Источник гражданского права – это форма выражения и закрепления гражданско-правовых норм, в результате чего они приобретают общеобязательное значение.
Источники современного российского гражданского права:
1. Нормативно-правовой акт (основной источник).
2. Международные договоры РФ и общепризнанные нормы и принципы международного права. Особенности (NB): а) международные договоры действуют непосредственно, то есть не требуется принятия внутреннего закона, а это приравнивается к прямому действию на территории РФ, а национальный акт требуется при прямом указании международного договора; б) международный договор обладает более высокой силой, чем национальный закон, то есть в случае расхождения приоритет по юридической силой за международным договором.
3. Правовой (или санкционированный) обычай. Глава 1 ГК, статья 5 признаёт источником только один обычай: обычай делового оборота.
Отдельные нормы ГК признают в определённых ситуациях источником другие виды обычаев. Например, имя – это фамилия, имя и отчество, но отчества может и не быть, если это обусловлено национальным обычаем, это допускается в ст. 19 (в вопросах общества допускается применение национальных обычаев), в статье 221 местные обычаи в вопросах сбора общедоступных вещей. То есть в ряде случаев, несмотря на то, что законодатель не называет местные и национальные обычаи в качестве правовых, но в ряде случаев их могут использовать.
Обычаи делового оборота – это сложившееся в предпринимательских отношениях правило поведения, независимое от законодателя, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности.
Отличать от обычаев деловые обыкновения, сложившиеся между конкретными субъектами и используемые только ими. Учитывается это обыкновение в споре только данных конкретных лиц.
Следующий признак: законодатель говорит, что форма обычая не имеет значения и это может быть как письменный, так и устный обычай. Но записан не в законодательстве. Таким образом, может быть устная форма или письменная фиксация, но письменная не в законодательстве!.. Иначе это будет другой источник. Некие негосударственные организации могут фиксировать определённые обычаи. Существуют сборники обычаев, например «Правила ИНКОТЕРМС» – это международные правила толкования торговых терминов.
Сделать самим: соотношение обычаев с: а) императивной нормой закона; б) диспозитивной нормой закона; в) договором сторон; г) подзаконными актами. По статье 5 и по стать 421 (пункт последний).
Что не является источником, но играет роль:
1) Судебный прецедент не является, но практика имеет влияние.
2) Юридическая доктрина – это труды учёных (в отличие от Рима). Роль доктрины: известные учёные и теоретики (учёные-цивилисты) привлекаются к разработке базовых законодательных актов (к примеру, ГК). Комментарии к гражданскому законодательству, научные статьи, монографии позволяют правоприменителю уяснить смысл правовой нормы. Хотя источником не являются – это доктринальное толкование.