Несоблюдение комплексного подхода к формированию рекламного законодательства

Несоблюдение комплексного подхода к формированию рекламного законодательства.

Важную роль в правовом регулировании рекламных отношений должны играть технические регламенты. Так, например, п. 8 ст. 5 Закона "О рекламе" содержит положение о том, что в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким регламентам. Законодатель подчиняет требованиям технических регламентов положения ст. 7, 14, 15, 19, 20 Закона "О рекламе", в связи с чем анализ вопросов разработки, применения требований технических регламентов является достаточно актуальным.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <5> (далее - Закон "О техническом регулировании") под техническим регламентом понимается документ, который принят международным договором РФ, ратифицированным в порядке, установленном законодательством РФ, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации). Следует отметить, что Закон "О техническом регулировании" является, по сути, реформаторским и призван заменить действующие ГОСТы на технические регламенты, которые будут носить обязательный характер.

Однако состояние процесса реформирования нельзя признать удовлетворительным.

Предполагалось, что к 2010 г. замена ГОСТов на технические регламенты будет завершена полностью, но к началу 2006 г. (т.е. по истечении трех лет с момента принятия Закона) был принят всего один такой норматив, причем принят Правительством, а не Государственной Думой в то время как Закон "О рекламе" вступил в действие с 1 июля 2006 г. Если принять во внимание указанные выше обстоятельства, становится очевидным, что Закон "О рекламе", защищающий интересы слабой стороны - потребителя, в ситуации, когда "опорное" для него законодательство о техническом регулировании еще не сформировано, будет иметь декларативный характер.

Только комплексный подход к формированию законодательства способен обеспечить баланс интересов потребителей и иных субъектов рекламной деятельности, а также надлежащее осуществление предпринимательской деятельности.

Недостатки понятийного аппарата, используемого в Законе "О рекламе", и структуры Закона. Понятие рекламы, данное в ст. 3 Закона "О рекламе", хоть и имеет несколько обновленный вид, но существенно не отличается от понятия, ранее закрепленного в ст. 2 Закона "О рекламе" 1995 г. Реклама определяется как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Данное понятие вызывает ряд замечаний, которые представляются неустранимыми без изменения самого подхода к терминологии, используемой в нормотворчестве и науке в сфере рекламы. Отдельные замечания высказывались еще в связи с принятием Закона 1995 г другие появились в связи с принятием нового Закона "О рекламе". Вот лишь некоторые из них: а) понятие рекламы дается через понятие информации, но не учитывает ее интенсивного, деятельного характера, что ведет к отсутствию такой характеристики в понятии самой рекламы.

Интересно, что Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" видится некорректным, поскольку информация понимается как сведения или данные и не может быть адресована кому-либо или направлена на что-либо. Только действия могут быть адресованы кому-то или направлены на что-то, например действия по распространению данных, но не сами данные.

Кроме того, в ст. 9 Закона "О рекламе" говорится о рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи. Поскольку реклама - это информация, а информация - это сообщения, то фраза "реклама, сообщающая " означает "сообщение, сообщающее ", что тавтологично; б) понятие "скрытая реклама", данное в ст. 10 Закона "О рекламе" 1995 г характеризует ее как использование, распространение рекламы такими способами, при которых она оказывает не осознаваемое потребителями воздействие на восприятие.

То есть скрытая реклама характеризуется как деятельность, а реклама - как информация (ст. 3). Аналогичная ситуация наблюдается с соотношением понятий "реклама" и "недобросовестная реклама" (пп. 3 п. 2 ст. 5); в) употребление словосочетания "распространение рекламы" (например, в п. 1 ст. 2, ст. 4 Закона "О рекламе") в ее законодательном смысле тавтологично, так как реклама - распространенная информация.

По той же причине недопустимо определение рекламораспространителя как лица, осуществляющего распространение рекламы любым способом, в любой форме, с использованием любых средств (ст. 3 Закона "О рекламе"); г) понятие рекламы, если ее рассматривать применительно к Закону и отношениям, на которые законодатель распространяет его действие, необоснованно расширено, так как позволяет полностью включить в него распространение рекламных данных физическими лицами, что не входит в предмет регулирования, логичнее было бы в Законе определить требования и к ним, так как это также обеспечило бы единство экономического пространства, развитие рынков товаров и пр. Вместе с тем в понятие рекламы искусственно включены положения, позволяющие отнести к рекламе распространение данных, направленных на достижение благотворительных, общественно полезных целей и обеспечение интересов государства, что никоим образом не согласуется с целями Закона.

Данный недостаток обусловлен скорее не расширением содержания понятия рекламы, а сужением сферы применения Закона, о чем говорилось выше; д) понятие рекламы определено через понятие "объект рекламирования", а оно, в свою очередь, определено через понятие рекламы. Причина сложившейся ситуации - в несоответствии содержания понятий, общепринятых в нормотворчестве и науке, тем общественным отношениям, которые уже сложились и продолжают совершенствоваться в настоящее время.

К числу недостатков Закона "О рекламе" следует отнести неоправданно большое количество оценочных понятий, содержащихся в нем (например, ч. 4 ст. 2, ч. 6 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ст. 6, ч. 9 ст. 14, ч. 8 ст. 15, ч. 1 ст. 27). Отчасти их применение является вынужденной мерой, поскольку невозможно законодательно предусмотреть все жизненные случаи, которые имеют место в повседневной практике.

Конечно, здесь оценочные понятия, позволяющие решить проблему осуществления индивидуального регулирования, оказывают неоценимую помощь.

Вместе с тем, для того чтобы их применение было эффективным, требуется хотя бы относительная их определенность, т.е. указания на конкретные обстоятельства той или иной ситуации, влияющие на содержание таких понятий. Кроме того, избыточное применение такого приема юридической техники может стать причиной злоупотребления правом судебного и административного усмотрения, а также нивелировать по существу значение самих правовых норм, регулирующих рекламные отношения Нельзя признать достаточно логичной и структуру Закона "О рекламе". Неясно, почему в нем один из разделов посвящен рекламе отдельных видов товаров, а не отдельных видов объектов рекламирования, поскольку товары являются разновидностью объектов рекламирования.

Это привело к тому, что законодатель включил ст. 8 и 9 (посвященные рекламе товаров при дистанционном способе их продажи и рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи) в главу "Общие положения" наряду с нормами, устанавливающими сферу применения закона, основные понятия, цели и пр хотя очевидно, что им там не место, поскольку они посвящены именно рекламе объектов (товаров и мероприятий). Нельзя не отметить и необоснованное включение в ст. 28, посвященную рекламе финансовых услуг, положений о рекламе, связанной с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, так как такая деятельность не является финансовой. Логическое построение любого нормативно-правового акта важно как для процесса толкования тех или иных его положений, так и для применения аналогии права. Соотношение национального и международного законодательства, регулирующего отношения в сфере рекламы.

Законодательство о рекламе было существенным образом переработано, что обусловило не внесение в Закон 1995 г. отдельных изменений и дополнений, а принятие нового Закона.

Если прежний Закон базировался на положениях международных актов, восприняв их структуру, а в отдельных случаях почти дословно повторив их положения, то Закон "О рекламе" демонстрирует отход от такой практики.

Одним из наиболее явных проявлений этого можно считать отсутствие в Законе "О рекламе" каких-либо упоминаний о международных актах в сфере рекламы (которых, к слову сказать, более десятка), в то время как, например, в Законе 1995 г. им была посвящена отдельная статья (ст. 32). Безусловно, "слепой" перенос положений международного права на национальные отношения в сфере рекламы недопустим. Особенности развития экономики страны, менталитета населения определяют специфику развития рекламных отношений и законодательства.

Вместе с тем нельзя в национальном законодательстве игнорировать нормы международных актов, обычаев. Отход от отработанного не только в международной практике, но и национальной практике многих государств подхода к регулированию тех или иных рекламных отношений вряд ли можно назвать удачным. Представляется, что, опробовав на отечественном рекламном рынке применение таких положений, законодатель неоправданно отказался от большинства из них. Исходя из анализа Закона "О рекламе", вряд ли можно сделать вывод о том, что отечественное законодательство сделало существенный шаг вперед и превзошло международные акты и обычаи, став своего рода направляющим для их дальнейшего развития.

Скорее, обратное - сделан шаг назад. В таком случае Закон "О рекламе" превращается в фикцию, так как применяться будут именно нормы международных актов и обычаев, как это закреплено в ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации. Следует констатировать, что в результате более чем десятилетнего действия Закона 1995 г. довольно прочно устоялась практика его применения. Отдельные положения судебной практики нашли свое закрепление в Законе "О рекламе". Это касается в большей степени положений, определяющих сферу действия закона (например, п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона "О рекламе"). Вместе с тем следует отметить, что закрепление положений, выработанных судебной практикой, в Законе "О рекламе" не привнесло ничего нового в правовое регулирование данных вопросов, так как эти положения и без того, будучи закрепленными судебными актами, единообразно применялись на практике.

Что касается Закона "О рекламе", то отдельные его новеллы неоднозначны, в связи с чем многое будет зависеть от судебной и административной практики его применения.

Нетрудно предположить, что она может войти в противоречие с практикой, выработанной в период действия Закона 1995 г. И здесь можно обозначить еще одну проблему, связанную с принятием Закона "О рекламе" - проблему формирования судебной и иной правоприменительной практики.