Виды способов обеспечения предпринимательских договоров

Виды способов обеспечения предпринимательских договоров. В соответствии с современным российским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательств, вытекающих из предпринимательских договоров, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае их нарушения, обязательства могут быть обеспечены одним из способов, предусмотренных ГКРФ. Перечень способов обеспечения обязательств содержится в ст. 329 ГКРФ, согласно которой основными способами обеспечения обязательств в России являются неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток.

Советское гражданское право также содержало институт обеспечения обязательств, однако новый Гражданский кодекс ввел в список основных способов обеспечения обязательств удержание имущества и банковскую гарантию.

Последняя, кстати, является способом обеспечения обязательств, не зависящим от основного обязательства, то есть самостоятельным способом обеспечения обязательств.

Существенным является и то, что действующий ГКРФ содержит примерный, а не исчерпывающий, как было в ГК РСФСР 1964 г перечень способов обеспечения исполнения обязательств.

Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например, товарная неустойка или внесение спорной суммы в депозит третьего лица. Кроме того, обеспечительные свойства присущи некоторым видам безналичных расчетов, таким как аккредитив, инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительными качествами обладают и некоторые виды договоров страхования, кредита, лизинга, факторинга и др. Все способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом.

Поэтому поведение должника во многом будет зависеть от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретной ситуации.

Выбор соответствующего способа во многом зависит от существа обязательства. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более надежными считаются такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах по выполнению работ или оказанию услуг, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использовать неустойку, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в достижении определенного результата.

Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений в выборе способов обеспечения обязательств по предпринимательским договорам, поэтому стороны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер, например, неустойку совместно с залогом. Глава 3. НЕУСТОЙКА Одним из наиболее важных и распространенных способов обеспечения предпринимательских договоров является, безусловно, неустойка.

Согласно п. 1 ст. 330 ГКРФ неустойка штраф, пеня - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Эффективность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

В этом смысле неустойке присущи следующие черты предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке за исключением законной неустойки, в том числе, в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, приспосабливая ее тем самым к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая целенаправленное воздействие.

Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства в твердой сумме, выраженной в денежных единицах. Неустойка, являясь одним из способов обеспечения обязательств, одновременно представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, носящую имущественный характер.

Одним из критериев, по которым неустойку можно отнести к мерам гражданско-правовой ответственности являются основания ее возникновения. Обязанности по уплате неустойки возникают по аналогии с возложением на должника мер гражданско-правовой ответственности. Единственным основанием применения неустойки является нарушение обязательств должника, вытекающих из договора либо нормативных актов.

Иногда в качестве основания возникновения требований о неустойке выступает вина должника, но это не касается предпринимательских договоров и в целом сферы предпринимательской деятельности. Таким образом, одним из важных преимуществ неустойки является то обстоятельство, что кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, устанавливать их размер и причинную связь с нарушением договора должником.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГКРФ, если законом или договором не предусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство, в частности, при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом нарушение обязанностей контрагентами должника и отсутствие на рынке необходимых для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника денежных средств к таким обстоятельствам не относятся. Из определения термина неустойка, содержащегося в ст. 330 ГКРФ можно сделать вывод, что понятия штраф и пеня являются синонимами термина неустойка. Однако это не совсем правильно. Штраф и пеня являются скорее видами неустойки. Общим для них является то, что они представляют собой денежные суммы, взыскиваемые в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Но, в отличие от штрафа, который являет собой однократно взыскиваемую неустойку, определяемую в твердом денежном размере некоторой суммой или процентами от нее, пеня носит прогрессирующий характер и взыскивается увеличивающейся с каждым днем просрочки суммой. Таким образом, пеня устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства. Она, как правило, определяется в процентах по отношению к сумме обязательства, неисполненного в установленный срок. Пеня представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период например, за каждый день просрочки неисполненного в срок обязательства.

Так происходит в случае просрочки оплаты за поставленную продукцию, возврата кредита и т. д. В зависимости от источника установления различают договорную и законную неустойку. Договорная неустойка - это неустойка, оговоренная соглашением сторон. Она не может быть меньше законной неустойки, но может превышать ее в случае согласия сторон.

Договорная неустойка обязательно должна быть письменно зафиксирована предпринимателями, в противном случае несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке независимо от формы основного обязательства, которое может возникнуть и из устной сделки ст. 331 ГКРФ . Законная неустойка - это неустойка, установленная законодательством и не зависящая от воли сторон. В большинстве случаев законная неустойка применяется, если она не оговорена в соглашении сторон, либо если согласно договору ее размеры меньше размеров законной неустойки.

Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон ст. 332 ГК . Вместе с тем сфера применения законной неустойки во многом зависит от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки.

Примером законной неустойки, содержащейся в диспозитивной норме, может служить неустойка, предусмотренная частью первой п. 8 постановления Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 года 2837-I О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние. Указанная неустойка в виде пени в размере 0,5 процента в день за просрочку платежа за поставленные товары применяется, если в заключенном сторонами договоре поставки или купли-продажи продукции товаров для предпринимательской деятельности не содержится иной конкретный размер ответственности за такое нарушение.

Условия договора не могут уменьшить размер законной неустойки, но могут его увеличить, если иное не предусмотрено законом ст. 332 ГКРФ . Но в случаях, когда размер законной неустойки существенно превышает реальный размер последствий нарушения договора, суд вправе уменьшить размер законной неустойки ст. 333 ГКРФ . Уменьшение размера неустойки не влечет полного освобождения должника от ее уплаты, то есть должник в любом случае обязан выплатить неустойку. При определении размеров неустойки и соотношения его с последствиями нарушения суд может принять во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения, в частности, цену товаров и услуг, сумму договора и т. д. См. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6 8 от 01.07.1998 г. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса РФ . Приведем несколько примеров применения этого положения ВАС РФ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ВАС РФ решил уменьшить размер неустойки, когда сторона требовала взыскания неустойки в размере 1 млрд. рублей в связи с нарушением договора, сумма которого составляла 30 млн. рублей См. Вестник ВАС РФ 1997 год, 4, стр. 47 В ином случае истец требовал уплаты неустойки в размере 1,360 млрд. рублей, не предоставив никаких доказательств причинения ему убытков в связи с не возвратом тары См. Вестник ВАС РФ 1997 год, 2, стр. 59 В следующем деле размер неустойки превысил размер убытков в 1,5 раза См. Вестник ВАС РФ 1996 год, 2, стр. 84 Во всех приведенных случаях ВАС РФ принял решение о снижении размеров неустойки.

Говоря о размерах неустойки, необходимо затронуть и такой важный вопрос имеет ли право кредитор кроме взыскания неустойки требовать возмещения убытков? Прежде всего следует заметить, что неустойка - весьма гибкая санкция и имеет несколько видов.

Поэтому право кредитора требовать возмещения вреда при неустойке зависит от того, какой из видов неустойки выбрали стороны в качестве способа обеспечения договора.

Согласно ст. 394 ГКРФ, закон различает четыре вида неустойки зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную.

Зачетная неустойка дает кредитору право требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, то есть с учетом неустойки.

Зачетная неустойка считается общим правилом, в отличие от остальных трех видов неустойки, которые применяются как исключения. Если законом или договором не предусмотрено иное, то неустойка считается зачетной. Зачетная неустойка является самым распространенным видом неустойки. Штрафная неустойка позволяет кредитору требовать возмещения вреда в полной сумме поверх уплаты неустойки, то есть сумма неустойки не зачитывается.

Этот вид неустойки считается самым строгим и крайне редко применяется на практике - только в случаях наиболее грубых и существенных нарушений договора. При ранее действующем законодательстве штрафная неустойка применялась значительно чаще, ныне же к ней прибегают в исключительных случаях, так как она является мерой гражданско-правовой ответственности, которая не вполне соответствует принципам гражданских правоотношений и обычаям делового оборота. Так, например, штрафная неустойка применяется при просрочке заемщика уплаты суммы займа ст. 811 ГКРФ , когда проценты на сумму займа начисляются независимо от уплаты заемщиком процентов по договору пользования заемными средствами.

Также штрафная неустойка применяется при поставке некачественной продукции и товаров массового потребления. Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, напротив, исключает возможность кредитора требовать взыскания убытков помимо неустойки. Исключительная неустойка также применяется в крайне ограниченном ряде случаев.

В основном, исключительную неустойку применяют в соответствии с транспортным законодательством в отношении органов транспорта и связи за нарушения обязательств по доставке грузов, багажа и корреспонденции ст. 143 УЖД11 Устав железных дорог СССР, утвержденный Постановлением Совета Министров СССР от 06.04.1964 г. 270. и ст. 152 УАТ22 Устав автомобильного транспорта РСФСР, утвержденный Постановлением Совета Министров РСФСР от 08.11.1969 г. 12 Альтернативная неустойка дает потерпевшей стороне право выбрать либо взыскание неустойки, либо возмещения ущерба.

Кроме случаев несоразмерности неустойки с реальными последствиями нарушения, размер неустойки может быть уменьшен судом, если неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора произошло по вине обеих сторон. Суд также вправе уменьшить размер неустойки в случае, когда кредитор умышленно либо по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных нарушением договора, либо не принял разумных мер к их уменьшению п. 1, ст. 404 ГКРФ . Здесь действует принцип смешанной вины, то есть суд при данных обстоятельствах уменьшает размер неустойки соответственно степени виновности потерпевшей стороны. Помимо этого, вследствие того, что неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности, размер этой ответственности может быть уменьшен, то есть, по некоторым видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенными видами деятельности, закон ограничивает право на полное возмещение убытков33 См. ст. 400 ГКРФ ограниченная ответственность Согласно п. 2 ст. 394 ГКРФ, в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена ограниченная ответственность, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

Как правило, это ограничение выражается в том, что возмещаются лишь убытки, относящиеся к положительному ущербу без учета упущенной выгоды.

Как уже отмечалось выше, в основном меры по уменьшению ответственности за нарушение договора, обеспеченного неустойкой, касаются органов транспорта и связи. Многие из них введены положениями международных договоров, ратифицированных Российской Федерацией.

В частности, Варшавской конвенцией Для унификации некоторых правил, касающихся воздушных перевозок 1992 года, Брюссельской конвенцией Об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 года, Женевской конвенцией О договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1959 года и др. Любой вид неустойки представляет собой форму гражданско-правовой ответственности стороны, поэтому должник может быть освобожден от ответственности, если докажет, что в силу закона или договора он должен быть освобожден от ответственности.

Глава 4. ЗАЛОГ 1. Понятие залога и основания его возникновения Залог является одним из способов обеспечения обязательств по предпринимательским договорам.

Согласно Закона РФ О залоге от 29 мая 1992 г залог является способом обеспечения обязательств, при котором кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом. Статья 334 ГКРФ гласит В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество залогодателя, за изъятиями, установленными законом. К таким изъятиям относятся, в частности, задолженность по заработной плате, алиментные требования и другие привилегированные требования.

В последнее время залог как способ обеспечения обязательств по договорам получил широкое практическое применение в сфере предпринимательской деятельности. В настоящее время основными законодательными актами, регулирующими залоговые обязательства в Российской Федерации, являются ГКРФ и Закон РФ О залоге 2872-1 от 29 мая 1992 г. Отношения ипотеки, как одного из видом залога регулируются Федеральным законом Об ипотеке залоге недвижимости 102 от 16 июня 1998 г. К тому же действуют также Основные положения о залоге недвижимого имущества ипотеке, закрепленные распоряжением заместителя Председателя Совета Министров от 22 декабря 1993 г в части, не противоречащей ФЗ Об ипотеке. До сих пор существуют разногласия по поводу того, к какому разделу гражданского права относится залог.

Однако Гражданский кодекс РФ выделяет залог в самостоятельный правовой институт, наделяя его статусом обеспечительного обязательства1 См. гл. 23 ГКРФ Обеспечение исполнения обязательств Кроме того, залог является договором, сторонами которого являются кредитор залогодержатель и должник залогодатель. Российское законодательство предусматривает два основных способа возникновения залогового обязательства - в силу закона и в силу договора.

Согласно пункту 3 статьи 334 ГКРФ залог возникает в силу договора.

Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. Те же положения закрепляются, в свою очередь, в ст. 3 Закона РФ О залоге, которая гласит залог возникает в силу договора или закона.

Закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге. Однако, в отличие от Закона О залоге , ГКРФ признает договор основным способом возникновения залога, так как этот способ наиболее распространен. При согласии сторон обеспечение предпринимательского договора залогом может быть оговорено в договоре об основном обязательстве долге или же закреплено отдельным соглашением.

В любом случае, залоговое обязательство должно быть закреплено письменно, иначе оно теряет свою действительность. Таким образом, договорная основа возникновения залога требует лишь согласия сторон, а для возникновения залога в силу закона необходимо наступление определенных обстоятельств, предусмотренных законом. В частности, залоговое обязательство возникает в договоре купли-продажи с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения обязательства по оплате товара, если договором не предусмотрено иное п. 5 ст. 488 ГКРФ . Более схематично основания возникновения залога можно отобразить следующим образом Основание возникновения залога Договор Закон Договор, составленный отдельно от договора о долге Залоговое обязательство, включенное в договор о долге Примеры Комиссионер имеет залоговое право на переданное ему для продажи имущество, в обеспечение своих требований комитенту по уплате вознаграждения, компенсации расходов При продаже в кредит переданный покупателю товар считается заложенным в пользу продавца до полного получения им покупной цены. Согласно ч. 2. п. 3. ст. 334 ГКРФ, правила о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное. Говоря о способах возникновения залога, стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и других убытков.

Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника ст. 359 ГКРФ . При этом, если требование возникает из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования возможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования.

По сравнению с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств залог имеет одну очень существенную особенность - он носит вещно-правовой характер. Задаток, банковская гарантия, поручительство, неустойка относятся к способам обеспечения исполнения обязательств, не имеющим характера вещных правоотношений.

Во всех перечисленных случаях обеспечение строится на доверии кредитора к личности должника либо третьего лица, которое становится дополнительным акцессорным должником в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником своего обязательства перед кредитором. Залог строит защиту прав кредитора на основе риска должника утратить определенные вещные права в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, что придает данному способу обеспечения обязательств свойства, которые позволяют рассматривать его в качестве вещно-правового способа обеспечения исполнения обязательств.

В своем учебнике гражданского права Г. Ф. Шершеневич, анализируя сущность залога, обращает внимание на то обстоятельство, что обеспечением требований кредитора в договоре залога является прежде всего имущество должника в том его составе, какой оно имеет в момент обращения на него взыскания.

Но кредитору всегда грозит опасность, что стоимость имущества должника окажется ниже ценности обязательства, что имуществу будет предъявлено одновременно несколько требований и что оно не выдержит тяжести их совокупности.

Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочитает выбрать из всего имущества должника определенную вещь, соответствующую по ценности сумме долга, и настоять на праве исключительного удовлетворения своих требований из стоимости этого предмета .11 См. Шершеневич Г. Ф Учебник гражданского права - Спарк , М 1995 г стр. 250. Установление особого права на имущество залогодателя в сочетании с преимущественным перед другими его кредиторами правом обратить взыскание на предмет залога делают залог одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств.

Следует также учитывать, что в наших условиях приватизированное жилье зачастую является единственным достаточно ценным имуществом, заложив которое гражданин может получить первоначальный капитал для предпринимательской деятельности.

Кроме того, получение кредита на покупку жилья с последующим залогом этого жилья - один из реальных путей решения жилищной проблемы.

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечиваются основной долг, расходы кредитора, связанные с содержанием имущества, с оплатой процентов, с организацией публичной распродажи имущества и прочие убытки кредитора, если они проистекают от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, хотя бы к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основаниях. Сфера применения залога прямо указана в ст. 4 Закона О залоге. В этой статье перечислены четыре пункта или вида сфер применения залога. 1 Залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров. 2 Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. Предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом. 3 Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорились о размере обеспечения залогом таких требований.

Залог произведен от обеспечиваемого им обязательства.

Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. 2. Виды залога Статья 5 Закона РФ О залоге содержит перечень нескольких видов залога.

В частности, эта статья гласит, что законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю заклад. Залог же товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товарораспорядительного документа, являющегося ценной бумагой. Заложенные ценные бумаги могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или банка. Данное правило следует положению, закрепленному статьей 338 ГКРФ, которая классифицирует виды залога в зависимости от того, у кого остается заложенное имущество на период действия договора о залоге.

В соответствии с этим критерием залог делится на два вида q Залог с оставлением имущества у залогодателя q Залог с передачей имущества залогодержателю заклад. Общим по определению ГКРФ является залог с оставлением имущества у залогодателя. При этом, согласно п. 2 данной статьи, предмет залога может изыматься из оборота и использования залогодателя путем наложения замка и печати или иных знаков, свидетельствующих о залоге данного имущества.

Заклад предусматривает условия, при которых заложенное имущество поступает во владение кредитора-залогодержателя. В этом случае залогодержатель может пользоваться предметом залога, если условия договора позволяют ему это. Такой порядок введен для того, чтобы используя полезные качества заложенной вещи кредитор имел возможность погасить свои расходы на ее содержание и хранение либо с целью зачета приобретенных кредитором доходов от пользования вещью в счет погашения основного долга.

В данном виде залога ограничиваются права залогодателя на пользование и владение имуществом, но в то же время увеличивается уверенность кредитора в надлежащем исполнении обязательства. Данный вид залога предусмотрен также и для залога имущественных прав, удостоверенных ценными бумагами. В таком случае ценные бумаги передаются в депозит нотариальной конторе, если договором не предусмотрено иное. Существуют однако ограничения, касающиеся предметов заклада.

Так, например, предметом заклада не могут быть недвижимость и товары в обороте. Также во владении залогодателя всегда остаются такие виды имущества, как а предприятия ст. 132 ГКРФ как объект, представляющий собой имущественный комплекс б отдельные здания и сооружения, жилые и нежилые помещения, в отношении которых состоялась приватизация при отсутствии акта приватизации предметом залога могут быть только права найма или аренды здания, помещения, сооружения в земельный участок, который может передаваться в залог как по договору о залоге совместно со зданием, так и самостоятельно г транспортные средства и космические объекты, залог которых может быть осуществлен в соответствии с международными конвенциями.

В зависимости от технических характеристик заложенного имущества залог подразделяется на залог недвижимости ипотеку и залог движимого имущества.

Последний, в свою очередь подразделяется на залог транспортных средств, залог товаров в обороте, залог имущественных прав и залог денежных средств, включая СКВ. Согласно п. 2 ст. 334 ГКРФ ипотека регулируется законом об ипотеке. Гражданское законодательство предусматривает также возможность перезалога последующего залога уже заложенного имущества ст. 342 ГКРФ . Указанное положение связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом.

В соответствии с п. 2 ст. 342 ГКРФ перезалог возможен прежде всего при отсутствии в предыдущем договоре о залоге перезалоге прямого запрета на последующий залог. В случае перезалога требования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после требований предыдущих залогодержателей п. 1 ст. 342 ГКРФ . При заключении договора о перезалоге залогодатель обязан, в соответствии с п. 3 ст. 342 ГКРФ, известить каждого последующего залогодержателя обо всех существующих залогах данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этими залогами обязательств, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается. 3. Предмет залога Основное требование к предмету залога, т. е. заложенному имуществу, заключается в том, что его стоимость должна быть достаточной для обеспечения основного требования кредитора, а также процентов за пользование кредитом, неустойки, суммы убытков, возмещения расходов залогодержателя на содержание и хранение заложенной вещи, возмещения расходов, связанных с принудительным взысканием долга.

Понятие имущества в определении залога включает в себя как собственно вещи, то есть объекты материального мира, так и имущественные права, принадлежащие залогодателю.

В соответствии со ст. 336 ГКРФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права требования, за рядом исключений, к которым относится имущество, изъятое из оборота. Так, не допускается передача в залог золотой акции, выпущенной или эмитированной по решению Правительства РФ или Министерства государственного имущества РФ при акционировании предприятий предприятия не должны допускать использования в качестве залога объектов и имущества гражданской обороны не подлежат передаче в залог объекты, находящиеся в оперативном управлении министерств не могут быть сданы в залог культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других организациях культуры.

Также запрещены к использованию в качестве залога и требования, неразрывно связанные с личностью кредитора.

К таковым, в частности, относятся требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах и права, уступка которых запрещена законом.

Кроме того, п. 2 ст. 336 ГКРФ гласит залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. Указанная оговорка дает возможность запретить законом но только законом залог практически любого вида имущества, поскольку данное положение не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным.

Подробный перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в приложении 1 к ГПК. Вообще же данная норма введена с целью предотвращения случаев залога документов, удостоверяющих личность и других предметов, неотъемлемо связанных с личностью должника. В свою очередь, ст. 6 Закона О залоге устанавливает в качестве предмета залога всякое имущество, которое в соответствии с действующим законодательством РФ может быть отсуждено залогодателем.

В силу этой формулировки предметом залога может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание, так как добровольно это имущество может быть гражданами отсуждено. Но даже если представить себе такую ситуацию, что гражданин, который заложил свой дом, попадающий под признаки, указанные в п.1 Приложения 1 ГПК, при наступлении срока неисполнения обеспеченного таким залогом обязательства добровольно продает его, то это не означает реализации залогового права кредитора.

Добровольная продажа дома в таком случае будет представлять из себя только способ нахождения должником средств для погашения основного обязательства, но вовсе не реализацию залогового обязательства. Следует также обратить внимание и еще на одно немаловажное обстоятельство. Ранее в числе имущества, на которое не может быть обращено взыскание, фигурировало также имущество юридических лиц. Так, в соответствии со ст. 98 ГК РСФСР 1964 г. здания, сооружения, оборудование и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций не могло быть предметом залога и на них не могло обращаться взыскание по претензиям кредиторов. Аналогичные правила устанавливались в отношении собственности колхозов, иных кооперативных организаций, профсоюзов и иных общественных организаций.

В настоящее время эти ограничения утратили силу, так как в соответствии с п. 2 ст. 8 Конституции РФ в России все формы собственности частная, государственная, муниципальная и другие в равной степени защищены законом.

В качестве примера можно привести нормативные акты, регулирующие применение залога в сфере таможенного регулирования. Положение об использовании залога таможенными органами, утвержденное приказом ГТК РФ11 Государственный таможенный комитет от 22 февраля 1994г. 71, устанавливает, что таможенные органы не принимают в качестве залога электрическую, тепловую и другие виды энергии, объекты недвижимости, имущество уже обремененное залогом, имущественные права, товары и транспортные средства, запрещенные к ввозу или вывозу из РФ, скоропортящиеся товары, товары, свободная реализация которых запрещена в соответствии с Указом Президента РФ от 22.02.92 174, и ряд других объектов.

Это не означает снижение общей залогоспособности перечисленных объектов, речь идет об их незалогоспособности именно в таможенной сфере. Юридическая природа подобного ограничения состоит в том, что сторона в залоговом правоотношении - таможенный орган залогодержатель отказывается принимать в качестве залога в обеспечение уплаты таможенных платежей определенные виды имущества и тем самым отказывается заключить договор залога такого имущества, т.е. по сути речь идет о соответствующем условии договора присоединения.

В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент вещи, деньги, ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.д т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Так, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканского внутреннего займа уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залог валютных ценностей собственники недвижимости, граждане, имеющие земельный участок для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе заложить земельный участок в земельный банк и т.н. Нет запрета и для залога денег.

В соответствии с Положением об использовании залога таможенными органами РФ , от 22 февраля 1994 г предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства.

Особое внимание при этом ГКРФ уделяет вопросам, связанным с имуществом, на которое распространяются права залогодержателя при ипотеке. Правила, установленные в связи с этим ст. 340 ГКРФ, сводятся к следующему В случае ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки.

Исключения из этого правила могут быть установлены договором При ипотеке здания или сооружения одновременно происходит ипотека земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего объект залога, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части При ипотеке земельного участка право залога предусматривается только непосредственно на участок, не затрагивая те здания или сооружения, которые расположены на этом участке, если оговором не предусмотрено другое.

Приведенный перечень предметов, которые могут передаваться в залог, не является исчерпывающим. Наконец, следует отметить такой особый предмет залога, как вещи и имущественные права, которые будут приобретены залогодателем в будущем.

Законодателем допускается залог таких вещей, которые могут возникнуть в будущем, как, например, залог будущего урожая, приплода скота и т.п. Если залоговое обязательство возникает в силу договора, то возможность залога такого имущества предусматривается договором, если же залог возникает в силу закона, то в соответствии с п. 3 ст. 334 и п. 6 ст.340 ГКРФ залог такого имущества должен быть предусмотрен в соответствующем законе.

Также следует обратить внимание на такой немаловажный аспект проблемы, как принадлежность плодов и доходов, полученных в результате использования находящегося в залоге имущества. В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 340 ГКРФ принадлежность данных материальных благ должна быть оговорена сторонами заранее, если же договор не содержит указаний на судьбу этих доходов, то они признаются собственностью залогодателя, так как он является собственником предмета залога.

Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное ст. 409 ГКРФ или новация обеспеченного залогом обязательства ст. 414 ГКРФ . 4. Заключение договора о залоге. Форма залогового соглашения Право залога по общему правилу возникает с момента заключения договора, если предмет договора не подлежит передаче залогодержателю.

В отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества залогодержателю. Но момент возникновения права залога зависит еще и от условий договора. Договор о залоге может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залоге может быть включено и в основной договор.

Согласно п. 1 ст. 339 ГКРФ существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению п. 2 ст. 339 ГК . В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом п. 3 ст. 339 ГКРФ . Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет недействительность договора о залоге п. 4 ст. 339 ГК . Несмотря на перспективность и явную пользу развития залоговых отношений, оформление конкретных договоров залога жилых помещений зачастую наталкивается на определенные трудности, вызванные прежде всего несовершенством законодательной базы. Трудности начинаются с определения перечня обязательных условий договора о залоге.

В соответствии с частью 1 ст. 339 ГКРФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, размер, существо и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также у какой из сторон договора находится заложенное имущество.

Казалось бы, данная норма однозначно определяет перечень обязательных условий. Необходимость наличия данных условий в договоре об ипотеке подтверждается также пунктом 5 Указа Президента РФ 293 от 26 февраля 1996 г. О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования 11 Собрание Законодательства РФ, 1996 г 10, ст. 880, п. 5 2 Российская газета от 14 августа 1996 г Однако в Постановлении Пленума Верховного суда РФ и Высшего Верховного Суда РФ 6 8 от 01 июля 1996 г. О некоторых вопросах связанных с применением части первой ГКРФ 2, указывается, что в случаях, когда залогодателем является должник по основному обязательству, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованным, если в договоре о залоге имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

Понять логику подобного рассуждения достаточно сложно.

Если согласиться с точкой зрения, изложенной в указанном постановлении, возникает вопрос о форме, в которой должно совершаться согласие об изменении основного договора, обеспеченного залогом. С одной стороны, изменение условий договора совершается в той же форме, что и заключение договора ст. 452 ГКРФ . Основной договор, как правило, заключается в простой письменной форме и, следовательно, изменения к нему, казалось бы, также должны совершаться в простой письменной форме.

С другой стороны, в случае отсутствия в договоре об ипотеке условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства со ссылкой на основной договор соглашение об изменении условий основного договора одновременно является и соглашением об изменении договора об ипотеке, непосредственно без оформления дополнительного соглашения к договору о залоге изменяющим условия залога. Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации под угрозой недействительности сделки.

Следовательно, и соглашение об изменении условий основного договора, обеспеченного залогом недвижимости, должно быть, по-видимому, нотариально удостоверено и зарегистрировано в соответствующем государственном органе. Поскольку в законодательстве прямо не указывается на необходимость регистрации дополнительных соглашений к основному договору, обеспеченному залогом, следствием вышеуказанного судебного толкования будет не разъяснение порядка применения закона, а наоборот, ухудшение качества правового регулирования.

Формирование конкретных обязательных условий в договоре о залоге также может представлять определенные трудности. Например, условие об оценке предмета залога. В соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ 293 Указ Президента РФ 293 от 26 февраля 1996 г. О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования и по смыслу ч. 1 ст. 339 и ч. 2 ст. 421 ГКРФ предмет залога оценивается по соглашению сторон, причем стороны свободны в своей оценке.

Но следует учитывать, что в соответствии с ч.1 ст. 343 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ залогодатель обязан страховать заложенное имущество если иное не предусмотрено соглашением сторон в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, если полная стоимость превышает размер обеспеченного залогом требования на сумму не ниже размера требований, но при страховании имущества страховая сумма или иное не предусмотрено договором страхования не должна превышать действительной стоимости имущества.

Несоблюдение залогодателем обязанности по страхованию предмета залога дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и при неисполнении этого требования обратить взыскание на предмет залога. Описание предмета ипотеки, в соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ 293, должно быть достаточным для его идентификации. Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведенной площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества а также описание закладываемой комнаты при залоге одной из комнат. Следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 339 ГКРФ договор о залоге недвижимого имущества должен быть нотариально удостоверен. Согласно ст. 55 Основ законодательства РФ о нотариате договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии предоставления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество.

В нотариальной практике сложилось правило об обязательном указании реквизитов правоустанавливающих документов в договорах об отсуждении или залоге имущества, подлежащего регистрации.

В связи с вышеупомянутым возникает вопрос о применимости для ипотеки гражданско-правовой нормы, допускающей залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем ч. 6 ст. 340 ГКРФ . Наиболее вероятны два решения проблемы.

С одной стороны, согласно принципам, провозглашенным Федеральным законом 5 от 14 июля 1994 г. О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания, поскольку действующий гражданский кодекс введен в действие позднее Основ законодательства о нотариате, то применяется более поздний закон. Другая точка зрения, представляющаяся более правильной, заключается в том, что ст. 55 Основ законодательства не противоречит норме ГКРФ, но исключает из-под ее действия имущество, подлежащее регистрации.

В самом деле, оформление залога жилых помещений связано с наложением запрета на отсуждение закладываемого имущества ст. 76 Основ законодательства РФ о нотариате, п. 70 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР от 06 января 1987 г. 01116-001, ч. 2 ст. 346 ГКРФ . Наложение запрета на чужую вещь существенно ограничит права собственника ст. 209 ГКРФ . Кроме того, залог жилья, которое залогодатель приобретет в будущем, не создает реального обеспечения кредита, т.к. не исключается возможность, что жилье в итоге не будет приобретено.

В принципе, возможность реализации подобных отношений, конечно, существует, но оформляться они должны несколько иначе. Можно, например, при предоставлении кредита на покупку жилья заключать в обеспечение данного кредитного договора договор залога с продавцом жилья с указанием в кредитном договоре, что денежные средства предоставляются покупателю исключительно на покупку определенного жилого помещения, причем предоставление средств будет производиться путем выплаты стоимости жилья продавцу.

После регистрации с согласия залогодержателя договора купли-продажи покупатель в силу ч. 1 ст. 353 ГК РФ, становится на место залогодателя. При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи с чем государство осуществляет особую защиту прав. В частности, ст. 292 ГКРФ предусматривает, что для отсуждения жилого помещения, в котором проживает несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства.

Залог не является осуждением имущества, поэтому для оформления собственно залога согласия органа опеки и попечительства не требуется, если конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Строго говоря, банки практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира была наиболее привлекательна в качестве предмета залога, т.е. чтобы там не было прописанных лиц и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное для проживания собственников и членов его семьи.

Однако ч. 1 ст. 346 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ предоставляют право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей после регистрации залога.

В связи с этим в случае обращения взыскания на заложенную квартиру при ее реализации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершеннолетних членов семьи собственника. Решить такую проблему можно следующим образом. Гражданский кодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложенной квартиры, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно, прописка членов семьи залогодателя предоставления им жилья в постоянное пользование, в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГКРФ о досрочном требовании исполнения обязательства и обращении взыскания.

Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учет граждан по месту жительства и пребывания, а также контроль этих органов над поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящее время отсутствуют.

Масса осложнений, возникающих при регистрации залога жилых помещений, связано с наличием различных запрещений, наложенных на сделки с квартирой компетентными органами в связи и исками о признании недействительными сделок с квартирой, расследованием уголовных дел, несогласованными перепланировками квартиры и другими основаниями.

Как правило, стороны договора узнают о возникших осложнениях уже при регистрации залога, что достаточно неудобно, т.к. некоторые залогодержатели предоставляют кредит сразу после нотариального удостоверения договора, не учитывая, что договор, подлежащий регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Дело в том, что при удостоверении сделок нотариусы да и стороны договора зачастую ограничиваются требованием справки БТИ Бюро технической инвентаризации. форма 11 А , в которой указывается на отсутствие в БТИ сведений о наличии запрещений и т.д. Однако сведения о наличии запрещений и арестов концентрируются не в БТИ, а у держателей реестра прав на жилые помещения, которыми чаще всего являются соответствующие государственные и муниципальные учреждения.

Поэтому при оформлении соглашения об ипотеке квартиры желательно не только требовать справку из БТИ, но и выписку из реестра прав на жилые помещения. Согласование условий договора об ипотеке о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства трудностей не вызывает.

Однако следует отметить, что в договоре об ипотеке необходимо указывать существо, размер и срок обеспеченного залогом обязательства, а не только вид и реквизиты договора, из которого обязательства вытекают. Говоря о существе обеспеченного залогом обязательства, следует подчеркнуть, что некоторые виды договоров предусматривают возникновение залога в силу закона. Это, в частности, продажа товара в кредит в рассрочку - ст. 488, 489 ГКРФ, а также рента и пожизненное содержание с иждивением ч. 1 ст. 587 ГКРФ . Несомненно, однако, что нотариусам, удостоверяющим соответствующие договоры, следует разъяснить сторонам сделки содержание норм, регулирующих залоговые отношения. 5.