Помимо субъективного критерия (наличия у должника при совершении сделки цели причинить вред имущественным правам кредиторов) п. 2 ст. 61.2 указывает на необходимость использования и объективного критерия - сделка должна причинить такой вред. Таким образом, если целью сделки было причинить вред кредиторам, но объективно сделка такого вреда не причинила (например, должник обязался продать за 70 имущество, стоящее на рынке на момент совершения сделки 90, однако договор не был к моменту его оспаривания исполнен, а к этому моменту на рынке эта вещь стала стоить 110 или должник дал поручительство за аффилированное лицо, но это лицо само заплатило кредитору), то сделка не может быть признана недействительной; и напротив, если сделка объективно причиняет вред кредиторам, но такой цели у должника при ее совершении не было (например, должник обязался продать за 100 имущество, стоящее на рынке на момент совершения сделки 100, однако договор не был к моменту его оспаривания исполнен, а к этому моменту на рынке эта вещь стала стоить 70), то тогда сделка также не может быть признана недействительной.
Бремя доказывания причинения оспариваемой сделкой вреда имущественным правам кредиторов, как представляется, также лежит на оспаривающем сделку лице <1>; применительно к п. 2 ст. 103 Закона о банкротстве п. 15 Постановления N 32 занял сходную позицию, указав, что обязанность доказывания того, что в результате оспариваемой на основании этой нормы сделки кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки, лежит на арбитражном управляющем.
--------------------------------
<1> Такое решение предлагается в п. 6 проекта Пленума по главе III.1.
Если п. 2 ст. 103 Закона о банкротстве прямо говорил о том, что сделка может оспариваться не только когда она уже причинила убытки, но и когда она только еще может причинить убытки, то буквальная формулировка п. 2 ст. 61.2 того же Закона упоминает только о причинении вреда, но представляется, что и по правилам последней также могут оспариваться сделки, из условий которых ясно, что они могут причинить вред (например, если сделка еще не исполнена сторонами, но уже ясно, что вещь продана задешево). В подобного рода случаях у внешнего или конкурсного управляющего есть и другая возможность - отказаться от исполнения сделки на основании п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве, если ее исполнение должником повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах, но тогда в силу п. 4 той же статьи сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора должника; при оспаривании же сделки на основании п. 2 ст. 61.2 отсутствие у контрагента права на возмещение убытков объясняется его недобросовестностью.