від 10 до 50 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 170000 до 850000 грн.).
Ті самі дії, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за зайняття гральним бізнесом, караються обмеженням волі на строк до 5 років.
Нагадаємо, що відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 р. № 1334-VI в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. Однак, не належать до азартних ігор, зокрема:
— організація та проведення лотерей;
— гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші ігри, які проводяться без одержання гравцем призу (виграшу);
— гра на гральних автоматах типу «кран-машина» (двокоординатні автомати), де як виграш (приз) гравець отримує виключно матеріальні речі (іграшки, цукерки тощо).
39. Кваліфікація фіктивного підприємництва (ст. 205 КК)
Стаття 205. Фіктивне підприємництво
1. Фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, -
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам, -
П р и м і т к а. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Основний безпосередній об'єкт злочину - встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Додатковим об'єктом можуть бути встановлений порядок оподаткування й отримання кредитних ресурсів, добросовісна конкуренція, право власності.
Об'єктивна сторона злочину виражається в одній із двох дій:
1) створення юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми - суб'єкта підприємницької діяльності;
2) придбання такої юридичної особи.
Стаття 205 встановлює відповідальність за дії, які з зовнішнього боку є цілком легальними. При цьому особи, які стоять за створеним або придбаним суб'єктом підприємництва, насправді мають на меті не зайняття повноцінною, самодостатньою підприємницькою діяльністю, а зовсім інше - прикриваючись комерційною юридичною особою як ширмою, вони прагнуть приховати свою незаконну діяльність.
Особи, які скоюють фіктивне підприємництво, можуть:
1) повністю відмовлятись від здійснення тієї офіційної діяльності, котра фіксується в установчих документах юридичної особи (наприклад, замість надання масажних послуг особи фактично утримують місце розпусти);
2) вести її у мінімальному обсязі, що дозволяє вважати комерційну структуру такою, що насправді функціонує, тобто імітувати підприємницьку діяльність;
3) вести більш-менш повноцінну підприємницьку діяльність з отриманням прибутку для того, щоб приховати паралельно здійснювану незаконну діяльність (скажімо, контрабанда здійснюється під прикриттям створеного з цією метою підприємства, яке офіційно займається зовнішньою торгівлею).
Не можуть кваліфікуватися за ст. 205 дії особи, яка підробила установчі документи, документи про державну реєстрацію юридичної особи або документи податкових органів, оскільки у такому разі суб'єкт підприємницької діяльності не створюється.
У разі приховання підприємством окремих напрямів своєї реальної фінансово-господарської діяльності з метою ухилення від оподаткування в діях службових осіб такого підприємства вбачаються ознаки не фіктивного підприємництва, а ухилення від сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) (ст. 212).
Доказами фіктивності конкретного підприємства можуть визнаватися, зокрема:
- реєстрація підприємства на підставну особу, за підробленими, втраченими, позиченими або викраденими документами, документами померлих осіб, за вигаданою юридичною адресою;
- внесення в установчі документи неправдивих даних про засновників і керівників підприємства або про інші обставини;
- залучення до протиправної діяльності у формі призначення на посаду керівника реально існуючого громадянина із специфічним соціальним статусом (малозабезпечені, психічно хворі тощо);
- відсутність ознак діяльності фірми, зазначеної в установчих документах;
- короткий термін існування підприємства (як правило, не перевищує одного податкового періоду, що зводить нанівець можливість контролю за його діяльністю; звідси і відповідна термінологія: фірми-одноденки, квартальні фірми, проліски тощо);
- відсутність руху коштів підприємства на його банківських рахунках або, навпаки, занадто великий обсяг фінансових операцій на банківських рахунках підприємства, яке нещодавно зареєструвалось.
Злочин вважається закінченим з моменту створення або придбання зазначеної у ч. 1 ст. 205 юридичної особи.
Дії, які вчинюються від імені фіктивного підприємства, з його використанням і містять ознаки іншого, відмінного від фіктивного підприємництва злочину, повинні діставати самостійну кримінально-правову оцінку. Наприклад, створення фіктивного підприємства нерідко є передумовою для наступного шахрайського заволодіння чужим майном. Вчинене в подібних ситуаціях належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 190, 205.
Суб'єктом злочину може бути:
1) осудна особа, яка досягла 16-річного віку і виступає як засновник або набувач суб'єкта підприємництва - юридичної особи або за допомогою чужих чи підроблених документів реєструє (придбаває) такий суб'єкт;
2) службова особа підприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи;
3) власник (засновник) юридичної особи, який прийняв таке ж рішення.
У разі, коли особа, будучи формальним (номінальним) керівником фіктивного підприємства і виконуючи вказівку фактичного адміністратора, підписує фінансово-господарські документи і при цьому не усвідомлює справжнього змісту і характеру вчинюваних нею дій, вона за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 367, може притягуватись до відповідальності за службову недбалість.
Службова особа уповноваженого органу, яка за незаконну винагороду реєструє створюваний суб'єкт підприємництва, усвідомлюючи його фіктивний характер, повинна притягуватись до відповідальності за ст. 368 та пособництво фіктивному підприємництву (ч. 5 ст. 27, ст. 205), а за наявності до цього підстав - і за ст. 364.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою - прикрити незаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
Незаконною діяльністю, прикрити яку прагнуть особи, винні у фіктивному підприємництві, визнається, зокрема:
- легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом;
- одержання кредитів нібито для здійснення підприємницької діяльності;
- ухилення від сплати податків;
- конвертація безготівкових коштів у готівку;
- ведення недобросовісної конкурентної боротьби;
- монополізація ринку товарів і послуг;
- одержання в оренду приміщень і земельних ділянок з метою їх використання для інших потреб, відмінних від легального підприємництва;
- залучення коштів населення з їх подальшим використанням у власних інтересах, приховування ролі фактичного інвестора у придбанні певного об'єкта тощо.
Під незаконною діяльністю в плані відповідальності за ст. 205 слід розуміти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на їх здійснення за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює їх з порушенням цих умов та порядку.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є: 1) повторність; 2) заподіяння державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам великої матеріальної шкоди.
Матеріальна шкода може бути заподіяна в результаті:
- неповернення одержаного кредиту, а також відсотків за користування кредитом;
- витрачання коштів, зібраних у населення під час проведення довірчих або страхових операцій, на потреби, не передбачені установчими документами підприємства;
- несплати належних сум податків;
- припинення діяльності придбаного суб'єкта підприємництва тощо.
Фактично матеріальна шкода спричиняється не стільки створенням або придбанням фіктивного суб'єкта підприємництва, скільки незаконними діяннями, заради приховування яких і була створена (придбана) така юридична особа.
40. Протидія законній господарській діяльності (ст. 206 КК), її відмінність від вимагання (ст. 189 КК)
1. Протидія законній господарській діяльності, тобто протиправна вимога припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання,
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров'я, або з пошкодженням чи знищенням майна, - караються позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.
3. Протидія законній господарській діяльності, вчинена організованою групою, або службовою особою з використанням службового становища, або поєднана з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я, або така, що заподіяла велику шкоду чи спричинила інші тяжкі наслідки,
Примітка. Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у 500 і більше разів перевищує нмдг.
Основним безпосереднім об'єктом цього злочину є встановлений порядок здійснення господарської діяльності у частині забезпечення свободи підприємницької діяльності.
З об'єктивної сторони злочин характеризується пред'явленням протиправної вимоги, поєднаної з погрозою застосування насильства щодо потерпілого або близьких йому осіб, пошкодження чи знищення їх майна. Вимога може полягати у категорично висловленій пропозиції:
1) припинити займатися господарською діяльністю;
2) обмежити таку діяльність;
3) укласти угоду, виконання якої може призвести до матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю;
4) не виконувати укладену угоду - має місце у разі, коли винний пропонує потерпілому відмовитися від виконання відповідної угоди, що може призвести до матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси потерпілого чи іншої особи, яка займається господарською діяльністю..
Стаття 206 охороняє лише господарську діяльність, яка має законний характер. Тому висунення вимог про припинення діяльності, якою потерпілий відповідно до закону не може і не повинен займатись (наприклад, про припинення діяльності, яка може здійснюватись лише за наявності ліцензії, за відсутності її у потерпілої особи) не утворює складу даного злочину.
Про поняття погрози насильством і погрози пошкодження чи знищення майна див. коментар до ст. 189, а про поняття близьких осіб - коментар до ст. 126.
За ст. 206 мають кваліфікуватися і ті випадки, коли винний висуває відповідні вимоги, поєднані із зазначеними вище погрозами щодо особи, яка неспроможна виконати ці вимоги, помилково вважаючи, що вона наділена більшими повноваженнями або має більший, ніж це є насправді, вплив на власників чи керівників юридичної особи - суб'єкта господарської діяльності.
У випадках, коли протиправні вимоги до потерпілого полягали у передачі іншим особам чужого майна, права на таке майно чи вчиненні будь-яких інших дій майнового характеру, вчинене слід кваліфікувати за ст. 189.
Суб'єкт злочину загальний.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Психічне ставлення до заподіяння великої матеріальної шкоди чи інших тяжких наслідків (ч. 3 ст. 206) може характеризуватися умислом або необережністю.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 206) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) із погрозою вбивством чи заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; 4) у поєднанні з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров'я; 5) у поєднанні з пошкодженням чи знищенням майна, а особливо кваліфікуючими (ч. 3 ст. 206) - вчинення його: 1) організованою групою; 2) службовою особою з використанням свого становища; 3) у поєднанні з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я, чи заподіяння ним 4) великої матеріальної шкоди або 5) спричинення інших тяжких наслідків.