Ограничения применения ненормированного рабочего дня. В данном разделе речь пойдет о работниках, на которых не распространяется ненормированный рабочий день несмотря на то, что они занимают должности выполняют работу, предусмотренные перечнем, утвержденным в установленном порядке.
Очевидно, что если в перечне не указана какая-либо должность профессия, ненормированный рабочий день для работника, занимающего ее, исключается в силу общего правила, установленного ст. 110, 112-114ТК, а именно нормирование и сами нормы продолжительности труда обязательны для всех работников и нанимателей. В Порядке предоставления и суммирования трудовых отпусков впервые в законодательстве запрещено применение ненормированного рабочего дня для определенных работников.
Согласно п. 6 Порядка ненормированный рабочий день не устанавливается работникам указанным в ч. 2 ст. 115 работающим по совместительству с неполным рабочим временем, за исключением случаев, когда стороны договорились о неполной рабочей неделе с полными рабочими днями при сменном режиме работы со сдельной оплатой труда. Приведенный перечень требует пояснения. 1 К работникам, на которых распространяется ч. 2 ст. 115 ТК, относятся несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, в том числе те, которые учатся в общеобразовательном или профессионально-техническом учебном заведении и работают в течение учебного года по трудовому договору в свободное от учебы время.
Бывают случаи, когда 17-летний учится в вузе и совмещает учебу с работой по трудовому договору. Между тем вуз в п. 2 ч. 2 ст. 115ТК не назван. Тем не менее и в таком случае ненормированный труд исключается, но в силу не п. 2, а п. 1 ч. 2 ст. 115. Таким образом, всем работникам, не достигшим 18 лет, ненормированный рабочий день, используя медицинскую терминологию, противопоказан, как и другим, названным в ч. 2 ст. 115 ТК инвалидам I и II групп занятым в зоне эвакуации в связи с повышенным радиоактивным загрязнением территории, в том числе временно направленным или командированным в эти зоны ст. 327 ТК. Для работников, названных в ч. 2 ст. 115ТК, характерно, во-первых, сокращенное рабочее время на основании ст. 114 ТК, во-вторых, ограниченная законом максимальная продолжительность ежедневной работы.
Эти особенности условий труда и предопределили невозможность применения ненормированного рабочего дня, предполагающего выполнение работы сверх нормального рабочего времени.
В данном случае это означало бы работу сверх предела времени, установленного ст. 115 ТК. Аналогичные законодательные ограничения относятся к работникам, указанным в ч. 3 той же статьи сокращенное рабочее время на основании ст. 113 и ч. 5 ст. 114 ТК, ограниченная продолжительность рабочего дня смены в соответствии с ч. 3 ст. 115 ТК. Однако они не упомянуты в п. 6 Порядка, что иначе, чем недоразумением, не назовешь.
Применение в этих условиях ненормированного рабочего дня неизбежно повлечет коллизию между перечнем, разрешившим ненормированный рабочий день, и, следовательно, работу во внеурочное время, и ч. 3 ст. 115 ТК, ограничившей продолжительность ежедневной работы. Это противоречие может быть разрешено на основании ч. 2 ст. 7 ТК только в пользу работников и закона.
Таким образом, запрет ненормированного рабочего дня, по аналогии с п. 6 Порядка, должен распространяться и на работников, занятых с вредными условиями труда, для которых установлено сокращенное рабочее время, а также на работников, имеющих особый характер ра6оты ч. З ст.115ТК. 2 Недопустимость применения ненормированного рабочего дня для лиц, работающих по совместительству, обусловлена прежде всего законодательным ограничением предельной продолжительности времени работы совместителя ст. 345 ТК, а также соображениями охраны труда и здоровья. 3 Согласно п. 6 Порядка и редакции до 5 января 2001 г. лицам, занятым на работе неполное рабочее время, ненормированный рабочий день запрещается независимо от способа уменьшения продолжительности рабочего времени сокращения продолжительности рабочих дней, их числа с течение рабочей недели либо сочетания того и другого.
Поскольку ненормированный рабочий день до внесения дополнения в Порядок от 5 января 2001 г. заменялся нормированным, работающие неполное рабочее время, как и другие работники, указанные в п. 6, утрачивали, естественно, право на дополнительный отпуск за ненормированный труд. Такую правовую позицию Конституционный Суд признал не соответствующей в полной мере принципу социальной справедливости, нормам трудового законодательства и решением от 22 сентября 2000 г. предложил Правительству исключить из п. 6 Порядка работников, занятых на работе неполную рабочую неделю, по полный рабочий день и вынужденных в отдельных случаях выполнять работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени.
Правительство внесло соответствующие изменения в Порядок о них сказано выше. В результате из числа работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, исключены лица с неполной рабочей неделей, но с полными рабочими днями.
Им восстановлен дополнительный отпуск за ненормированный труд, предоставляемый пропорционально отработанному в этих условиях времени.
Таким образом, социальная справедливость достигнута за счет расширения сферы применения ненормированного рабочего дня, который, как отмечалось, снижает гарантии, установленные ст. 112-114,119 и69ТК. Ненормированный рабочий день несовместим по своей сути с любой разновидностью неполного рабочего времени, поскольку оно применяется только по соглашению между работником и нанимателем они сами определяют продолжительность неполной рабочей недели, неполного рабочего дня, число рабочих дней в неделю.
В такой ситуации привлечение нанимателем работника к работе сверх обусловленной трудовым договором продолжительности рабочей недели, в том числе и при полных рабочих днях, означает одностороннее изменение условия трудового договора о продолжительности неполного рабочего времени, что противоречит принципу, закрепленному в ч. 4 ст. 19 ТК. Кроме того, перечень работников с ненормированным рабочим днем рассчитан на полную норму продолжительности рабочего времени. При неполном рабочем времени этого условия нет. Внеурочная работа при неполном рабочем времени, включая неполную рабочую неделю с полными рабочими днями, лишает смысла неполное рабочее время и цели, ради которых стороны договорились о нем. 4 Сменный режим работы также исключает ненормированный рабочий день, поскольку предполагает выполнение и течение суток на одном рабочем месте двумя и более работниками одной и той же трудовой функции.
Времени между сменами для внеурочной работы как условия для применения ненормированного рабочего дня не остается. 5 Несовместим ненормированный рабочий день и со сдельной оплатой труда.
В п. 6 Порядка имеются в виду служащие, поскольку рабочих-сдельщиков в перечнях вообще не должно быть. Сдельная же оплата возможна только при наличии норм труда выработки и др а они рассчитаны на нормальную продолжительность рабочего времени. Перечень категорий работников, установленный п. 6 Порядка, изложен как исчерпывающий. Считаем, что с этим нельзя согласиться. Так, ненормированный рабочий день запрещен работникам, занятым в зонах эвакуации ст. 327 ТК, но очевидно, что запрет должен распространяться и на работающих в зонах первоначального и последующего отселения ст. 328 ТК, а также с правом на отселение ст. 329 ТК. 4.