Заключение договора со специалистами по маркетингу. Маркетинговый договор не предусмотрен действующим гражданским законодательством РФ, в связи с чем в судебно-арбитражной практике нередко возникают трудности, связанные с трактовкой тех или иных элементов этого договора и определением обязательств сторон.
В соответствии с принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Под маркетинговым договором следует понимать договор на проведение маркетинговых исследований, работ и/или оказание маркетинговых услуг.
Не следует маркетинговый договор обозначать как: «договор на проведение маркетинговых исследований» - т.к. предмет договора не ограничивается лишь проведением исследования; «договор на проведение маркетинговых работ» - где исследования? «договор подряда» - у него отсутствует такой определяющий признак договора подряда, как материальный, вещественный результат. «договор на выполнение Научно Исследовательских Работ» - исследования, осуществляемые в рамках маркетингового договора, в большинстве случаев не носят новаторского характера и реализуются стандартными, рутинными методами, чем, собственно, и объясняется обычное обозначение их в договорах понятием «работа». «договор возмездного оказания услуг» (гл. 39 ГК РФ) предполагает лишь процесс, но не результат действий исполнителя, выполняемых по заданию заказчика: согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по этому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Для адекватного понимания содержания обязательств, вытекающих из отношений сторон по маркетинговому договору, необходимо: 1. правильно распознать в нем элементы известных типов договоров, предусмотренных ГК РФ, иными законами или правовыми актами, и применить к ним в соответствующих частях правила об этих договорах; 2. в тех частях смешанного договора, которые не совпадают с элементами ни одного из известных договоров, рассмотреть эти отношения по существу, исходя из целей и предмета договора.
Существует «Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг» и в нем выделена подгруппа «Исследование конъюнктуры рынка; деятельность по выявлению общественного мнения». Эта подгруппа включает виды деятельности, связанные с маркетингом в части исследования конъюнктуры рынка, которое включает следующие процедуры: · Определение размера и характера рынка, расчет реальной и потенциальной емкости рынка, анализ факторов, влияющих на развитие рынка, учет специфических особенностей анализа товарного рынка; · Сегментация рынка и определение типов потребителей по основным характеристикам: возраст, доход, пол, профессия, социальное положение, место проживание, объективная потребность в предлагаемом продукте; · Исследование мощности торгово-сбытовой сети обслуживающей данный рынок, наличие розничных и оптовых торговых предприятий, обеспеченность торговыми складскими и вспомогательными помещениями; · Анализ внешних факторов развития рынка.
Эта подгруппа включает так же виды деятельности, связанные с изучением общественного мнения по политическим, экономическим и социальным вопросам, путем проведения выборочных обследований групп населения и обработки результатов опросов по заданным или предлагаемым методикам.
Можно дать определение, что маркетинговый договор - это соглашение, в соответствии с которым исполнитель обязан провести маркетинговые исследования в соответствии с заданием, утвержденным заказчиком и передать заказчику результат в документированном виде, а заказчик призван принять результат и оплатить выполненную работу.
Желательно в договоре указать на осуществление указанных выше мероприятий (т.е. разработка, производство и сбыт товаров, выполнение работ и оказание услуг осуществляются на основе комплексного анализа рынка и реальных запросов потребителей с целью получения прибыли). Несомненно, выполнение данных работ требует специальной квалификации. Зачастую их исполнение на должном уровне предполагает не только высокую профессиональную специализацию, но также развитую интуицию, большой опыт работы в данной области и ряд других личных качеств исполнителя.
Необходимо принимать во внимание, что даже при наличии всех вышеуказанных факторов, способствующих успешному выполнению маркетинговых исследований работ и услуг, результат всех этих действий может не принести желаемых плодов в силу изменчивости рыночной среды. Исходя из существа (предмета, цели) маркетингового договора, следует признать одним из его существенных условий срок исполнения.
Сроки выполнения работ - являются важным обстоятельством, влияющим на результативность маркетинговой деятельности.
В соответствии со ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.
По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы - промежуточные сроки.
Таким образом, если срок в договоре не указан, то, в соответствии со ст. 432 ГК РФ, маркетинговый договор считается незаключенным.
Цена, в отличие от срока, существенным условием данного договора не является, несмотря на высокую значимость достижения соглашения между заказчиком и исполнителем по этому столь важному в условиях предпринимательской деятельности вопросу.
Тем не менее, если в маркетинговом договоре отсутствует пункт о цене, договор все равно является заключенным. В процессе правоприменения при решении вопроса об ответственности контрагентов по маркетинговому договору за неисполнение обязательств необходимо принимать во внимание п. 3 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которым «лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности только в тех случаях, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств», к числу которых не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
При этом отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.
Однако п. 3 ст. 401 серьезно ограничивает круг обстоятельств, при которых лицо признается невиновным в неисполнении обязательств. Если в общем случае контрагенту, не исполнившему обязательств по договору, достаточно доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 401), то в случае, когда маркетинговые исследования, работы и услуги представляют собой предпринимательскую деятельность исполнителя, требования к степени заботливости и осмотрительности исполнителя ужесточаются: согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо не может ссылаться на такие обстоятельства, как, в частности, нарушение обязанностей со стороны своих контрагентов, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (аналогично - условий) или отсутствие у него необходимых денежных средств.
Во многих случаях при заключении маркетинговых договоров контрагенты упускают такой пункт, как качество маркетингового исследования.
Основная причина этого - низкая компетентность заказчиков в сфере маркетинговой деятельности, их упрощенные представления о целях, задачах и возможных результатах этой деятельности, следствием чего нередко являются завышенные ожидания относительно их экономических плодов.
В любом случае заказчик должен быть готов к тому, что его изначальные представления могут не совпадать с результатом исследований. Однако, если все же возникает спор о качестве осуществленных исследований, доказывание по таким делам, как правило, представляет большую сложность, поскольку какие-либо стандартные наборы требований, обычно предъявляемых к такого рода исследованиям, работам и услугам, в нашей стране пока не сформировались.
Таким образом, сторонами маркетингового договора являются - исполнитель и заказчик. Заказчики, как правило, коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а в отдельных случаях ими могут быть не коммерческие организации, государственные и частные лица. Исполнителем вправе быть специализированное учреждение - маркетинговые компании и рекламные агентства, а так же организации не занимающиеся на профессиональной основе маркетинговыми исследованиями - компетентные граждане, учебные заведения, научно-исследовательские организации.
Предмет договора - деятельность исполнителя, то есть операции, осуществляемые маркетологами в ходе исследований и их результат- маркетинговая информация. Целью маркетингового договора является внедрение результатов маркетингового исследования в торговый оборот. Результат заключается в собранной и переработанной информации, выводах, рекомендациях, зафиксированных в отчете. Маркетинговая информация представляет собой сведения о рынке, которые способствуют надлежащему реагирования на явления, происходящие на рынке и влияющие на благосостояние организации-заказчика.
Результат является собственностью заказчика, исполнитель не вправе разглашать информацию. Основные обязанности исполинтеля: проведение исследования в соответствии с задание заказчика - сбор, переработка и анализ информации, анализ хозяйственной деятельности, разработка выводов и рекомендаций; передача результатов заказчику в документированной форме.
Основные права заказчика - требование выполнения исследований и передачи их результатов, осуществление контроля за ходом работ. Главным правом исполнителя является право на вознаграждение за выполнение и результат исследований. Итак, основными условиями договора можно выделить: наименование сторон; предмет договора; обязанности сторон; порядок сдаси и приемки работы; вознаграждение исполнителя и порядок расчетов; ответственность сторон; условия конфиденциальности; срок действия договора; юридические адреса и банковские реквизиты сторон.
Практика отечественных маркетинговых исследований весьма неоднородна и разноречива, поэтому в каждом конкретном случае необходимо принимать во внимание всю совокупность индивидуальных требований к качеству работ и их результатам, устанавливая степень соответствия полученных результатов заданию по основным группам исходных данных: требованиям задания, прогрессивности применяемых методик, достаточности анализируемой информации.
В заключение хотелось бы отметить, что любые претензии к исполнителю по маркетинговому договору заказчик может предъявлять до подписания акта приемки результатов работ. Развитие маркетинга как важнейшей сферы современной экономики требует его всестороннего и эффективного правового регулирования. Право регулирует взаимодействие участников маркетинговой деятельности с другими субъектами рыночных отношений. Заключение Для современной российской экономики характерно активное взаимодействие трех основных субъектов: производителя, потребителя и государства.
Каждый из этих участников хозяйственных отношений имеет определенные цели, согласно которым и строит свою деятельность. Маркетинг - это комплексная система организации производства и сбыта товаров (работ, услуг), такая философия, стратегия и тактика хозяйствующих субъектов, включающая рыночные исследования, коммуникации, товарную политику, ценообразование и товародвижение, при которых эффективное удовлетворение запросов потребителей ведет к рыночному успеху фирмы и приносит пользу государству и обществу.
Право - есть система общеобязательных, формально-определенных социальных норм. Особую актуальность в маркетинговой деятельности на рынке приобретает довольно непростая проблема согласования ее с правовыми нормами, очерчивающими правовые рамки для участников этой деятельности. Право регулирует взаимодействие участника маркетинговой деятельности с другими субъектами рыночных отношений. Использование соответствующей правовой базы дает возможность юридически корректно построить отношения с потребителями, предельно удовлетворить их запросы и реализовать их экономические интересы; провести маркетинговые исследования, не выходя за рамки закона, в частности, не нарушив режим охраны банковской, коммерческой и государственной тайн, осуществить исследование намерений покупателей, не нарушив прав и законных интересов опрашиваемых; предупредить нарушения антимонопольного законодательства.