Цивильное право (Jus civile)

<closetest22< font="">На основе законов XII таблиц развивается в дальнейшем система норм национального римского права, применяемых только к римским гражданам, в форме обыкновенного гражданского процесса (legis actiones). Эта система норм называется цивильное право (jus civile)или Квиритское право (jus Quiritium).</closetest22<>

Развитие цивильного права происходило двумя путями: во-первых, путем практического толкования законов XII таблиц (interpretatio), а во-вторых, путем дальнейшего законодательства. Таким образом, нормы цивильного (квиритского) права – это нормы содержащиеся в законах.

В течение долгого времени после издания законов XII таблиц развитие права совершалось почти исключительно путем интерпретации. Всякий, даже очень совершенный с редакционной стороны, закон при его применении на практике нуждается в детальном истолковании его истинного смысла. В любом кодексе встречаются неясности и пробелы. В таком случае приходится принимать решение по аналогии с другими нормами действующего законодательства (аналогия закона) или на основании общего духа законов, на основании общих правовых принципов (аналогия права). Роль интерпретации в древнем праве была особенно велика, поскольку тогдашние кодексы были неполными и казуистическими, ярким примером чего были XII таблиц. ² “Лицам, в руках которых находилось применение этих законов, приходилось сплошь и рядом производить очень сложную умственную работу, чтобы подвести тот или другой конкретный случай под то или иное постановление XII таблиц, выраженное по большей части неполно и казуистично. При этом жизнь не ждала; условия изменялись, изменялись и потребности, и воззрения. Толкование права не могло оставаться глухим к этим изменениям, и под влиянием их оно нередко начинало цепляться за ту или другую букву закона, за то или другое умолчание его, чтобы провести в жизнь, под видом смысла закона, то, что являлось при изменившихся условиях желательным, хотя бы самый закон имел совершенно иной смысл. Этим и объясняются многие выводы древнеримских интерпретаций, которые кажутся с точки зрения логики натяжками и даже крючкотворством и примеров которых мы найдем впоследствии немало в истории гражданского права.” ³

Параллельно с развитием цивильного права путем интерпретации происходила и прямая законодательная деятельность народа. Период республики был в принципе эпохой интенсивного законодательствования. Впрочем, большая часть изданных в это время законов касалась публичного права, и лишь относительно немногие принимались для регулирования гражданско-правовых отношений.

Органом законодательной власти в этот период римской истории являлось Народное собрание, принимать участие в работе которого и голосовать в котором в принципе имели право все римские граждане.

Инициатива принятия закона могла исходить только от магистрата, обладающего правом законодательной инициативы. Проект закона должен был быть выставлен его инициатором-магистратом на форум для всеобщего ознакомления по крайней мере за 24 дня до предполагаемого голосования. В течение этого времени в законопроект уже нельзя было вносить изменения. В этом промежутке времени магистрат мог созывать собрания (contiones) для разъяснения законопроекта и для агитации в пользу его принятия. Убедившись в невозможности провести законопроект, магистрат мог отозвать его обратно. В день собрания проект еще раз зачитывался перед народом. По внесении законопроекта без всяких дебатов приступали к голосованию. Принятый закон тотчас же вступал в действие. Публикации закона не требовалось, но обычно он записывался на деревянной или медной доске и выставлялся на форуме, и кроме того, копия закона сдавалась на хранение в государственный архив.

В законе обычно было три части:

a. praescriptio - наименование магистрата-инициатора законопроекта, внесшего законопроект в Народное собрание и поэтому дающего утвержденному закону свое имя; дата принявшего закон народного собрания и название центурии или трибы (это составные части народного собрания), проголосовавшей первой;

b. rogatio - то есть самый текст закона, и

c. sanctio – санкция, то есть указание тех последствий, которые повлечет за собой неисполнение данного закона.

По характеру санкции римские законы подразделялись на 3 категории:

a. lex imperfecta (<opentest1< font="">“несовершенный закон”) – санкция отсутствует, закон не устанавливает никаких последствий его нарушения и таким образом имеет декларативный характер </opentest1<>

b. lex perfecta (“совершенный закон”- на случай нарушения предписания закона (например, формы юридического акта) сам такой акт объявляется ничтожным, но никаких иных последствий не предусмотрено

c. lex minus quam perfecta (<closetest23< font="">“менее чем совершенный закон”)- совершенный с нарушением предписаний закона относительно формы акт сохраняет свою силу, но назначается штраф за нарушение закона. ⁴</closetest23<>

Кроме закона, принятого постановлением народного собрания, в источниках римского права этого периода встречаются ссылки и на постановления сената (сенатусконсульты – senatusconsulta) как на установившие ту или иную норму.

Ввиду того, что сенат в период республики законодательной власти не имел, эти senatusconsulta рассматривались как инструкции сената магистратам, обладавшим юрисдикцией. Появление подобных senatusconsulta является показателем постепенного возрастания роли сената, которое позднее, в первый период эпохи империи (период принципата), в конце концов привело к превращению сената в единственный орган законодательной власти.

От legеs в настоящем смысле (leges rogatae), принятых Народным собранием, отличались <opentest2< font="">провинциальные законы - leges datae. Этим наименованием обозначали специальные права и привилегии, даваемые отдельным территориальным общинам римскими магистратами - полководцами при завоевании и присоединении к Риму определенной новой территории. Но магистраты сами по себе не имели законодательной власти, и такие постановления принимались ими от имени и по поручению римского народа.</opentest2<>

§ 3. Преторское право (Jus honorarium) ⁵

Положения законов XII таблиц, даже с дополнениями и изменениями, внесенными как путем их интерпретации юристами, так и путем принятия новых законов, были неспособны охватить все те новые отношения и потребности, которые формировались в процессе интенсивного социально-экономического развития римского общества республиканского периода. <closetest2< font="">На практике постоянно появлялись такие отношения, для регулирования которых в цивильном праве не было предусмотрено никакой нормы. Если бы единственным инструментом приспособления права к меняющимся общественным отношениям было принятие новых законов, то в таких случаях приходилось бы ждать, пока вновь возникшая потребность станет более или менее всеобщей, будет осознана как таковая, и это осознание вызовет в конце концов принятие соответствующего закона. Это путь долгий и сложный; и при такой системе правовое регулирование всегда будет неадекватно реальной жизни общества. Римляне, благодаря особенностям устройства своих юрисдикционных органов, нашли иной и более удобный путь, благодаря которому римское право оказалось способным быстро реагировать на социально-экономические изменения. Этот путь состоял в том, что наделенные юрисдикционными полномочиями магистраты (преторы, курульные эдилы и др.) имели право формировать судебную практику, противоречащую устаревшим законам или дополняющую их.</closetest2<>

На обязанности римских магистратов - особенно высших консулов, а затем преторов, - как было сказано раньше, лежала общая забота об охране внутреннего гражданского мира и порядка. Для выполнения этой обязанности им была дана почти неограниченная административная власть (imperium).

Во всех случаях, когда закон оставлял пробелы, и по этой причине частное лицо терпело какой-нибудь ущерб в своих интересах и не имело возможности добиться удовлетворения путем обыкновенного гражданского иска (предъявляя который обязательно нужно было сослаться на ту или иную норму цивильного права), оно могло обратиться к магистрату с просьбой помочь ему своей властью. Магистрат производил расследование (causae cognitio) и, если находил жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощи административных средств своей властью: например, угрозой штрафа вынуждал лицо, завладевшее вещью, возвратить ее заявителю. “При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свое imperium, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и непорядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок. Таким путем появились в Риме интердикты, то есть консульские или преторские приказы в их древнейшем и простейшем виде, а вместе с тем зародилось консульское и преторское вмешательство в область гражданских отношений.” ⁶

Поскольку претор часто сталкивался с типичными жалобами, у него, конечно, вырабатывались и однообразные решения для них. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять для всеобщего сведения в своих эдиктах, чтобы поставить население в известность о том, в каких типичных жизненных ситуациях можно рассчитывать на защиту претора.

<closetest21< font="">Преторы, как и другие магистраты, имели право издавать эдикты, то есть постановления, касающиеся вопросов, находящихся в их компетенции и обязательные на все время действия их должностных полномочий. Эдикты были двух видов:</closetest21<>

<opentest4< font="">Одни из этих эдиктов не имели общего характера, а были изданы по конкретному поводу и предназначались только для урегулирования отношения имевшего место в рамках данной конкретной ситуации, а не всех подобных отношений (edicta repentina). Другие, напротив, имели в виду определить общую программу деятельности претора на срок его должностных полномочий (1 год) и поэтому содержали ряд общих абстрактных правил, предназначенных для регулирования типичных отношений. В таком случае претор в эдикте указывал: при таких-то условиях я наложу запрет на применение насилия, или не признаю договор действительным, или заставлю вернуть захваченную вещь, и т.п. Такой эдикт назывался “постоянный эдикт” - edictum perpetuum, то есть эдикт, не связанный с отдельным конкретным случаем, а содержащий общее предписание.</opentest4<>

В “постоянных эдиктах” постепенно формировалась административно-судебная практика преторов. <opentest3< font="">Каждый новый претор, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты своих предшественников, благодаря чему с течением времени образовалась определенная совокупность созданных преторами норм, ежегодно возобновляемых каждым следующим претором в его эдикте, составляющая так называемый edictum tralaticium.</opentest3<>

Изначально постановления преторского эдикта, созданные претором для своей собственной деятельности, формально для него самого не были обязательны, то есть формально он не был обязан им следовать. Тогда это был скорее ориентир для граждан, в каких случаях они могли рассчитывать на защиту претора. Но для стабильности и ясности правопорядка было необходимо, чтобы претор придерживался положений собственного эдикта.<opentest5< font="">По этой причине закон Корнелия Суллы 67 г. до н.э. предписал, чтобы преторы не отступали от своих эдиктов. Этим юридическое значение эдикта было усилено, так что Цицерон называет его уже "законом на год" –( lex annua). Впрочем, это высказывание отражает лишь фактическую сторону дела, его истинную суть, поскольку с формальной стороны эдикт магистрата законом не являлся и считался актом подзаконным.</opentest5<>

<closetest24< font="">Аналогичным образом в области торгового оборота, подведомственной юрисдикции специальных магистратов - курульных эдилов, также с течением времени развивается система особенных норм, выработанных эдилами и отложившихся в “эдильские эдикты” (edicta aedilicia).</closetest24<>

<opentest6< font="">Вся совокупность норм, выработанных юрисдикционной практикой преторов - jus praetorium - и эдилов - jus aedilicium, составляет jus honorarium (от слова honores - магистратуры). Однако в научной и учебной литературе этот массив правовых норм принято именовать “Преторское право”. </opentest6<>

<quest1< font="">Преторское право различным образом взаимодействует с цивильным правом. В результате создается характерное для римского права явление, известное под именем дуализма правовых систем. Его суть в том, что в одной и той же области гражданского права действуют одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, причем их взаимоотношение может быть различно, то есть нормы преторского права могут находиться в противоречии с нормами цивильного права.</quest1<>

Изначально преторы имели целью лишь восполнение пробелов цивильного права. Конечно, под видом интерпретации действующего права нередко в него вносились существенные изменения, но все же преторы до поры до времени не вступали в конфликт с предписаниями цивильного права. Но в конце концов жизнь заставила преторов вносить коррективы в цивильное право там, где потребности оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и где даже самая свободная интерпретация цивильного права оказывалась бессильной в попытке найти адекватное решение.

Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современности отношения к закону претор находил в своих должностных полномочиях. <closetest14< font="">Конечно, претор не мог отменить закон и отнять предоставляемые им права; но осуществляя свою обязанность охранять общественный мир и порядок, он мог в том или ином отдельном случае, где, по его мнению, того требовали интересы справедливости и целесообразности, предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Закон, таким образом, отстранялся, лишался практического эффекта, поскольку для данного случая претором создавалось какое-то новое положение. Формально это рассматривалось как временное изъятие из закона по некоторым особым условиям данного случая. <quest4< font="">Фактически, с включением соответствующего преторского решения в “постоянный эдикт” (edictum tralaticium), а затем и в “вечный эдикт” (edictum perpetuum), это теоретически временное изъятие становилось постоянным, а закон, представляющий собой цивильное право, и по идее сохраняющий свою полную силу, делался, по выражению римлян, "голым правом", то есть формальным правом, не имеющим применения на практике. Впрочем, теоретически ситуация мыслилась таким образом, что в случае возможной отмены нормы эдикта подлежала применению та норма цивильного права, применение которой до этого момента блокировалось существованием противоположной ей по содержанию нормы преторского права. Таким образом, теоретически противоречие преторского и цивильного права мыслилось как временное изъятие закона из употребления, но не как его отмена. Здесь возможна сущностная аналогия с понятиями чрезвычайного положения в конституционном праве и необходимой обороны в праве уголовном, когда при известных условиях признаются правомерными определенные действия, которые при нормальных условиях являются неправомерными как противоречащие закону.</quest4<></closetest14<>

Примеры. Римское цивильное право для передачи права собственности на некоторые вещи требовало соблюдения определенных формальностей (обряда манципации); без которых акт передачи считался ничтожным, то есть приобретатель не приобретал права собственности на переданную ему отчуждателем вещь, и последний в принципе мог по суду отобрать ее назад. Кроме того, приобретатель вещи, как несобственник, был беззащитен перед всеми посторонними лицами. Когда в силу различных причин указанные формальности утратили всякое значение в глазах общества, претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не мог), стал отказывать прежнему (то есть по цивильному праву - настоящему) собственнику в иске о возвращении вещи, а наоборот, защищать владение приобретателя. Таким образом, цивильный собственник сохранял свое квиритское право собственности, но это было право "голое право", право без реального эфффекта (sine effectu), в то время как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, обладал и пользовался ею под защитой претора. Претор не мог дать приобретателю цивильного права, но в его власти было не применять закон, если по его мнению применение закона в данной ситуации было бы несправедливо. Таким образом, установленная претором норма противоречила закону, то есть цивильному праву.

Другой пример: По цивильному праву, подвластный сын, освобожденный от отцовской власти, вследствие этого юридически переставал считаться родственником членов своей семьи (familia), лишался права на наследование после отца, и поэтому наследство, минуя его, могло перейти к другим, даже очень дальним родственникам. С течением времени эта норма цивильного права стала казаться несправедливой, и претор стал поступать следующим образом: не имея возможности дать сыну права наследования по цивильному праву, он вводил его в фактическое владение наследственным имуществом, давая ему bonorum possessio, то есть защищенное от третьих лиц владение имуществом, а всякие иски цивильных наследников просто отказывался принимать к рассмотрению. Таким образом, установленная претором новая норма о призвании к наследованию сына, освобожденного от отцовской власти, вступила в противоречие с нормой цивильного права, согласно которой этот сын не считался законным наследником.

Подобный дуализм правовых норм проникает в большей или меньшей степени во все области римского гражданского права, создавая в случаях коллизий целую массу весьма своеобразных явлений; но для правильного понимания этих явлений нужно принять во внимание исторический генезиз этого дуализма и вытекающую отсюда формально-юридическую неравноценность цивильного и преторского права.

В объективном смысле цивильное право есть совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных как для граждан, так и для магистратов, и притом обязательных навсегда, вплоть до отмены соответствующего закона. Jus honorarium, напротив, представляет собой совокупность норм, изданных административной властью, формально действительных только на срок должностных полномочий соответствующего магистрата, и до закона Корнелия вообще не обязательных для самих органов власти, эти нормы установивших.

В субъективном смысле цивильное право представляет собой гарантированное действующим правопорядком непосредственное властное отношение к вещи или лицу. Для осуществления этого отношения путем иска нет необходимости в какой-либо активной помощи претора; а нужно только, чтобы он не отказался от принятия данного иска к рассмотрению. Обращаясь к претору за получением исковой формулы, субъект цивильного права обращался к нему лишь как к юрисдикционному органу, в ведении которого находится гражданский процесс. Его иск представлял собой прямое следствие его субъективного права. Он имел право на иск, потому что имел защищаемое данным иском субъективное право.

“Совершенно иной характер имеет преторское субъективное право. Не имея за собой какого-либо цивильного права, лицо, желающее получить от претора защиту каких-либо своих интересов, должно обращаться к активному вмешательству преторской власти - imperium. Если претор в своем эдикте для того или иного случая обещал дать такую защиту в виде интердикта, предоставления иска и т.д., то этим обещанием он только (относительно) связал самого себя, но не создал чего-либо в руках лица заинтересованного. Если претор не исполнит своего обещания, не даст иска, то у претендента (например, в нашем примере у сына) не остается ничего. Все его право покоится только на преторском обещании дать иск и на действительном исполнении этого обещания; все его право держится попечением претора, только этим иском, и в самом себе не имеет базиса. Вследствие этого преторское право есть следствие иска (или другого преторского мероприятия); лицо имеет право потому, что ему дается иск, а не иск потому, что имеет право.” ⁷

Дуализм правовых норм с вышеописанными его коллизиями открывал римскому праву возможность оперативно приспосабливаться к меняющимся условиям социально-экономической жизни. Имея право в каждом конкретном случае отступить от нормы устаревшего (по его мнению) закона, и решить так, как того требуют новые условия оборота и изменившееся правосознание народа, претор практически находил наилучшее решение возникавших на практике юридических проблем. С другой стороны, широкая власть претора, фактически ставившая его выше закона, открывала возможность и для его произвола, что являлось неизбежным недостатком подобной системы.

§ 4. Право народов (Jus gentium) ⁸

Помимо двух вышеописанных подсистем римского права- jus civile и jus honorarium - в период республики была еще третья система – <quest2< font="">jus gentium, по своей юридической природе, почти равная jus honorarium, но отличная от него по сфере своего действия.</quest2<>

Действие как jus civile, так и jus honorarium распространялось только на римских граждан. Но ближе к концу эпохи Республики, когда Рим сделался центром всемирной торговли, туда стали стекаться массы неграждан (перегринов). У римлян с перегринами и между самими перегринами завязывались разнообразные деловые отношения. По этой причине возникла потребность в правовом регулировании этих отношений. Для этого римляне создали особую магистратуру - praetor peregrinus. Он так же, как и praetor urbanus, при вступлении в должность издает эдикт, в котором определяет правила своей юрисдикции. Этот эдикт являлся основой особой нормативной системы, регулирующей отношения римлян с перегринами и перегринов между собой. Эти нормы заимствовались претором по делам перегринов из общих обычаев международного торгового оборота, то есть из обычаев, стихийно формировавшихся в торговле, в которой принимали участие деловые люди разных стран и национальностей. Таким образом, по своему материальному содержанию это есть право общенародное, почему римляне и называют его “право народов” (jus gentium). Значение права народов было особенно велико, поскольку значительная часть населения завоеванных Римом провинций не получила римского гражданства и оставалась на положении иностранцев (перегринов).

Первоначально предназначенное только для регулирования отношений с участием перегринов, jus gentium, не связанное исторической традицией и поэтому отличавшееся большей свободой и гибкостью, постепенно приобрело большое влияние и на цивильное право. Многие его положения потом нашли формальное закрепление уже в собственных римских-обычаях и законах, а также в преторских эдиктах регулировавших имущественный оборот между римскими гражданами, вытеснив институты специфически римские и постепенно устаревшие. Jus gentium фактически стало лабораторией, в которой перерабатывались в одно целое разнообразные правовые нормы различных народов древнего мира, взаимодействовавших между собой на международном рынке, образовавшемся благодаря политическому доминироваанию римского государства на территории Средиземноморья. Результат этого взаимодействия затем разными путями заимствовавлся собственно римским правом.

Когда впоследствии (после закона императора Каракаллы 212 г.н.э.) все жители Римской империи были наделены правами гражданства, jus gentium утратило свое значение, поскольку под его действием оказались уже только иностранцы в собственном смысле слова – то есть подданные иных государств, временно проживающие на территории римской империи.

<quest3< font="">Кроме вышеописанного значения, термин jus gentium имеет у римских юристов еще иной смысл. Само происхождение правовой системы jus gentium подсказывало римским юристам мысль, что существует некое общее для всех народов право, состоящее из правил, признаваемых одинаково всеми, например, родства, почитания родителей, соразмерного воздаяния за причинение вреда, дозволение отвечать насилием на насилие и т.д. Совокупность этих общепризнаваемых норм они также называли jus gentium, независимо от их реального действия на практике.</quest3<>

Римские юристы полагали, что причиной сходства правовых норм различных народов является сама природа человека. С этой точки зрения, они называли такое право, диктуемое самой природой, “естественным правом” (jus naturale).

В таком значении “право народов” и “естественное право” не являлись новой системой норм позитивного права наравне с цивильным правом, преторским правом и правом народов как нормами регулирующими имущественный оборот среди иностранцев, а представляли собой категории философии права.

<quest9< font="">Часто римские юристы ссылались как на источник права на “справедливость”- aequitas. <closetest19< font="">По сути такая ссылка представляла собой аналогию права – ссылку на общеправовые принципы, из которых выводится норма, применимая для регулирования конкретного отношения. Чаще всего римское понятие aequitas рассматривалось как как принцип формального равенства всех перед законом, однако в широком смысле это попытка выявить “дух законов”, моральную и социальную цель права, которой должен руководствоваться правоприменитель.⁹ От aequitas римские юристы отличали “гуманность” – humanitas. Водораздел между ними проходит примерно там, где проходит граница морали и права. Так, по идее aequitas рабство как институт существующий для блага гражданского общества праву не противоречит, а с точки зрения гуманизма – humanitas, его существование не может быть оправданно. В случае конфликта aequitas и humanitas римские юристы оказывали предпочтение aequitas. </closetest19<></quest9<>

Впрочем, ни humanitas, ни aequitas не могут считаться источниками права с формальной точки зрения, поскольку ссылки на них лишь обосновывают включение той или иной общей нормы в закон или преторский эдикт, либо принятие претором в конкретной ситуации по своему усмотрению решения, не имеющего формальных оснований в какой-либо определенным образом сформулированной норме закона или эдикта.

<closetest16< font="">Особое место среди источников римского права занимал обычай. Признаки обычая: </closetest16<>

1. давнее применение
2. молчаливое согласие общества на его существование.

По теории римских юристов обычаи имели высшую юридическую силу по отношению к закону, то есть в случае конфликта закона и обычая подлежала применению норма обычая. Хотя считалось, что нормы обычного права существуют объективно, даже не будучи формально закреплены в законе или эдикте, однако при ссылке на такую норму ее существование и содержание каждый раз подлежало доказыванию, так что фактически норма обычного права могла быть сформулирована только будучи включена в преторский эдикт или закон (как это имело место при принятии Законов XII таблиц).¹⁰