Правотворчий процес

бути результатом доброї волі чи очікуванням взаємних вигод. Скажімо, держави не зобов'язані дозволяти в'їзд туристам чи запускати сателіти, як і не існує закону, що зобов'язує держа­ви надавати економічну допомогу країнам, що розвиваються. Те, що така практика має місце, не означає, що держави повин­ні це робити. Отже, проблема полягає в тому, як відрізнити поведінку, що викликана правовими нормами, від поведінки, зумовленої низкою інших причин, починаючи з доброї волі, ідеологічної підтримки і аж до політичного шантажу. І якщо обмежити звичаєве право тільки діями держав, цю проблему не вирішити. Ось чому і був розроблений другий елемент ви­значення звичаю - психологічний чинник, суб'єктивний, тоб­то переконання держави, яка повела себе певним чином, у тому, що вона була зобов'язана так вчинити. Це поняття, ві­доме в правничій термінології як оріпіо іигіз, вперше було сформульоване французьким вченим Франсуа Жене як спроба розмежувати правовий звичай з простим соціальним застосу­ванням (зосіаі иза£е) *.

Важливість цих двох чинників дискутується вченими. По­зитивісти, наголошуючи на державному суверенітеті, підкрес­люють надзвичайну важливість психологічного елементу. Дер­жави пов'язані тільки тим, на що вони погодились. Інші вчені займають протилежну позицію і вважають, що оріпіо іигіз неможливо довести, а отже, воно не має важливих наслідків. Правник-міжнародник Келсен зазначав, що суд має повнова­ження визначати, чи певна група дій створює звичай, а су­б'єктивне сприйняття окремої держави чи групи держав не може бути остаточною інстанцією у вирішенні законності чи незаконності такої поведінки. Професор С. Туп вважає, що оріпіо іигіз не можна виміряти, отже, це юридична фікція.

Отже, міжнародний звичай утворюється постійною і за­гальною міжнародною практикою держав, якій слідують інші держави (об'єктивний критерій) і яка розглядається міжна­родним співтовариством як така, що є обов'язковою. Цей суб'єктивний елемент сприйняття права відомий як оріпіо Іигіз.

Очевидним є той парадокс, що звичаєві норми, обов'язкові для всіх, виявляються в односторонніх діях окремих держав. Одностороння дія чи бездіяльність може породити звичай. На­приклад, Перу та Еквадор заявили, що розглядають 200 миль як прибережну морську смугу. Такі односторонні дії стали характерними для розвитку міжнародного морського права. Іншим прикладом може бути визначення розміру територі­ального моря спершу в три морські милі. З часом кілька дер-

¹ МеїЬойе (ГІпіегргеіаіїоп еі Зоигсе еп РгоН Ргіує Розіїіі.- 1899, рага. 110.
_______ 46 РОЗДІЛ З

ав виріш^ИЛИ проголосити своє право на 12 миль, порушую­чи чинне міжнародне право. Однак ці держави почали переко-увати інші держави, і в Міжнародній конвенції ООН з морсько-о права 1982 р. зазначається, що ширина територіального іоря становить 12 миль. Та ще до того, як ця Конвенція набу­ла чинності, всі держави погодились, що територіальне море подовжується до 12 миль. Це вже стало звичаєвою нормою.

Двосторонні дії також можуть бути джерелом звичаю, за умови їх загального прийняття. Багатостороння дія чи бездіяльність можуть кодифікувати звичай, і через процес переговорів відбу­вається кристалізація звичаю. Якщо норма приймається навіть не сторонами договору, це свідчить про появу звичаю.

Професор М. Шо вважає, що оріпіо іигіз чи переконання, що держава зобов'язана так діяти, є тим чинником, який пе­ретворює практику (застосування) у звичай і частину норм міжнародного права. Іншими словами, держави діятимуть пев­ним чином, тому що переконані, що зобов'язані так діяти *.

Ще Постійний Суд міжнародної справедливості Ліги На­цій у 1927 р. у справі Лотус (Ьоіиз Сазе) висловив таку думку. Справа торкалась зіткнення у відкритому морі, де застосову­ється міжнародне право, французького корабля «Лотус» з ту­рецьким кораблем «Боз-Курт». Декілька людей, що були на борту турецького корабля, затонули, і Туреччина звинуватила у недбалості французького вахтового. Коли «Лотус» прибув до Стамбула, французький офіцер був заарештований і звинува­чений у вбивстві. Справа полягала в тому, чи має право Туреч­чина судити французького офіцера. Згідно з аргументом Фран­ції, існувала норма звичаєвого права, відповідно до якої дер­жава прапора корабля, на якому був обвинувачений, мала ви­ключну юрисдикцію у таких випадках, а не держава жертви. На підтвердження цього Франція посилалась на відсутність попередніх кримінальних процесів у державах жертви в ана­логічних ситуаціях, а звідси робила висновок про практику, яка вже стала правовим звичаєм.

Суд заперечив це і проголосив, що навіть якби така прак­тика утримування від кримінальних процесів і могла бути Доведена, це не стало б звичаєм. Суд вирішив, що «тільки за Умови, що таке утримування від кримінальних процесів базу­валось на усвідомленні держав відповідного обов'язку, можна було б говорити про міжнародний звичай» ². Отже, важливий компонент зобов'язання був відсутній, і практика залишилась практикою, нічим більше.

есі.— СатЬгісіее ІІпіуегзііу Ргевз,

8Наш М. N. Іпіегпаїіопаі 1997.- _Р. ₆₇.

, Зегіез А.- N0. 10, 1927.- Р. 28; 4 ІЬК.- Р. 159.

міжнародний правотворчий процес

Питання про те, яким чином визначити, чи практика дер­жав перейшла в звичаєве право, розглядається в сцр_авах кон­тинентального шельфу Північного моря '. У 1964-1965 рр. ФРН домовилась з Нідерландами та Данією щодо делімітації їх кон­тинентальних шельфів Північного моря. Ці домовленості тільки частково встановлювали лінію недалеко від берега, починаючи від точки, де знаходився сухопутний кордон мЬ& держава­ми. Щоб визначити бічні чи серединні лінії точні_ШЄ) щ_О не могло бути досягнуто за згодою сторін, сторони погодились звернутись до МСС. Питання до Суду було таким: які принци­пи та норми міжнародного права застосовуються _до делімі­тації між сторонами континентального шельфу $ Північно­му морі? Нідерланди та Данія доводили, що едід застосо­вувати принципи рівновіддаленості та особливих обставин («е^иі(іІ81;апсе - зресіаі сігситзіапсез ргіпсіріез»), щ₀ сформу­льовані в статті 6(2) Конвенції про континентальний шельф 1958 р. Відповідно до цієї статті у тих випадках, коли не мож­на досягти згоди і якщо немає особливих обставин, які виправ­довували б інший підхід, кордон повинен бути проведений згідно з принципом рівновіддаленості від найближчих точок вихідних ліній, від яких вимірюється ширина територіально­го моря кожної держави. В той же час ФРН наполягала на доктрині справедливої та неупередженої частку (іизі апсі е^иі1;аЬ1е зЬаге). Оскільки держава має виключне Цраво на до­бування природних ресурсів в межах свого континентального шельфу, питання контролю над континентальним шельфом було дуже важливим для всіх сторін даної справи,

Суд вирішив, що ФРН, яка не була стороною Конвенції про континентальний шельф, не була пов'язана ст. 6. Отже, виникло запитання, яке звичаєве міжнародне право існувало щодо делімітації континентального шельфу між сторонами. Проаналізувавши 15 справ, у яких кордони континентального шельфу були делімітовані згідно з принципом рівновіддалено­сті (у більшості справ за домовленістю, в декількох - в одно­сторонньому порядку), Суд дійшов висновку, що їх недостат­ньо, щоб говорити про практику, яка склалась і яна б свідчи­ла, що делімітація згідно з принципом рівновіддаленості ста­новить обов'язкову норму міжнародного звичаєвого права. Як засвідчує оріпіо іигіз, такими стали принципи, за якими делі­мітація повинна бути предметом домовленості між держава­ми, і така домовленість повинна бути досягнена згідно з прин­ципами справедливості. Одинадцятьма голосами проти шести | Суд визнав, що:

¹ КогіЬ 8еа СопііпеггЬаі 8Ье1£ Сазез (Гейегаі КериЬИс оі Оегтапу V. ап<1 V. МеіЬегіапаз) [1969] І.С..І. Кер. 3.

1) використання методу рівновіддаленості делімітації не є
обов'язковим для сторін;

2) не існує іншого єдиного методу делімітації, використан­
ня якого в усіх випадках є обов'язковим;

3) принципи та норми міжнародного права, що застосову­
ються до делімітації між сторонами, такі:

- делімітацію слід проводити за домовленістю відповідно
до принципів справедливості, беручи до уваги всі обставини,
таким чином, щоб залишити кожній із сторін якомога більше
тих частин континентального шельфу, котрі є природним про­
довженням її суші в морі й під морем, без посягання на природ­
не продовження суші інших;

- якщо ж площі збігаються, вони повинні бути поділені за
згодою, або ж - коли згоди не дійшли - в рівних частинах,
крім випадків, коли вони погоджуються на режим спільної
юрисдикції, використання чи експлуатації.

Звичай не обов'язково повинен бути універсальним чи гло­бальним. Це може бути і регіональний звичай. Так, у справі про притулок (Азуіиш Сазе)¹ колумбійський уряд заявив, що має право надавати притулок перуанцю, який звернувся до колумбійського посольства в Перу. При цьому колумбійський уряд покладався не тільки на норми угод, а й на регіональний чи локальний звичай, характерний для латиноамериканських держав.

Загальні принципи права - це ті основні принципи, котрі є спільними для внутрішньо­державних правових систем. Вони використо­вувались для заповнення прогалин у міжна­родній правовій системі і для вирішення проблеми, яка в праві відома як поп ^иеі;. Іс­нують різні погляди на те, що розуміти під загальними принципами права. Радянські юри­сти, наприклад професор Тункін, загальними принципами вважали основні принципи між­народного права типу мирного співіснування. Однак ці поняття не слід плутати.

Поняття загальних принципів досить спір-^Не> і воно не було однозначно визначене на­віть у комітеті юристів, які готували Статут МСС. Бельгійський юрист, барон Дескампс, мав на увазі по­няття природного права і відносив загальні принципи до норм

¹ Азуішп Сазе (СоіотЬіа V. Реги) [1950] І.С.Л.Кер. 276-277.