Всем известно, что в России люди пренебрегают правом больше, чем в европейских странах. Поскольку одна половина наших законов ограничивает свободу человека, постольку другая также не вызывает уважения. Герцен писал: «Русский, какого бы звания он ни был, обходит и нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно». Репрессивное, запретительное, а не разрешительное право, направленное против личности и на защиту государства, вековой груз России. Вероятно, оно также оправдано нашей историей, как и свобода личности на Западе, но сегодня, очевидно, этот груз не столько обеспечивает наше самосохранение, сколько мешает движению вперед. Вообще эти ходячие мнения нуждаются в уточнениях. Те же наблюдатели, фиксирующие бесправие личности в России, удивляются ее произволу. На самом деле у нас издавна сложился культ личности и культ свободы. Там, где поведение человека не регламентировано, а, главное, не ограничено сильной репрессивной властью, там имеет место то, что русские называют состоянием воли, а не свободы, т. е. исполнением некоторых внутренних желаний, чего бы это ни стоило. И поскольку в обществе всегда достаточно много мест, которые не просматриваются властью и не контролируются полицией, постольку нельзя говорить о полном охвате репрессивным правом всех сфер жизнедеятельности людей. Однако несовершенство контролирующих и репрессивньк органов еще не дает оснований говорить о наличии оазисов свободы. На самом деле все зоны «приватного» поведения тоже по-своему регламентированы и, какую бы из зон неофициального пространства мы ни взяли, везде — от воров в законе до молодых людей, объединившихся в «системы» — мы найдем свои структуры порядка подчас не менее жесткие, чем принятые в обществе. Даже семья остается местом репрессивности, и нередко государство вынуждено защищать детей, стариков и инвалидов от притеснений.
Отсутствие либерального порядка на уровне повседневности как раз и объясняет то обстоятельство, что постепенно осуществляющийся в России переход от запретительного права к разрешительному, гарантия и защита прав личности, отказ от мелочной регламентации поведения приводит к совершенно неожиданным отрицательным результатам. Бывшие «солдаты системы» занялись личным обогащением, эксплуатируя незаконно захваченную государственную собственность. Даже состоятельные люди не платят налогов, в обществе обнаружился отчетливый дефицит сострадания. Внешние формы единства распались, а внутренние не образовались. По логике развития европейской цивилизации нас ждет нечто вроде ужасного периода «тридцатилетних войн», когда шла война «всех против всех». Только после этого разум возобладает, и люди согласятся подписать «Общественный договор».
Положение усугубляется тем, что в сердцах советских людей продолжает тлеть обостренное чувство справедливости. То, чем так гордились славянофилы: чувство справедливости, внушавшее надежду на возможность избежать экономико-юридической ступени общественного развития, оказалось сильнейшим тормозом модернизации. Моральная оценка права и экономики — только кажущееся преимущество общественных нравов. На самом деле моральное чувство справедливости во все времена ограничивалось, и право на конечный суд имели Бог, царь или народ. Главной задачей любой власти является ограничение личной мести и вместе с тем сублимированное, т. е. опосредованное осуществление справедливости. При этом во всех обществах это примирение так или иначе достигалось. Христиане терпели угнетение, потому что надеялись на осуществление справедливости в божьем царстве. В эпоху абсолютной монархии народ верил в «царя-батюшку» и во время голодных бунтов шел к его дворцу просить хлеба и защиты от притеснения. Однако сегодня эти старые авторитеты пали, а новые — «Закон» и «интересы народа», осознаются как ненадежные, ибо используются одной частью народа против другой и это уже не имеет никаких оправданий. Отсюда формой протеста становится террор — это практика доведенных до отчаяния личностей, групп, этносов, подавляемых во имя большинства. При этом, если учесть, что само «большинство», т. е. общество достаточно разнородно и состоит из «меньшинств», но не имеет внутренних интегрирующих связей, то понятна нежизнеспособность, нестабильность общества. Все это приводит к выводу о необходимости поисков каких-то новых оснований единства. Их не нужно выдумывать потому, что общество каким-то непостижимым образом продолжает жить и имеет внутренние ресурсы самосохранения. Более того, на фоне тех разрушений, которые производит власть, в обязанности которой вообще-то входит достижение единства и согласия, именно общество,
взамен разрушенных систем порядка, создает и интенсифицирует другие, обеспечивая таким образом свое самосохранение. Отсюда возникает актуальная в теоретическом и практическом отношении задача отыскания новой формы единства, основанного не на однородности, а на разнородности, не на подчинении слабых сильным, а на балансировании и уравнивании, не на репрессии, а на признании Другого.
Право — это не запрет, как обычно думают в России, а и разрешение, право на нечто позитивное. Отсюда связь права и личности. Ее утверждение и признание связано с ограничением биологических желаний и принятием социальных обязательств. Отсюда понятие ответственности, которое связано как со свободой воли и необходимостью отвечать за свои поступки, так и с признанием другого в форме Ты. Таким образом в понятии личности, ответственности и справедливости уже давно вкладывается «двойное» значение, а дискурс их описания является коммуникативным соединением права и морали. Личность, как автономная и разумная сущность, имеющая право на свободу и ответственность, способная контролировать свое поведение, формируется на основе доверия и уважения. Щедрый кредит и строгий спрос — вот границы, между которыми находится многообразие правовых и этических оценок. При этом, можно предположить, что право — это как бы сами границы, переход которых не допустим и наказуем, но это одновременно и свобода «передвижения» в этих рамках. Право задает пространство свобода! и оно должно быть достаточно широким. Его объем зависит от многих других внешних и прежде всего социальных, экономических и политических параметров.
Право, ориентированное наличность, антиавторитарно, оно исключает обращение с людьми как с «винтиками» государственной машины, даже если оно морально обосновывается во имя самого человека или народа. Неверно представлять право только как «минимум морали» или ее формальное выражение, как то, что вытекает из долга. На самом деле право — это некая самостоятельная «машина», о которой нужно заботиться, беречь и умело эксплуатировать. Как это не покажется странным, сбои в функционировании этой машины могут возникнуть именно по причине абсолютизации морали, справедливости, правды и т. п. Пресекая наиболее опасные формы зла, право оставляет маневр для неморального и вместе с тем необходимого для жизни поведения. Тем самым оно является заслоном не только против насилия, но и против принудительного давления со стороны традиций и моральных норм.
Переворот в запретительном понимании права, по-видимому, относится к XVIII столетию. Фуко назвал этот переворот отказом от «права на смерть» в пользу «права на жизнь», власть не запрещает, а, напротив, рекомендует и советует. Особенно яркого выражения эта тенденция достиг-
ла сегодня, когда прежний недостаток «блага», порождающий экономию и аскезу, запрет и контроль, сменился излишком вещей, что привело к рекламе потребления и кредитной системе. Современный человек от рождения получает самый широкий кредит, но платить за него приходится не менее жестко. Отсюда упадок аскезы, сдержанности, экономии и одновременно интенсификация ответственности, и самодисциплины.
В эпоху абсолютизма, причинами которого было ужасное брожение в странах Европы, выражающееся в мятежах и разбоях, не было речи о признании прав личности, и сущность права видели в уголовном наказании, подразумевая, что каждый разумный человек уступает свои права монарху, чтобы получить защиту. При этом уголовному наказанию подлежало и «неморальное» поведение, например, распущенность, чревоугодие, пьянство и т. п. Медицина и право, как показал Фуко, были переполнены жесткими морально-религиозными нормами. «Секуляризация» права активно протекала в XVIII в., хотя и тогда в юридической системе оказалось множество незаметно встроенных, точнее, вросших моральных норм, определявших установки самих законодателей. Однако у Просветителей мы находим яркое осознание того факта, что моральная, запретительная, сословная «законность» на самом деле не уменьшала, а увеличивала количество преступлений, а главное сковывала инициативу людей жесткими традиционными формами. Большим злом стала считаться и нераздельность правительственной и судебной власти. Это приводило к «кампаниям», в ходе которых набиралась нужная рабочая сила (по существу рабы), а также устрашалась остальная часть населения (публичные казни). Беспощадное наказание не уменьшает преступлений. Необходимо было отличие преступления и проступка, что достиг-нуто в формуле: все, что не запрещено, разрешено. Поэтому просветите-Ели отстаивают лозунг, согласно которому лучше десятки не наказанных злодеяний, чем наказание хотя бы одного невиновного. Законы должны Сохранять жизнь каждого гражданина не только от прямого насилия, но также и от вмешательства государства, идеологии, религии, морали.
Вместе с тем, разделение морали и права привело к ряду негативных тенденций, о которых говорил Гегель в своей критике формального законодательства и который призывал к «одухотворению» государства. Это было особенно близко российской интеллигенции, которая осуждала формализм европейского права и надеялась построить «русский социализм» (Достоевский), минуя стадию буржуазного правового государства. Однако прямое внедрение моральных норм и «справедливости» в политическую практику привело к негативньм последствиям. Так, внутри союзов и партий, боровшихся за освобождение народа, по сути дела господствовали жесткие репрессивные нормы. Победившие партии прибегли к «якобинскому террору» и судили народными трибуналами в том числе и тех,
кто действовал при прежнем режиме на основе его законов. Нередко это приводит к пессимистическому выводу о безнадежности соединения права и морали. Однако, тоталитарные идеологические режимы. фанатические религиозные государства — это примеры господства «морали» над правом. Речь же должна идти о коммуникации дискурсов силы и справедливости, причем не только на «макро», но и на «микро» уровне, т. е. не только в «большой политике», но и в повседневном общении. В том и другом случае речь должна идти о «встраивании» этических дискурсов в экономические, политические, юридические и социальные программы, а также в разного рода советы и рекомендации ученых, медиков, юристов, экономистов и т. п., которые они дают отдельным людям, испытывающим затруднения в реализации своих планов. Конечно, не следует подменять друг другом мораль и право и, может быть, лучше их принципиально различать, а уже потом искать пути соединения. Во всяком случае нравственный гуманизм, как вера в «доброту», человеческой природы отличается от юридического гуманизма, как доверия к личности, включающему презумпцию невиновности. В этом смысле и право на наказание более гуманно, чем изгнание из общества, когда человек объявляется «вне закона» и, следовательно, с ним позволено обходиться как с опасным преступником. Точно также уважение к свободе личности предполагает недопустимость навязывания ей советов и рекомендаций, но тем не менее сегодня мы не можем и шагу ступить без такого рода «мягкой» опеки. Тут очевидны те же проблемы, которые Достоевский обнаружил на примере эволюции религии. Истина и свобода, как таковые, непереносимы для людей и часто воспринимаются как репрессия над их природой.
В определениях права чаще всего используются понятия «регулирования», «управления», «регламентации». «Право, — пишет Э. Ю. Соловьев, — это система установленных или санкционированньтх государством общеобязательных норм, обеспечивающая совместное гражданско-политическое существование людей на началах личной свободы и при минимуме карательного насилия. Право предполагает также законодательные ограничения возможных репрессивньис действий со стороны самого государства в отношении личности, ,т. е. конституцию, как выражение воли народа, образует фундамент правовой системы, ибо она определяет взаимные обязанности государства и граждан, ограждает их от полицейского и иного произвола. Главным в ней являются права человека и их расширение —свидетельство развития социального государства180. Вместе с тем такое определение права так-
Соловьев Э. Ю. Прошлое толкует нас. М.,1991. С. 416.
же не свободно от недостатков, и они выявляются при обсуждении проблемы легитимности.
Итак, можно понимать право чисто формально, как порядок, равновесие, справедливость в смысле пропорции Аристотеля или равенства современных утопистов. Но всякая форма есть форма чего-то, и поэтому естественно всплывает не менее спорная проблема справедливости и равенства. Кем установлена пропорциональная мера в теории справедливости Аристотеля? Люди не равны, поэтому каждому полагается свое. Но кто положил меру? Несомненно, этот самый главный вопрос приходил в голову Аристотелю, и поэтому он придерживается идеи природного происхождения государства. Так устроено по природе, что существуют разные люди и они занимают различное положение и выполняют различные функции в государстве. Именно этот естественный порядок отражают справедливые законы. Авторитет и сила законов получают здесь природное оправдание. Оно же применяется и по отношению к морали: дружба скрепляет общество духовными узами.
Христианство заменило эту систему оправдания другой моделью, в которой авторитет и сила законов связываются с Богом, но постепенно в ходе секуляризации роль авторитетной инстанции заняла мораль. Однако у нее вскоре появился неожиданный конкурент, который был охарактеризован Ницше как «правдивость». Понятие истины, несомненно зародившееся в праве, казалось бы должно было обслуживать власть и служить ее инструментом. Однако случилось так, что средство превратилось в цель, а инструмент стал управлять теми, кто им пользуется. Гегель это охарактеризовал на примере диалектики господства и рабства. Так случилось и с истиной: задуманная как постижение «первой и последней сути всех вещей» и реально функционировавшая как признание (признание в содеянном, признание справедливости наказания) истина стала претендовать и на обоснование самого права. Так знание стало властью и, добавим от себя, правом. Фуко разделяет власть в форме права и в форме знания. Право основано на морали аскезы и воздержания, на негативной, запретительной морали. Таким образом, в понятиях Ницше право — это запрет, налагаемый нa сильного. По его мнению, это искажение первоначального права сильного на свободную игру сил.