Помимо перехода обязательства по наследству, т.е. в силу требований права, замена лиц в обязательстве была возможна по воле самих сторон.
Уступка требования или перевод долга в обязательстве назывались цессией (сessio, delegatio).
В зависимости от этого различалась активная и пассивная цессия.
Активная цессия представляла собой передачу права требования кредитором другому лицу. Происходила замена кредитора. Лицо, которое передавало свое право требования - цедент; лицо, которому он передавал это право - цессинарий.
Сначала это происходило в виде стипуляции по новации - довольно сложной процедуре. По новации прекращалось старое обязательство и вместо него устанавливалось новое. Это требовало согласия и участия не только старого и нового кредиторов, но и должника.
В дальнейшем эта процедура была упрощена с помощью уже известного института процессуального представительства. Кредитор передавал свое право назначенному им представителю (когнитору или прокуратору) в судебном процессе. Согласие должника здесь не требовалось. Однако стороны были при этом недостаточно защищены именно в силу заключенного договора поручения, который мог быть расторгнут или прекращен ввиду смерти доверителя и др.
В конце постклассического права была введена еще более простая форма цессии. Передача права требований стала осуществляться по соглашению между старым и новым кредиторами с последующим уведомлением должника о происшедшей цессии. После получения уведомления должник обязывался выплатить долг новому кредитору, к цессионарию переходило право требования, у цедента же это право прекращалось. Права цессионария защищались исками с фикцией.
Цессия - сделка абстрактная, т.е. основание ее совершения не имело значения. Однако цессия не допускалась, если права были неразрывно связаны с личностью кредитора: переуступка алиментных прав; по искам о личной обиде; более влиятельному лицу; переуступка прав, по которым предъявлен иск.
Пассивная цессия - это перевод долга с должника на другое лицо. Таким образом происходила замена должника, что требовало согласия кредитора.
Пассивная цессия совершалась в форме новации. Кредитор и лицо, согласившееся выплатить чужой долг, заключали новый договор с целью прекращения прежнего обязательства этого же кредитора и старого должника. Тем самым возникали новые обязательственные отношения.
На каждой стороне субъектов обязательства могло быть не по одному кредитору и должнику, а по нескольку.
40 Общее учение о договоре. Обеспечение обязательств: задаток, неустойка, поручительство, залог
В древнейшее время, на ранней стадии развития общества, отсутствовало такое понятие, как "всякий договор уже сам по себе создает обязательство между сторонами"*(56).
И только тогда, когда государство устанавило гарантированную ответственность за нарушение известных видов договоров, возникает обязанность, долг. Да и сам термин "contractus" не употреблялся в древнем римском праве в значении источника возникновения обязательства. Термины contrahere, contractus "лишь указывали на сами обязательственные узы, само обязательство"*(57).
В классическом праве представление об обязательственных сделках меняется, меняется значение термина "contractus". Соглашение субъектов становится необходимым элементом понятия contractus. Под соглашением Ульпиан понимал "совпадение желаний двух или нескольких лиц об одном и том же и их согласие" (D. 2.14.1.2)*(58). Однако не любое соглашение могло являться договором (cоntractus). По римскому праву только некоторые соглашения давали право на иск, именно они устанавливали цивильные обязательства. Из источников права мы видим, что римские юристы различали два вида соглашений: pactum или pactio в техническом смысле слова и contraсtus.
Ульпиан писал: "Те соглашения, которые порождают иски, не остаются при своем (общем) названии (pacta), но обозначаются присвоенным данному виду названием "контракты", таковы: купля-продажа, наем, товарищество, ссуда, хранение и прочие подобные контракты" (D. 2.14.7.1)*(59).
Таким образом, в классическом римском праве к контрактам стали относить только определенные договоры, признанные ius civile и снабженные исковой защитой. Впоследствии появляются безыменные контракты.
Но одного соглашения для установления договора было недостаточно. Требовалось, чтобы это соглашение между субъектами было заключено в определенной форме. Как указывал Гай, обязательства возникали "вследствие передачи вещи, или торжественными словами, или письменным образом, или простым соглашением" (Гай, 3.89)*(60). Соблюдение указанных форм придает соглашению юридическую силу, устанавливает обязательство, пользующееся исковой защитой.
В отличие от contractus, пакты - это неформальные соглашения самого разнообразного содержания, по общему правилу не пользовавшиеся исковой защитой. Со временем некоторые пакты получили исковую защиту. Они стали называться "одетыми" пактами. А те, которые так и не были признаны цивильным правом, назывались "голыми" пактами.
Римляне разработали систему правовых средств обеспечения обязательств, основными из которых являются: задаток, неустойка, поручительство и залог. 1.Задаток - денежная сумма или ценная вещь, которую одна сторона - должник, вручала другой стороне – кредитору, в момент заключения договора. 2.Неустойка - определенная в договоре денежная сумма, которую должник обязан был выплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. 3.Поручительство - эффективная форма обеспечения обязательства в форме стипуляции (подкрепление обещания клятвой). 4. Залог – право пользования или распоряжения чужой вещью, которое кредитор получает, в случае неисполнения должником своего обязательства.