Разумеется, обязанности повиноваться и сообщать информацию имеют силу лишь в том случае, если существуют механизмы, обеспечивающие их выполнение. В свете материалов типа нижеследующего (из дела Mercy Docks and Harbor Board v. Coggins and Griffith [Liverpool] Ltd., [1947] A.C.I) отмеченные институциональные различия выглядят размытыми:
«"Я не следую ничьим приказам", — заявил крановщик. "Такой решительный ответ", — сказал судья Симмонс, — "означает, что он [крановщик] — квалифицированный работник, знающий свое дело и делающий его по-своему. И все же, в конечном итоге, он отказывается выполнять работу соответственно указаниям [нанимателей] на свой страх и риск, ибо в их распоряжении остается единственная санкция — право увольнения"» (цит. по книге Батта "Закон хозяина и слуги" [Batt, 1967, р. 2]).
Если власть администрации, обеспечивающая выполнение ее распоряжений, покоится исключительно на угрозе увольнения, как об этом свидетельствует приведенный отрывок, то несмотря на номинальную обязанность повиноваться, власть администрации ничем не отличается от "власти" независимого участника сделки при обычном рыночном обмене. При отсутствии явного контракта, в котором говорится противоположное, возможность прекратить переговоры и любые последующие деловые связи также являются "единственной санкцией" в распоряжении участников торговой сделки, неудовлетворенных предлагаемыми на данный момент условиями торговли. Очевидно, что претензии на особую власть при трансакциях найма не могут базироваться на одной лишь угрозе прекращения деловых связей. В противном случае, как утверждают Алчян и Демсец (Alchian and Demsetz, 1972), не может быть никаких ощутимых различий между трансакциями найма и любым другим обменом в рыночной среде.
Однако определениям трансакций найма и торговых трансакций и различий между ними посвящен большой объем установлений прецедентного права, и это обстоятельство не позволяет отвергнуть идею значимости институциональной формы. Если бы, давая оценку выполнению контракта, суды обращали внимание только на постулированные в контракте детали отношений, то тип отношений, в которые вступили стороны, не имел бы значения. Тот факт, что участники трансакции готовы тратить средства на установление в судебном порядке юридического типа трансакции, является сильным аргументом в пользу того, что институциональные ярлыки действительно создают правовые различия, имеющие практическое значение для сторон трансакции. Это наводит на мысль, что, может быть, целесообразно не ограничиваться рассмотрением обязанностей, номинально вменяемых сторонам трансакции найма, и заняться более фундаментальными вопросами. Действительно ли прекращение деловых связей является единственной санкцией или же в распоряжении нанимателей и наемных работников имеются другие меры наказания? И если верно последнее, то в чем отличие этих мер от имеющихся в распоряжении участников торговых трансакций? Одинаковы ли возможности заключения и приведения в исполнение контрактов в ситуации торгов и найма соответственно, или же критерии результативности исполнения и наказания за нарушения для разных институтов различны? Иными словами, различаются ли в зависимости от способа организации обстоятельства, при которых наниматель может увольнять или предъявлять иск, а также меры воздействия и наказания, предусмотренные законом?
Хотя и отношения найма, и торговые отношения регулируются весьма прочно установившимся сводом актов обычного права и многие основополагающие правила поведения применимы к обоим видам отношений (см. ниже), при более внимательном изучении прецедентного права выясняется, что на самом деле есть ряд различий в механизмах и наказаниях, имеющихся в распоряжении участников торговых трансакций и трансакций найма соответственно, а также в применении этих механизмов и наказаний судами. Например, вопреки цитированному выше отрывку из "Закона хозяина и слуги" Батта угроза увольнения не является единственной санкцией в распоряжении нанимателей. Наемный работник, не справившийся со своими обязанностями, может быть привлечен к ответственности за причиненный ущерб, если его действия повредили бизнесу нанимателя. "При отсутствии документального подтверждения освобождения от ответственности за нарушение контракта наниматель имеет право взыскать с наемного работника компенсацию... за убытки, понесенные нанимателем из-за небрежности или неправомерных действий [наемного работника]... или вообще за любое невыполнение обязанностей, возложенных на него контрактом найма" (56 CJS 500, курсив мой; Restatement of Agency [2nd] § 399, 400, 401).
Кроме того, если личное поведение и лояльность участников торговых обменов подлежат исключительно деловой оценке, то наемного работника закон, за редкими исключениями, обязывает действовать в интересах нанимателя. Разумеется, соображения репутации могут быть фактором, сдерживающим нелояльное поведение при обоих типах трансакций, но формальные юридические санкции за такое поведение имеются только в распоряжении нанимателей. Независимый поставщик, который вербует себе персонал из числа наемных работников своего коммерческого клиента, возможно, ставит под угрозу свои будущие деловые связи, но, как правило, не может быть привлечен к юридической ответственности за убытки этого клиента. Но если такой "налетчик" — наемный работник, то переманивание сослуживцев в конкурирующее предприятие, вероятно, является нарушением обязанности вести себя лояльно и дает бывшему нанимателю право взыскать компенсацию за убытки (см. дело Frederick Chusid & Co. v. Marshall Leeman & Co., 326 F. Supp. 1043 [1971]). Этот аспект закона также обеспечивает в рамках обычного права меры в связи с продажей акций лицами, располагающими конфиденциальной информацией, равно как и в связи с рядом других действий, которые запрещены наемным работникам, но без ограничений разрешены внешним подрядчикам (Clark, 1985, р. 74—75). Здесь важно то, что закон дает нанимателю право взыскивать с нелояльного или не желающего сотрудничать подчиненного компенсацию за убытки и тем самым проводит четкую грань между стимулами наемных работников и стимулами независимых подрядчиков, причем отличие наказания, которое несет за конфликтное поведение наемный работник, служит аргументом в пользу общепринятого в теории фирмы воззрения на власть нанимателя.
Похожие санкции подкрепляют обязанность наемного работника сообщать информацию. Так, наемный работник несет юридическую ответственность за любые денежные убытки, понесенные нанимателем в результате сокрытия этим работником фактов имеющих актуальное значение, и обязан возместить ущерб и вернуть любую выручку, приобретенную нечестным путем благодаря сокрытию этих фактов. Независимый субподрядчик никакой ответственности такого рода не несет и, в частности, может свободно использовать в своих интересах благоприятные возможности извлечения прибыли в ходе реализации контракта (Clark, op. cit, p. 73—75). To обстоятельство, что наемный работник с меньшей вероятностью может успешно воспользоваться сокрытием фактов, должно ослаблять его стимулы искажать или утаивать от нанимателя информацию.
Приводимое в работе Evans and Grossman (1983) возражение, что стороны торгового контракта могут нанять арбитров с целью провести ревизию в фирме и разрешить возникшие разногласия, не ослабляет данной аргументации. В конечном итоге, арбитрам приходится полагаться на информацию, предоставляемую конфликтующими сторонами. Нелояльное действующее лицо (в особенности если оно, по собственным оценкам, имеет мало шансов на успех и хочет выиграть время) может чинить препятствия арбитражному разбирательству и стремиться перенести спорный вопрос в суд. В соответствии с законами о раскрытии информации суды применяют дифференцированный подход к интегрированным и независимым участникам сделки, что оказывает влияние и на перспективы, и на сроки успешного доступа к информации. С учетом обязанности наемного работника сообщать информацию у нанимателя гораздо больше шансов на то, что окончательное решение будет в его пользу, чем у независимой стороны контракта в ситуации, аналогичной во всех других отношениях. Господствующая доктрина возлагает большее бремя доказывания на истца, отстаивающего свое право на доступ к внутрифирменной документации не интегрированного с ним ответчика. Очевидно, что отсрочки и другие издержки, которые могут быть связаны с таким судопроизводством, создадут больше препятствий на пути к приобретению информации от независимого подрядчика, чем от интегрированного подразделения. В свете этого традиционные теории, связывающие с интеграцией радикальный переход от асимметричной к бесплатной информации, дают преувеличенную, но не противоречащую реальности картину уменьшения институциональных помех на пути к информации — преимущество, которое господствующая правовая доктрина старается обеспечить внутренней организации.
Имеются различия и в процедурах разрешения конфликтов, возникающих при торговых трансакциях и трансакциях найма, причем внутренней организации здесь присуща большая гибкость. Как отмечает Уильямсон, даже в ситуации коллективного договора распоряжения администрации несут в себе презумпцию легитимности ("предполагаемую законность"), которая отражена в правилах урегулирования конфликтов между нанимателями и наемными работниками:
"Даже там, где коллективное соглашение предусматривает определенные нарушения его условий либо стороны оговаривают правила управления основными производственными активами, администрация фирмы обычно может дополнять список подобных нарушений или оговоренных правил. Разработанные менеджментом правила могут быть оспорены в арбитражном порядке, но они несут в себе предполагаемую законность и будут поддерживаться до тех пор, пока они обоснованны с точки зрения достижения эффективности функционирования организации и поддержания порядка, не являются явно несправедливыми по отношению к работникам или не подавляют безосновательно их права. Менеджеры также пользуются той привилегией, что их приказы должны выполняться и что они могут наказывать наемных работников за отказ подчиняться даже неразумным приказам. Почти все третейские судьи исходят из того, что работник сначала должен подчиниться приказу и только затем искать помощи через установленную процедуру подачи жалоб. Исключение составляют случаи, когда подчинение приказу подвергло бы работника рискам, угрожающим его здоровью или безопасности" (Уильямсон, 1996, с. 397 [цитата из К.Саммерса]).
В случае возникновения противоречий при торговых сделках требуется "взаимное согласие участников сделки до того, как будут осуществляться адаптации к изменившимся обстоятельствам" (Уильямсон, 1996, с. 397). Это различие может иметь важное значение. За время, необходимое для того, чтобы договориться о взаимно выгодных корректировках, могут быть упущены благоприятные возможности для действий. Потенциальная ответственность наемного работника за неподчинение разумному распоряжению или затягивание его исполнения, вероятно, будет способствовать немедленному достижению согласия и тем самым обеспечит быструю адаптивную реакцию на изменившиеся обстоятельства.
Доктрина respondeat superior, согласно которой ответственность за гражданские правонарушения, допущенные наемным работником, распространяется на нанимателя, также влияет на стимулы, связанные с трансакциями найма. Во-первых, она побуждает нанимателей осуществлять более пристальный надзор за деятельностью наемных работников. А во-вторых, в той мере, в которой наемный работник в законном порядке может требовать от нанимателя покрытия личных обязательств перед третьими сторонами в связи с действиями, предпринятыми по распоряжению предпринимателя, благодаря этой доктрине наемный работник будет охотнее выполнять приказы, ибо на его долю выпадает меньше необходимости оценивать последствия этих действий. Интересно, что хотя фирма не определяется функцией надзора per se, как утверждают Алчян и Демсец (Alchian and Demsetz, 1972) и авторы других работ, побудительные мотивы, формируемые институциональной структурой, вероятно, способствуют более интенсивному надзору внутри фирм, нежели между фирмами — даже если сохраняется постоянный уровень претензий на остаточный доход.
Таким образом, имеются ощутимые различия как в обязательствах, которые возлагаются на участников сделки в ситуациях торговли и найма, так и в санкциях и процедурах, подкрепляющих эти обязательства. Иными словами, хотя и стороны трансакций найма, и стороны торговых трансакций имеют право предъявлять иск, характер искового требования и шансы на успех различаются в зависимости от типа трансакции и применяемых норм обычного права. Рассмотренные выше правовые различия, по-видимому, подкрепляют те свойства административного и информационного характера, которые традиционные воззрения на фирму часто приписывают внутренней организации.