По иронии, экономисты либо преуменьшали, либо напрямую отрицали роль права в определении фирмы, отделяя экономическую концепцию от "юридической фикции" (Jensen and Meckling, 1976, р. 310-311, Rubin, 1978, р. 225). Однако даже при поверхностном рассмотрении прецедентного права, управляющего отношениями между нанимателями и наемными работниками, открывается множество видов обязательств и сфер ответственности, характерных именно для трансакций найма, и часто точно совпадающих с теми информационными и управленческими преимуществами внутренней организации, на которых делает акцент экономическая наука. Так, предполагается, что вступая в отношения найма, каждый работник обязуется "подчиняться всем разумным правилам, приказам и инструкциям нанимателя" (53 American Jurisprudence [2nd] § 97; Restatement of Agency [2nd], § 2, 220, 385). Дополнительный вес значению фактора власти в отношениях между нанимателем и наемным работником придают критерии, которые применяют суды при рассмотрении споров по поводу характера конкретной трансакции. Решающими факторами, которыми в таких случаях руководствуются суды, являются контроль, осуществляемый нанимателем, и особенно то обстоятельство, распространяется ли этот контроль только на результат работы или еще и на способ ее выполнения. При анализе трансакции "первый и основной вопрос — имел ли предполагаемый наниматель право контролировать... детали работы предполагаемого наемного работника" (Pitts v. Shell Oil Co., 463 F. 2nd 331 [1972], курсив оригинала; Restatement (2nd) of Agency, § 2); в то же время «"независимый" подрядчик обычно определяется как лицо, которое, оказывая услуги, сохраняет независимый статус своей службы или занятости и выступает в роли представителя своего нанимателя только в связи с результатами работы, но не со средствами ее осуществления» (56 Corpus Juris Secundum (далее CJS) 45; Restatement of Agency [2nd], § 2, 14). Следовательно, традиционное для экономической науки акцентирование власти администрации, направляющей усилия наемных работников, по крайней мере, номинально подкрепляется законами, управляющими трансакциями найма.
Сопоставление коммерческого и трудового права подтверждает также и наличие информационных преимуществ, которые традиционное воззрение на фирму обычно приписывает внутренней организации. При торговых трансакциях законы, регулирующие передачу информации, обычно весьма либеральны. Как правило, "при деловой операции одна сторона не несет перед другой ответственности за ущерб, вызванный тем, что эта сторона не сообщила другой стороне некие факты, зная, что эти факты другой стороне неизвестны, причем первой стороне известно, что если бы другая сторона знала эти факты, то они послужили бы ей материалом, влияющим на определение образа действий в ходе данной операции" (Restatement [2nd] of Torts, § 551; Restatement of Contracts [2nd], § 303). Наиболее заметное исключение из этого правила связано с существованием основанных на доверии (фидуциарных) отношений между сторонами сделки, таких, как отношения между доверителем и агентом или отношения между нанимателем и наемным работником. Там, где подобные отношения имеют место, агент в соответствии с законом обязан сообщать доверителю актуальную информацию (Restatement of Agency, § 381, Restatement of Torts [ibid.], Kronman, 1963). Это исключение из общего правила о необязательном раскрытии информации также зафиксировано в законе хозяина и слуги в виде обязанностей наемного работника сообщать информацию и отчитываться, в соответствии с которыми подчиненный обязуется "сообщать [нанимателю] все факты, которые [последнему] следует знать" (56 CJS 67; Clark, 1985, р. 71-72, Michigan Crown Fender Co. v. Welch, 13 American Law Reports 896 [1920]). Опять же право проводит различие между наймом и торговыми сделками таким образом, что поощряется больший доступ к информации, который экономическая литература традиционно трактует как результат интеграции.
Более того, обязательства наемного работника перед нанимателем далеко не исчерпываются просто подчинением распоряжениям начальства и сообщением информации. Помимо послушания, наниматель вправе ожидать от своих наемных работников лояльности, уважения и преданности. Он также вправе ожидать, что каждый наемный работник будет "в своем поведении соблюдать нормы порядочности и правила приличия, дабы не повредить бизнесу нанимателя" (53 Am. Jur. 2nd; Restatement of Agency [2nd], § 380, 387). Эти обязанности простираются так далеко, что требуют от наемного работника "дружелюбных отношений" с нанимателем (Restatement of Agency [2nd], § 380). Критикуя ту концепцию фирмы, которой пользуются теоретики агентских отношений, Роберт Кларк говорит о том, какими специфическими последствиями для менеджеров оборачиваются требования лояльности. Например, долг лояльности, если сравнить его с обязательствами независимого подрядчика, предъявляет больший требования к менеджеру, нанятому для руководства бизнесом от имени и по поручению других лиц:
"Независимый подрядчик обычно имеет относительно четко оговоренные обязательства, предусмотренные контрактом. Если контракт не требует определенных действий, то независимый подрядчик и не обязан их осуществлять, [тогда как] в случае менеджеров корпорации более существенную роль играет открытость перечня обязанностей, налагаемых в соответствии с законом... По поводу обязанности менеджера оправдывать доверие вполне допустимо трактовать прецедентное право в таком духе, что на менеджера возлагается позитивная, не ограниченная рамками предписаний обязанность максимизировать благосостояние бенефициаров" (Clark, 1985, р. 73).
Долг лояльности ограничивает также возможности менеджера извлекать выгоду за счет собственников. "По существу, — продолжает Кларк, — доверенное лицо не может присваивать никакую сумму, принадлежащую бенефициарам, или иным образом извлекать преимущества из своего служебного положения (даже если это не лишает бенефициаров никакой ценности, которую в противном случае они могли бы получить), за исключением того, что предусмотрено в официально действующем контракте" (Ibid.). Независимым подрядчикам закон дает значительно больше свободы маневра при использовании благоприятных возможностей, предоставляемых бизнесом (см. ниже).
Наконец, хотя до сих пор я выделял обязанности наемного работника, наниматели, вступая в отношения найма, также берут на себя определенные обязательства. Наряду с властью управлять действиями наемного работника на них в соответствии с доктриной respondeat superior [ответственность вышестоящего] лежит ответственность за любой ущерб, нанесенный наемным работником третьей стороне в ходе выполнения условий найма. Однако "эта доктрина неприменима к отношениям между нанимателем и независимым подрядчиком, потому что наниматель не может осуществлять контроль над тем, как работает подрядчик" (Dykstra and Dykstra, 1969, p. 356). Таким образом, ответственность за последствия действий вменяется той стороне, которая реально управляет этими действиями.
В целом обязанности, возлагаемые законом на трансакции найма, по крайней мере, на поверхностном уровне согласуются с теми административными и информационными качествами, которые часто ассоциируют с внутренней организацией. Похоже, цель закона о найме фактически в том, чтобы, насколько возможно, сделать наемного работника "продолжением" нанимателя. Более того, обсуждавшиеся выше обязанности нарастают независимо от того, содержались они в явном виде в контракте или нет (Restatement of Agency [2nd], § 220, 225). Применение тех или иных правовых норм в каждом случае определяется тем, идет ли речь об отношениях между независимыми сторонами контракта или между нанимателем и наемным работником. Другими словами, на совокупность правил, управляющих отношениями, влияет выбор института.