1. Основные методологические подходы социологии права.
2. Юридический позитивизм и социология права.
3. Европейская школа социологии права
4. Американская школа социологии права
1. Появление и развитие социологии права не является чем-то случайным. Это результат исторического развития знаний человечества, их дифференциации, обособления.
Самый термин «социология права», как обозначение самостоятельного научного направления, был введен в научный оборот сравнительно недавно, в 1962 г. на V Международном социологическом конгрессе. Тогда созданная ad hoc группа юристов и социологов поставила на обсуждение конгресса проблему «Содержание и метод социологии права». В результате дискуссии был сформулирован вывод, что современный интеллектуальный климат, развитие социологической теории, а также методологии общественных наук определили необходимость институционализации социологии права как науки. Это предложение конгресс принял и был создан Исследовательский комитет социологии права, действующий в рамках Международной социологической ассоциации.
Понятно, что это не означает, будто до этого момента не существовало социологического подхода к праву. Французский ученый О. Конт, впервые введший в оборот термин «социология», вкладывал в его содержание широкий смысл. Он полагал, что предметом новой науки является не государство и право как таковые, не народное хозяйство в своей обособленности, а общественная жизнь, включая и явления духовной культуры. В этой связи он сформулировал и новые задачи этой науки: открывать законы общественных явлений в их «консенсусе» и в их эволюции. Для выполнения этой задачи старые методы не годятся и потому должны быть созданы новые. По концепции О. Конта, социологическое направление должно было проявить свою новизну одновременно и в области теории, и в области метода.
Рассмотрение права в социальном контексте в зарубежной науке связывается с развитием социологической мысли в конце XIX и в начале XX столетия. В этот период теория права утрачивает свой относительно монистический характер. Начинается дифференциация на «общую теорию права», «философию права» и «социологию права». Предпринимаются усилия по обновлению методологии науки, преодолению накопившихся в ней проблем и внедрению новейшего технического инструментария.
Были достигнуты успехи в распространении конкретно-социологических исследований, особенно в области криминологии, семьи и брака, а также в сфере изучения факторов законодательной, судебной и административной деятельности.
С другой стороны, делаются попытки гибридизации самих методов наряду с синтезированием знаний, полученных в смежных с правом научных дисциплинах. В области методологии эти попытки привели к внедрению в процесс социально-правовых исследований таких подходов, как структурно-функциональный, системно-структурный, социально-психологический, логико-семантический и т. п.
Такая ситуация особенно характерна для США, где исследования в большинстве случаев носят прикладной и утилитарный характер. Нередко они осуществляются по заказам фирм, корпораций или правительства и преследуют цель решения конкретных задач.
Характерной для современной западной, в частности американской, теории является такая ситуация, когда каждое правовое течение имеет своих сторонников. Поэтому ни одна правовая доктрина там не преобладает, ни одна из них не воспринимается полностью. Вследствие этого складывается весьма своеобразная ситуация, когда наиболее рациональным подходом объясняется заимствование в переработанном виде концептуальных схем из разных теорий и синтез разно-порядковых методов. Американские ученые признают, что в отличие от стран, где правовая мысль находится под влиянием единой концепции, американская теория права является одновременно рациональной, эмпирической, реалистической, моралистской, позитивистской, индивидуалистической. Однако считается, что такая эклектика не является отрицательным показателем, поскольку подобная гибридизация методологических приемов обусловлена тем, что американские юристы рассматривают правовые теории и методы не абстрактно, а в контексте исторического развития правовой системы США, учитывая также насущные потребности практики и национальные традиции.
В западноевропейских странах дело обстоит иначе. В таких странах, как Франция, Италия, ФРГ и частично Великобритания, имеется тенденция к тому, чтобы обеспечить систематическое и более или менее единообразное представление о действующем праве преимущественно с позиций неопозитивизма. Именно с учетом положительного значения права в регулировании общественных отношений пишутся курсы по отраслям права, а в ряде случаев и хрестоматийные пособия, рассчитанные как на студентов, так и на всю касту практикующих юристов.
Для современного состояния правоведения характерны три важнейшие тенденции, указывающие на попытку обновления методологического и концептуального аппарата исследований.
Во-первых, несмотря на стремление отдельных ученых, в частности социологов, нормализовать отношения между теоретической и прикладной частями в проведении научных исследований, разрыв теории и эмпирии приводит к тому, что не достигается логическая связь между общим и особенным, а также нарушается принцип конкретности истины.
Основная цель, которую традиционно ставила перед собой методология, — разработка идеальной модели познания. Критерием научной состоятельности такой модели является сочетание теории и эмпирии, достижение логической связи между общим и конкретным, между тем, что уже познано и не подлежит сомнению, и тем, что должно быть изучено и проверено. Волна эмпиризма создает определенные трудности в разработке верифицированной методологической теории, и проф. А.-Ж. Арно (Франция) в одной из последних своих работ акцентировал внимание на этом обстоятельстве. Обращаясь к социологам права, он настоятельно рекомендует исследователям права избавиться от «чистого эмпиризма» и разработать глобальный подход, в котором были бы соединены воедино социально-психологический, философско-эпистемиологический и логико-семантический подходы к изучению права и социально-правовых комплексов. Он подчеркивает, что разум (теория) и рациональная концепция, т. е. (практический подход) в правоведении должны образовывать гармоничное единство и действовать слитно вопреки тому, как это было в прошлом, когда «выдающимся кодификаторам» начала XIX в. больше всего импонировали волюнтаристские идеи, основанные на чувственном эмпиризме и чисто рациональных воззрениях в отношении роли права в жизни общества.
Во-вторых, в западном правоведении длительное время противоборствуют два течения: рационализм и иррационализм.
Рационалисты строят свою методологию на разуме, признавая возможность постижимости человеческой природы и социальных свойств личности. По их мнению, личность и право образуют взаимодополняемые аналоги, соединяющие в одно целое разумное и природное начала в социальном взаимодействии людей. Поэтому с методологической точки зрения представляется возможным сконструировать идеальную модель правовой организации (правопорядка) исходя из рациональной концепции права и врожденных рационалистических свойств самой человеческой личности.
Иррационализм основан на противоположных постулатах; за правом и правовыми явлениями отрицается общезначимая ценность a priori. Следовательно, в господствующем правопорядке и складывающихся правоотношениях нет заранее установленной абсолютно развитой идеи; все действительно разумное постигается опытом и апробированными положениями из практики правоприменения.
Авторская концепция А.-Ж. Арно раскрывается в доказательстве следующих взаимосвязанных положений: питательной средой для развития права и правовых теорий служит социальная регуляция в послесистемном сочетании всех ее нормативных компонентов, образующих инфраправо и определяющих развитие правовой системы в ее собственном значении; стержнем правовой системы любой социально-исторической формации является правовой разум, за которым признается критическая функция и конструктивная роль; новый и мощный импульс для развития правового разума дала юридическая социология, которая не обрела еще своего единства, поскольку она по-прежнему находится в плену дилеммы, характеризуемой разрывом между реальным состоянием объекта — то, чем занимаются социологи, и тем, каким оно должно быть, — то, чем занимаются ученые-юристы.
В результате столкновения рационализма с иррационализмом происходит противоборство и двух методологических начал — логико-гносеологического и рационально-прагматического. В первом случае защищается концептуальное оснащение правовой методологии, ее соединение с изучаемым предметом в рамках так называемых «теорий среднего уровня», несмотря на то, что сами методы и изучаемые проблемы трактуются в идеализированном виде. Во втором случае предпочтение отдается эксперименту, практическому опыту в использовании права как инструмента управления социальными процессами. Для иррационализма характерен эклектизм в использовании разнопорядковых методов, пренебрежение историческим опытом в угоду чистому эмпиризму и социологизму.
В-третьих, до сих пор не разработаны четкие критерии разграничения уровней исследования, в результате чего царит путаница в построении самой иерархии методов. В методологию, представляющую собой логико-гносеологическую функцию теории права, нередко зачисляются и частно-конкретные методы исследований, представляющие собой технические приемы, различные по своей познавательной ориентации, степени абстракции, целям и, наконец, по применимости к конкретным этапам в исследовании.
В результате в перечне методов, применяемых в рамках социологии права, в один ряд зачисляются и такие методы, как количественный, статистический, анкетный, представляющие собой технические способы реализации общесоциологического подхода.
Для того чтобы полнее представить эту картину, целесообразно охарактеризовать ее в рамках основных теоретико-философских взглядов на право и соответственно подходов к его изучению. Их по крайней мере четыре.
Позитивистский, сводящий понимание права к совокупности нормативных установлений, систематизированных по определенной, имеющей общепозитивное значение системе. Позитивизм отличает консервацию юридической теории, неизменность основных правовых категорий и понятий. Упор делается на совершенствование понятийных категорий и вообще правовой формы как оболочки социальных отношений, при этом правоведение ставится в один ряд с науками физическими и естественными. В области методов решающее значение позитивисты придают логической и логико-семантической интерпретации норм, а также их нормативистскому истолкованию в духе идей Г. Кельзена.
Естественно-правовой подход трактует право в идеализированном виде как олицетворение высшей воли, источник абстрактно понимаемой справедливости. При этом основным методологическим приемом объясняется разум, исторический опыт и генетический анализ исследуемого правового явления.
Теория естественного права рассматривает прирожденные свойства людей в качестве источника права и исходной базы правотворчества.
В теории возрожденного естественного права решающая роль отводится разумному познанию права, рационалистическому обоснованию незыблемости и ненарушимости его принципов исходя из существования «априорных идей» и «неизменных принципов».
Академик Р. Лукич в этой связи справедливо отмечает: «Как только возникает кризис и в обществе, и в сфере права, начинают расцветать различные школы естественного и божественного права: наиболее свежий пример — Западная Германия после второй мировой войны... Можно сказать, что в сегодняшнем мире одновременно существуют и используются самые разнообразные методы права, начиная от спекулятивно-религиозных и философских (идеалистических и материалистических) и кончая научными реальными и идеальными методами. Однако такие методы стали значительно более разработанными, гибкими и уточненными, а также гораздо более изученными с научной точки зрения».
Неотомистско-экзистенционалистский подход характерен тем, что социальная природа и функции права рассматриваются с позиций индивидуалистической сущности человека, как выражение специфических условий его конкретного бытия. Наличие же элементов саморегулирования в структуре поведения людей экзистенционализм объясняет присутствием в каждом индивиде особого духовного мира, определяющего его мотивационную структуру и линию поведения в каждой из сфер правоотношений. Сторонники этого подхода предлагают изучать право и правовые институты как формы индивидуальной и коллективной жизнедеятельности, как способы существования людей друг с другом. Поэтому в методологическом плане решающая роль отводится внутрипсихологическому анализу восприятия права и субъективной оценке правовых процессов на всех уровнях социальной структуры.
По мнению экзистенционалистов, с онтологической точки зрения право не столько детерминирует человеческое поведение в качестве фактора внешнего воздействия, сколько представляет собой форму самовыражения личностей, свойств человеческого характера. Таким образом, мир подлинно человеческого субъективен; он как бы противостоит внешнему миру с его социальными проблемами.
Исходя из этого основное требование, обращенное к правовому регулированию, состоит в том, чтобы сформулировать такие каналы и способы удовлетворения личных целей, которые не наносили бы значительного ущерба общим интересам. Следовательно, решение общесоциальных проблем будет тем успешнее, чем полнее будут удовлетворены своекорыстные интересы отдельных индивидуумов.
Экзистенционализм делает акцент на изучении онтологической структуры права, причем явно гипертрофируется значение обратных связей бытия к правопониманию и процессу создания новых норм.
Социологический подход открывает несомненно более широкие горизонты в познании права и правовых явлений и имеет несомненные преимущества перед традиционными методами. Прежде всего потому, что расширяется предметный диапазон самих исследований (от отдельно взятой нормы до уровня сложных социально-правовых комплексов); во-вторых, обогащается технико-методологическая база исследований путем использования достижений общей социологии. Основным достоинством социологического подхода является то обстоятельство, что он не отвергает, а, наоборот, признает и расширяет междисциплинарный научный обмен в сфере разработки научных идей, концепций, методов и технических средств познания сущности правовых явлений. Так, например, социологический подход позволяет установить взаимосвязь права с другими общественными явлениями, и, в частности, раскрыть взаимодействие правовых факторов с социальными, психологическими, политическими и экономическими, определяющими материальную и духовную сторону в развитии общества.
В связи с этим нельзя не отметить и его главную особенность, состоящую в различении «мертвого закона» и «живого, гибкого права» и обусловленную противопоставлением, отнюдь не при всех условиях корректным, должного и сущего, нормы и правоотношения. Как известно, реалистическое направление в социологии права довело это представление до крайности.
В США социологический подход был назван инструментальным, и не случайно. Во-первых, он по-новому понимает главную задачу правовой теории: сформировать по возможности непротиворечивую систему правовых представлений, что позволило бы как должностным лицам, так и рядовым гражданам использовать право более эффективно, тогда как господствовавшие в то время позитивизм и аналитическая юриспруденция делали упор на логику саморазвития права.
Кредо инструментализма заключается в сугубо утилитарном подходе к использованию законодательства как средства регуляции экономической деятельности и социальных процессов. Правовые нормы и институты рассматриваются прежде всего сквозь призму эффективности при достижении целей, поставленных верховной властью, причем сама эффективность, по мнению прагматиков-инструменталистов, должна изучаться в ее социальном преломлении как степень достижения общеполезных целей при минимуме затраченных средств и усилий.
Инструментальный подход оказался в наибольшей мере ориентированным на использование современной техники управления, а именно, на более рациональное и гибкое применение информатики, счетно-решающих устройств, установление более эффективных средств контроля за поведением, в частности, отклоняющимся, использование социологического инструментария для проверки эффективности норм как на стадии правотворчества, так и на стадии правореализации.
И тем не мене при более внимательном рассмотрении методы, синтезированные в рамках социологического подхода, в известной степени носят на себе отпечаток влияния одновременно и позитивизма и естественно-правовой философии, а также современного экзистенционализма и т. д.
Стремление к натурализации исследуемых правовых процессов и явлений, свойственное современному социологическому подходу, в ряде случаев приводит к механическому операционализму в понимании действия правовых механизмов и, как следствие этого, недооценке роли преобразовательной деятельности человека в совершенствовании социальных, и, в частности, правовых, отношений в обществе.
Сам по себе факт методологического оснащения правоведения социологическим инструментарием и социологическими методами не освободил юридическое мышление от иллюзий о всемогуществе права и переоценки значения правовой формы разрешения социальных проблем.
В связи с этим американский социолог Д. Уолш отмечает: «Коренной недостаток позитивистской социологии заключается в ее неспособности понять смысловое строение социального мира, вследствие чего позитивизм и выработал методологию, совершенно неадекватную природе исследуемого объекта».
Частично влияние старых идей в создании новых методологических направлений и объясняется чрезвычайная пестрота исходных методологических постулатов, попытки их эклектического соединения для использования в научных целях. Слабость такого подхода очевидна, поскольку при этом сказывается «человеческий» характер социальных процессов. Это порождает абстрактность и неисторичность в их трактовке. Можно сказать, что в сегодняшнем мире одновременно существуют и используются самые разнообразные методы права, начиная от спекулятивно-религиозных и философских (идеалистических и материалистических) и кончая научными реальными и идеальными методами. Однако такие методы стали значительно более разработанными, гибкими и утонченными, а также гораздо более изученными с научной точки зрения.
На нескольких международных конгрессах юридической социологии рядом ученых были выдвинуты конструктивные предложения о преодолении узких мест в изучении права в рамках социологического подхода. Это преодоление возможно путем создания специализированных социологических процедур по изучению отдельных блоков знаний, таких, как правопонимание, нормативный комплекс, юридические профессии, функциональное взаимодействие права и юстиции, сочетание формальных (правовых) и неправовых средств разрешения социальных конфликтов. Профессора Ж. Комай (Франция) и Ж.-Ф. Перрен (Швейцария), ратуя за создание такого рода дифференцированных процедур, полагают, что они помогут создать новую модель или стратегию познания юридических реалий, скоординированную по направлениям поиска и достоверную по значимости и убедительности выводов.
2. Сформировавшийся в середине XIX в. на основании идей Д. Остина — основателя аналитической юриспруденции и К. Бергбома позитивизм возник на базе теории естественного права.
Развитие товарообмена, конкуренции, кредита и т. п. предполагало установление сложных договорных отношений, издание большего числа норм, их регламентирующих. Появились новые правовые институты, и отпочковались новые отрасли права, возникла потребность в систематизации и кодификации законодательства. Опираясь на исходные принципы позитивистской философии, были выдвинуты положения о том, что право по своей природе явление чисто эмпирическое; оно слепок со сложившихся экономических и политических отношений, их форма, внешняя оболочка. В мире фактов не должно быть места идеализированному понятию о праве, вытекающему из естественной природы человека; такие понятия относятся к области метафизики, а не реальной действительности.
Юридический позитивизм конечную цель юридической науки видел в том, чтобы вывести теорию права из области метафизических спекуляций, очистив ее от застывших идей и идиллических представлений о вечных и неизменных правовых принципах. Следовательно, с позиций позитивизма отбрасывалась и сама концепция естественного права, расцениваемая скорее в виде «утопии», идеальной модели, чем в виде реально осуществимой и апробированной на практике теории.
Юридический позитивизм, продолжая традиции формально-логической обработки правового материала, стремился рассматривать право как самодовлеющую форму в отрыве от содержания. Научные исследования сфокусировались на текстах права, на его источниках. Преимущественное значение отводилось изучению законов, а юридическая наука превращалась в догму, в комментирование и логическое объяснение текстов норм, их описание, обобщение, типологизацию и классификацию. Юридические дефиниции и конструкции целиком выводились из текстов, а все аксиологические, оценочные аспекты права, так же как и его связь с социальными явлениями и процессами, игнорировались.
Со временем широко применяемый позитивистами формально-логический метод, по существу, стал формально-догматическим, а правовая форма постепенно приобрела как бы вневременное, абсолютное значение. В конечном счете это привело юридическую мысль к фетишизации правовой формы, т. е. право стало рассматриваться в отрыве от жизни, от реальной действительности, что не могло не означать застоя в развитии правоведения.
Положительным в позитивизме, несомненно, было то, что на ранней стадии своего развития он способствовал укреплению буржуазно-демократической законности по принципу «суд только применяет, но не создает права». В свою очередь, соблюдение законности способствовало укреплению политической власти буржуазии, поскольку методы и пределы господства фиксировались в законодательной форме.
Наиболее ярким выразителем доктрины позитивизма был Г. Кельзен, который досконально разработал теорию позитивистской методологии права. В то время вопрос заключался в следующем: располагает ли право своими собственными специфическими правовыми методами, не применимыми в других науках? Г. Кельзен, как известно, отвечал на этот вопрос положительно, относя к таким методам догматический и нормативистский. По его мнению, именно эти методы и составляют предмет нормативной теории права, или позитивного права, рассматриваемого им лишь как совокупность явлений духовной жизни, как бы в качестве «чистого продукта» человеческого интеллекта. Между тем позднейшее развитие юридической науки доказало бесплодность попыток отрыва права от базиса, от совокупности социально-политических факторов, обусловливающих и генезис и развитие права как надстроечного явления.
Методологические заблуждения Г. Кельзена состояли в том, что он не пытался показать, в чем состоит действительная специфика догматического и нормативистского методов и соответственно ничего не предпринял для того, чтобы выяснить, чем данные методы отличаются от таких же методов, применяемых по отношению к изучению других нормативных комплексов, например в этике как науке о нравственности. Вместе с тем Г. Кельзен, не отвергая в принципе возможности использования к познанию права других методов, таких, как социологический и психологический, принижал их методологический потенциал, считая их подсобными и подчиненными по отношению к чисто правовым методам. Между тем именно эти методы послужили в дальнейшем созданию новых теоретико-методологических подходов к познанию права. Таковы социология права и правовая психология, импульс для развития которых закладывался уже в начале XX столетия, т. е. во времена Кельзена.
Признавая в правоведении чисто нормативную науку, он полагал, что она упорядочивает свой объект при помощи другой исходной логической категории. Принцип, в соответствии с которым естественные науки описывают свой объект, — это причинность; принцип, в соответствии с которым наука права описывает свой объект, — это нормативность. Речь идет не о нормативности как свойстве нормы права, в отличие от индивидуального предписания, а именно о методологическом принципе изучения права.
Кельзеновская трактовка методологии позитивизма выразилась в структурном обновлении методов и технических средств познания права, выражаемых общим понятием «нормативизм». Нормативизм заявил о себе новым конструированием понятия самого права. Если позитивисты определяли его через посредство властных факторов в лице государства, суверена, законодателя и т.п., то Г. Кельзен попытался отторгнуть право от нормоустановителя, который, однажды выразив свою волю, становился как бы ее покорным слугой, т. е. в свою очередь оказывался связанным правом, то, что в дальнейшем послужило пищей для идеи правового государства.
Между тем чистая система норм, освобожденная от ме-таюридических примесей, была и остается искусственно построенной конструкцией, фикцией, ибо ни при каких условиях невозможно противостоять растущему вмешательству государства в правовую жизнь общества и, следовательно, отделять правовой продукт от его создателя. Впрочем, это понимал и сам Г. Кельзен, когда он был вынужден ввести в научный оборот понятие основной нормы, которая одновременно выступает и как элемент системы права и как логическая основа ее значимости в установлении эффективного правопорядка. И, таким образом, государство, по Кельзену, само становиться частью господствующего правопорядка и отождествляется с правом.
Проф. Р. Тревес полагает, что, вопреки общераспространенным взглядам, Г. Кельзен внес значительный вклад в развитие социологии права и идеи социальной справедливости, поскольку он решительно восставал против спекулятивной трактовки ценностных свойств права с позиций вечных и абсолютных истин и, в частности, в полемике с Г. Канторовичем доказывал пользу социологического метода, который позволяет юристу лучше исследовать социальную природу правовых норм.
К началу 60-х гг. в западной правовой методологии возникло движение за реставрацию старых традиционных онтологических и эпистемологических проблем. Одновременно возрождалась на новой основе и доктрина естественного права. Возрождение старых теорий и соответствующих методов давало возможность критического переосмысления позитивистской догмы в форме неопозитивизма. Виднейшими представителями неопозитивизма были Харт, Вильямс, Дворкин.
Неопозитивизм использует по отношению к понятию права общую посылку лингвистической философии, согласно которой употребление того или иного слова еще не гарантирует, что подразумеваемый объект полностью им отражается или вообще существует в реальной действительности. Таким образом, ставится под сомнение истинность понятий и категорий теории права, ибо они не могут быть проверены непосредственным чувственным опытом».
Слабость неопозитивизма заключается именно в абсолютизации логико-лигнгвистических методов в ущерб конкретно-содержательному анализу общественной практики, в том числе и практики праве применения. В XX в. в Европе и в США методы позитивной теории были основательно пересмотрены и обновлены в результате внедрения в правоведение социологического подхода со всем разнообразием присущих ему методов. В связи с этим позитивизму было присвоено новое наименование социологического позитивизма. Есть все основания утверждать, что юридический и социологический позитивизм составляет противоречивое единство, поскольку обе разновидности позитивизма находятся вместе, хотя и на противоположном полюсе общей теории, как бы уравновешивая положения, взятые из области естественно-правовой и договорно-правовой теорий.
3. Огромную роль в развитии европейской социологической юриспруденции сыграл австрийский юрист О. Эрлих (1862-1923). Его концепция права очень усложнена и противоречива, в силу чего подверглась критике и его современниками (20-е гг. XX в.), и представителями новейших направлений в социологии права и наши дни. Эрлих начинает с того, что критикует юриспруденцию за то, что она всю сложную социальную реальность рассматривает исключительно через призму судебной практики, что приводит к неточной и усеченной картине действительности, так как правовая область общественной жизни гораздо шире того, что попадает в поле зрения суда.
Далее Эрлих указывает, что исходные начала права, его развития и сущности следует искать в обществе, которое представляет собой совокупность различных объединений семей, общин, торговых объединений, кончая государством. Таким образом, Эрлих подчеркивает социальную обусловленность права. Он, однако, высказал крайнюю точку зрения, рассматривая все общественные явления как правовые. Поэтому его концепция носит отпечаток «мании правового величия» — как удачно отметил его современник Отто фон Гирке.
Вместе с тем Эрлих проводит достаточно четкое разграничение между правовой областью, правопорядком и другими областями социальной жизни: моралью, религией и пр., — подчеркивая, кроме того, что государство основывает свою деятельность не только на правовых нормах. Но вопреки этому Эрлих неоправданно расширял понятие права. По его мнению, санкционированные государством правовые предписания являются только частью права, и наряду с ними существует так называемое «живое право», т. е. все виды правил поведения, которые, по его мнению, ежеминутно создаются людьми в процессе их повседневного общения. Нельзя не согласиться с Эрлихом, когда он утверждает, что некоторые виды государственной организации существовали и до появления конституции, семьи — до семейного уклада, обладания — до появления собственности, и тогда существовало некое «социальное право», объектом которого всегда было «человеческое общежитие», но трудно согласиться с тем, что это было «право» в собственном смысле слова, т. е. такие правила поведения, которые, в конечном счете, санкционированы государством. Именно здесь слабое звено в концепции Эрлиха «О «живом праве» — он не проводит грани между теми правилами поведения, которые не нуждаются в государственно-принудительной санкции для их соблюдения и правилами поведения, для соблюдения которых необходима юридическая санкция.
Основатель антропологической школы в социологии, профессор Лондонского университета с 1927 г., поляк по происхождению, Б. Малиновский провел серию исключительно интересных исследований жизни первобытных племен, населяющих Тробиандские острова в Северозападной Меланезии. Описывая их обычаи, организацию жизни их общества, сексуальной жизни, отмеченной многими необычайными для европейцев особенностями, Б. Малиновский пытался на базе собранного материала создать стройную концепцию права и других правил поведения.
Он описывает такой случай. У тробиандцев запрещено кровосмешение, т. е. установление интимных отношений между братьями, сестрами и двоюродными братьями и сестрами. Один 20-летний молодой человек нарушил это запрещение, но это не стало известно другим. Он, однако, поднимается на пальму и с криками раскаяния бросается с нее, чтобы искупить осознанный им грех.
Что заставило молодого человека это сделать, спрашивает Малиновский, только ли установленный обычай, или следует признать, что это некоторый вид неписаного права, чьи требования сильнее официального, писаного права, характерного для классового общества.
Другой пример. У тробиандцев существует такой обычай: о детях заботится не их отец, а брат матери, т. е. дядя. О его детях заботится соответственно брат его жены. В конце года дядя приносит в дом своей сестры половину дохода своей семьи. С одной стороны, тут стоит вопрос о престиже, о чести, «с другой спрашивает Малиновский не является ли это видом идеального права, которое всегда соблюдается, не будучи подкреплено санкцией?».
На основании проведенных исследований Малиновский создает свою теорию общества, дает социологическое определение понятия культуры, исследует социальные механизмы превращения обычая в правовое предписание.
Особое место в истории социологии права занимает Ж. Гурвич (1894-1965). Утверждая, что право представляет собой попытку реализации в данной социальной системе идеи справедливости, Гурвич наметил несколько групп проблем, которые, по его мнению, должны быть предметом социологии права, а именно: проблемы микросоциологии права, под которыми он понимает различные взаимоотношения людей, в которые они вступают по поводу данного юридического факта; социолого-правовые проблемы групп и классов: проблемы типологизации правовых норм, призванных сохранять общественную жизнь в целом; проблемы генетической социологии права, ставящей вопросы о закономерностях и тенденциях в развитии права и факторов, обусловливающих его расцвет или упадок.
Ж. Гурвич находился под сильным влиянием психологически-правовой концепции Л. Петражицкого (1867-1931). В синтезированном виде его психологическая концепция выглядит следующим образом. Основными движущими силами действия личности и социальных групп в обществе являются психические переживания, они являются центром всей общественной деятельности. При этом одна часть этих психических переживаний — познания и чувства — принадлежат к «пассивным» состояниям познающего субъекта, для которых характерно, что познающий и чувствующий субъект ограничен испытываемым на себе.
Другими по своему характеру являются «активные переживания», волевые акты, направленные к воздействию на пассивный субъект переживаний.
Чаще существуют переживания с двойственным характером — эмоционально-волевые переживания или, как Петражицкий часто их называет, просто «эмоции». По его мнению, только эмоции являются причиной, определяющей наше поведение по отношению к внешнему миру.
Как основные Петражицкий характеризует этические переживания. Они лежат в основе моральных и правовых переживаний. Отсюда у Петражицкого и субъективно-идеалистическая концепция правовой нормы, которая по его мнению является этическим переживанием. В правовой норме, однако, переживания имеют двустороннее свойство или, как выражается Петражицкий, они «носят императивно-атрибутивный характер», т. е. единства между обязанностями и претензиями.
Бесспорные заслуги в формировании современной западной социологии права имеет французский социолог Эмиль Дюркгейм (1858-1917). Наряду с В. Парето (1848-1923) и М. Вебером (1864-1920) он считается одним из основоположников современной социологии. Эти три представителя европейской социологии ставят задачу создать основы социологии как теоретико-эмпирической науки, но каждый из них разрешает эту задачу своим путем и на основе сравнительно разных взглядов на предметную область социологии вообще и социологии права в частности.
В историю социологии права Э. Дюркгейм вошел со своей концепцией так называемой «аномии» («аномия» означает отсутствие нормы, отсутствие права). По его концепции, предметом социологии права является изучение права в его социальном контексте, связи между правом и моралью, а также аномия как причина социальной патологии и часто преступности.
Под его влиянием находятся современные работы французских социологов, проведенные в сфере законодательства. Так, например, были реализованы исследования в области гражданского и семейного законодательства, осуществленные в 70-х гг. под руководством Ж. Карбонье
Интересные исследования, помогающие законодательству, проводятся в Дании, Бельгии, Швеции. Так, например, в последние десять лет под руководством Брит-Мари Блэгвад в Дании была проведена серия исследований в области трудового законодательства, приведших к ряду изменений в этой сфере. Хорошо организованы и проведены социологические исследования общественного мнения относительно уголовного законодательства в Бельгии (под руководством П. Винке), по поводу смертной казни в Швеции, о целях наказания вообще в Бельгии и Голландии (под руководством Жана ван Хутте) и др.
Сегодня ведущую функцию в развитии европейской социологии права осуществляют французские и итальянские ученые.
Благодаря усилиям видного французского юриста профессора А. Арно был организован и эффективно работает в городе Онати Международный институт социологии права. Этот институт проводит ежегодно самые разные конференции и коллоквиумы, в которых принимают участие представители всех европейских стран. Кроме научной работы институт ведет подготовку студентов-специалистов социологии права. Институт имеет отличную библиотеку, содержащую более 6000 томов книг, а также Центр документации, собравший свыше 5000 документов, содержащих результаты многочисленных социально-правовых исследований, проведенных по многих странах мира.
Итальянский центр социологии права, расположенный в Милане, возглавляют такие видные ученые, как Р. Тревес и В. Феррари. Центр объединяет научные усилия более ста итальянских юристов-социологов. Уже более двадцати лет он выпускает ежеквартальный журнал «Социология права», в котором сотрудничают все виднейшие европейские ученые юристы и социологи: Р. Дарендорф, Л. Фридман, А. Арно и др.
4. Для развития социологии права в США большое значение имеют, с одной стороны, теоретические разработки в этой области, с другой — постепенная разработка целостной специфической системы методов эмпирического социологического исследования.
Основателем и главным представителем американской социологии права считается Р. Паунд (1870-1964).0н поставил вопрос об исследовании права в «действии», в его социальном контексте, а не так, как «это выглядит в книгах и кодексах». Паунд придерживался мнения, что право необходимо рассматривать как средство социального контроля. Он рассматривает социальный контроль в духе социологической теории социального контроля. Кроме того, Паунд указывает, что задачей социологии права является выявление и анализ социальных результатов законодательства, а также общественных изменений, которые обусловливают изменения в законодательстве. Паунд подчеркивает необходимость соответствия правотворчества экономическими факторами в обществе. Он обращает внимание и на необходимость изучения деятельности юристов и особенно судей, от которых зависит реализация права.
Под влиянием Р. Паунда находились его приверженцы: О. Холмс, Л. Брендейс, Б. Кардозо (бывшие члены Верховного суда США). Предпосылки для создания новой школы были заложены в Европе Е. Эрлихом и Э. Россом, их концепцией «живого права». Кроме того, она впитала в себя идеи Р. Иеринга и А. Смолла об индивидуальных и социальных интересах, учение французских солидаристов, «социальную психологию» и основывающийся на ней «социальный порядок» Л. Уорда.
Большинство основоположников социологической юриспруденции по складу своего мышления были реформаторами, сторонниками преобразований в социально-правовой сфере. В их программу входило преодоление формализма в теории и борьба с консервативными взглядами на роль права в жизни общества. Не случайно именно в недрах социологического подхода зародились такие течения, как популизм, прогрессизм и «новый курс» времен Ф. Рузвельта. Становлению новых взглядов на инструментальную ценность права способствовало развитие и обособление социальных наук, а также использование новых технических средств в эмпирических исследованиях права и правовой действительности.
С практической стороны американская школа социологической юриспруденции ориентировала теорию права на то, чтобы рассматривать судебную деятельность как искусство.
Этот лейтмотив затем был подхвачен еще более экстремистским направлением в социологической юриспруденции — школой «правового реализма», представители которой считали искусством не только судебную деятельность, но и все правовое мышление, где господствует якобы не логика и рациональная система, а эмоции и интуиции.
Выдвинув постулат о том, что развитие и применение правовых установлений определяется не столько логикой и силлогическими суждениями, сколько интуицией и опытом лиц, применяющих право, Р. Паунд, О. Холмс и др. пришли к выводу о том, что судебная практика выступает не только в качестве критерия оценки действенности правовых норм; под ее влиянием изменяются и сами методы познания правовых явлений. Прагматики-инструменталисты отвергли дедуктивный метод, заменив его методом индуктивным, применение которого в судебной деятельности предполагало выяснение того конкретного результата, который должен наступить в связи с принятием соответствующего судебного решения. И лишь по этому эффекту, который произведет то или иное решение суда, можно судить и о ценности самой правовой нормы. Р. Паунд и его последователи оценивали право с позиций эмпирического опыта, интуиции и целесообразности, при этом субъективное усмотрение судей рассматривалось ими как решающий критерий правомерности того или иного поступка, его соответствия требованиям закона.
Вывод, к которому пришли прагматики-инструменталисты, имеет далеко идущие последствия в отношении концептуальных подходов к решению проблем законодательства и правосудия. Ратуя за расширение судейского усмотрения в процессе толкования применяемых норм, сторонники инструментального подхода признают за судебной властью и право нормотворчества по собственной инициативе, так как в действительности то, что творит суд, и является правом, поскольку нормативный материал в их представлении далеко не исчерпывает права и правоприменительные органы призваны его дополнять, учитывая растущую сложность общественных отношений. Позднее это исходное положение целиком легло в основу концепций «судейского права».
Точка зрения О. Холмса, согласно которой практическая целесообразность играет определяющую роль в судебных решениях, при последовательном развитии приводит к выводу, что конкретно лишь то право, которое заключено в судебных решениях, что правосознание судьи должно основываться не на точном и строгом соблюдении закона, а на выяснении того, насколько целесообразен данный закон и следует ли вообще его применять. По существу, такое решение вопроса означает, что мнение лиц, применяющих закон, ставится выше конституции.
Инструменталистский подход к правопониманию подготовил почву для возникновения реалистического направления в американской социологической юриспруденции, которое в Европе получило распространение в лице скандинавской неореалистической школы. То понятие о праве, которое внедрил Р. Паунд, хотел он этого или нет, широко раскрыло дверь для реалистических концепций, к экстремизму которых он сам относился недоброжелательно.
Реалисты приходят к тому же выводу, что и прагматисты. По их мнению, нужно изучать не позитивное содержание права, а его действие. При этом реальная ценность права будет зависеть от того, насколько прогрессирует сама юридическая техника и насколько развиты формы правоприменительной деятельности.
«Реалисты полностью отрицают «застывшее» объективное право традиционного позитивизма, придавая в правовом процессе решающее значение множеству эмпирических факторов, вследствие чего право понимается как явление неконтролируемое и не поддающееся предвидению.
Научно-практическое кредо реалистов можно свести к пяти основным постулатам: право находится в постоянном движении и создается судом; право есть не самоцель, а средство достижения социальных целей или функций. Отсюда возникает и потребность перепроверки его положений под углом зрения оптимизации затрат на достижение той или иной социальной цели; общество развивается значительно быстрее, чем правовая система. Вследствие этого периодически возникает потребность в адаптации права к процессу социальных изменений; в судебной работе должны существовать рамки дискреции или вольного обращения с правом, на том основании, что в праве временами возникает разрыв между «сущим» и «должным»; нельзя полностью доверять традиционным понятиям о праве и справедливости. Сами правовые нормы должны пониматься не в их абсолютном значении, а как обобщенные предсказания того, что делают или что должны делать судьи.
В реалистическом направлении постепенно выделилось два крыла: крайнее (Д. Фрэнк, Т. Арнольд, X. Олифэнт) и умеренное (К. Левеллин, Н. Гэрлэн, В. Кук, скандинавская школа реализма). При всем разнообразии «реалистических» концепций права в них сравнительно нетрудно обнаруживаются три установки, общие для всех авторов.
Осуществляемая в той или иной форме подмена общих юридических категорий, включая нормативные предписания, фактическими ситуациями, которые являются объектом судебного или административного рассмотрения.
Такая установка доводится у некоторых реалистов до крайностей. В частности, Р. Тейлор прямо утверждает, что права не существует, пока официальное лицо не вынесет своего решения, до этого момента любое положение «права» — простая спекуляция.
Отличительной особенностью позиции реалистов является откровенно отрицательное отношение к стабильности права и нормативному началу вообще. Критика юридического позитивизма доведена здесь до того момента, когда вместе с исчезновением формального метода в правовом исследовании право начинает восприниматься лишь через многообразие его отдельных проявлений. Игнорирование взаимосвязи отдельного с общим ведет, в свою очередь, к взгляду на право как на хаос случайностей и лишает юриспруденцию в целом претензии на научный статус.
Безоговорочное признание тезиса о «рационализации» судебного или административного решения, согласно которому искусство юриста состоит в умении подыскать внушающие доверие аргументы в пользу решения, достигнутого как рациональным путем в результате интуиции судьи (другого официального лица), так и влияния других (не поддающихся логическому анализу) факторов. Чтобы облегчить эту задачу, предлагается ввести, например, в курс обучения будущих правоведов юридическую логику — набор «правильных», «разумных» аргументов, которыми в будущем может воспользоваться судья.
В целом введение психологических исследований в область правоведения для изучения взаимодействия права с другими общественными явлениями, всесторонний социально-политический анализ этой проблемы мог бы дать позитивный эффект. Однако в ряде случаев в основу объяснения правовых явлений кладутся не объективные факторы, а механическое применение положений социальной психологии (в частности, акцентирование внимания на чувствах и переживаниях судей, чиновников), сопровождающееся произвольным набором факторов и субъективизмом в их оценке и выводах.
Тем не менее именно «социологическая юриспруденция» как в США, так и в Европе, оказала позитивное влияние на пересмотр консервативных традиций в теории и методах познания права. Ее представители продемонстрировали ограниченность правовых норм в качестве средств, определяющих судебные решения в сомнительных и спорных судебных делах. Они предложили средства для придания судебным решениям большей степени предсказуемости и ценностные методы нахождения и принятия судебных решений; дискредитировали правовой формализм; указали на необходимость исследования всей совокупности факторов судебного процесса, правовых и неправовых, а также социально-экономической основы судебных решений.