Управление LLC. Существуют два варианта управления LLC: оно может осуществляться либо участниками, либо менеджерами. Решение о способе управления компанией должно быть принято по усмотрению участников LLC до ее регистрации и закреплено в уставе компании.
Выбор отсутствует лишь в штате Тенесси, где разрешается создание компаний, управляемых исключительно участниками. Поскольку большинство компаний создается в сфере малого и среднего бизнеса, где лишняя бюрократия особенно нежелательна, первый вариант управления на практике встречается чаще. На основании п. (а) раздела 404 Единого федерального закона каждый участник компании первого типа имеет одинаковые права в управлении и ведении бизнеса.
Из этого следует, что, если документами компании не предусмотрено иное, каждый участник независимо от размера своего вклада имеет один голос. Однако законодательство большинства штатов трактует этот вопрос по-другому 17-15-116 Закона об LLC штата Вайоминг наделяет участников правом на управление пропорционально внесенному ими имуществу*(5). Аналогичный закон штата Делавэр устанавливает возможность голосовать в соответствии с долей в капитале или с долей в прибыли, или в соответствии с принадлежностью к той или иной группе участников, или по другому принципу*(6). Тем не менее штаты Луизиана, Арканзас и некоторые другие придерживаются правила о равном распределении голосов участников (vote per member)*(7). Очевидно, что на практике этот вопрос обычно регулируется соглашением об управлении. При этом чаще всего предусматривается распределение голосов между участниками в соответствии с их долей в уставном капитале компании (vote per capita). Любые вопросы, относящиеся к бизнесу, могут быть решены большинством голосов участников за исключением двенадцати случаев, при рассмотрении которых решение должно приниматься консенсусом участников.
Среди них: а) внесение изменений в соглашение об управлении; б) предоставление полномочий или одобрение действий или транзакций, которые могут нарушить законодательно установленный принцип верности интересам компании; в) выработка в спорных случаях соглашения по поводу обязательства участника сделать вклад или по вопросу возврата денежных средств или имущества либо их распределения в нарушение закона; г) внесение изменений в устав компании; д) прием новых членов; е) продолжение деятельности LLC после выхода одного из участников или в связи с его смертью; и ряд других.
Нормы о правилах голосования по этим вопросам имеют императивный характер. Консенсусом при голосовании некоторые штаты считают единогласное решение участников, другие - решение квалифицированного большинства.
Голосование по вопросам, требующим консенсуса, может проводиться заочно.
При этом результаты должны быть зафиксированы путем подписания лицами, участвующими в голосовании (участниками либо менеджерами), единого документа. Согласно Единому закону, как участники, так и менеджеры могут назначить для участия в голосовании представителя по доверенности, которая действительна в течение 11 месяцев, если в ней не установлен иной срок. Доверенность может быть безотзывной. Участник имеет право голосовать за свое избрание или переизбрание.
Участники могут иметь право участвовать в голосовании по всем вопросам управления и ведения бизнеса, а могут быть в силу тех или иных причин, обусловленных фактическим статусом и ролью в совместном бизнесе, ограничены в праве голоса. Это положение отсутствует в Едином законе об LLC, однако содержится в законодательстве многих штатов. Например, п.(а) _ 18-302 Закона об LLC штата Делавэр гласит: соглашением может быть установлено, что любой из участников или определенная группа или класс участников не имеют права голоса.
Но тем же параграфом определяется, что, напротив, среди участников может быть выделена привилегированная группа, обладающих правом голоса по определенному кругу вопросов, недоступному для обсуждения другими участниками. Следует сказать, что даже наличие формулировки о том, что ряд участников обладает неголосующими долями LLC, не означает отстранения этих участников от управления компанией. Более того, любой из них обязан участвовать в управлении LLC. Дело в том, что американское законодательство различает право голоса участника (membersХ voting right) и право участника на управление (membersХ management right). Трактовка этого вопроса разнится в законодательных актах различных штатов, но, как правило, у участника сохраняется право голоса, если по какому-либо вопросу требуется единогласное решение или квалифицированное большинство, а также в случаях изменения структуры компании, формы ее налогообложения и т.д. При определении круга этих вопросов суды могут опираться на общие принципы права справедливости*(8). Если не все участники собираются лично заниматься делами LLC, они вынуждены будут выбрать второй тип управления компанией - с помощью менеджеров.
При отсутствии иной оговорки менеджеры имеют эксклюзивные права по управлению компанией и ведению ее бизнеса.
Возможны три варианта формирования состава менеджеров: а) из числа тех участников, которые пожелали участвовать в управлении; б) только из наемных менеджеров- неучастников; в) из представителей обеих первых групп.
В компании типа "б" менеджеры имеют те же права, обязанности и полномочия, что и участники в компании типа "а". При этом участники компании типа "б", которые одновременно не являются менеджерами, не имеют права участвовать в управлении и ведении бизнеса компании, если иное не предусмотрено соглашением об управлении. Если менеджеров более одного, все вопросы управления решаются простым большинством голосов, за исключением упомянутых двенадцати случаев, когда требуется квалифицированное большинство. Каждый менеджер имеет один голос.
Менеджеры назначаются или избираются простым большинством голосов участников компании. В ряде штатов установлен срок полномочий менеджеров (один год), если компания не регламентирует этот вопрос по-другому. Каждый участник компании типа "а" и каждый менеджер компании типа "б" являются агентами компании и имеют право при ведении обычного бизнеса компании заключать от ее имени сделки, а компания становится в полной мере обязанной по ним. Компания не является обязанной только в том случае, если агент, не имея соответствующих полномочий, действовал от лица компании по вопросам, очевидно требующим таких полномочий, и лицо, с которым заключалась сделка, знало или должно было знать об их отсутствии.
Если иное не предусмотрено соглашением об управлении, менеджер не может быть агентом в компании, управляемой участниками, а участник, не являющийся одновременно менеджером, не может быть агентом менеджерской компании. Если законодательство штата не требует обязательно указывать тип управления компанией, то в этом случае по умолчанию компания считается управляемой участниками.
В большинстве штатов законы об LLC определяют коллективный орган по управлению компанией как совет директоров или совет управляющих. Ни федеральное, ни местное законодательство не содержат правил, касающихся созыва и ведения совета. Нет также жестких требований к ведению документов, хотя подразумевается, что протоколы должны вестись.
Однако принятие принципиальных решений необходимо тщательно документировать, чтобы избежать возможной ответственности как лиц, принимающих решение, так и компании в целом. Порядок управления компанией тесно связан с вопросом о статусе долей участников компании. Вопрос этот является весьма актуальным для российских лиц, а потому требует специального рассмотрения. Дело в том, что доли участников в LLC при определенных обстоятельствах могут рассматриваться американским законодательством как ценная бумага (security), а могут трактоваться как нефинансовый актив.
В первом случае возникает необходимость соблюдения принятой в отношении эмиссии или продажи ценных бумаг длинной цепочки формальностей (регистрация проспекта, ведение реестра ипр.) Во втором случае такие требования отсутствуют. Отметим, что окончательного мнения о том, в каком случае доля в LLC является ценной бумагой, а в каком нет, не выработано. Однако постепенно начинает преобладать подход, который опирается, в частности, на один из немногих законодательных актов, вносящих ясность в этот вопрос закон об LLC штата Калифорния.
В этом документе говорится, что если все участники компании принимают активное участие в ее управлении, они не рассматриваются в качестве обладателей ценных бумаг LLC. Итак, общий подход заключается в следующем: поскольку существенным признаком ценной бумаги, согласно американскому законодательству, является возможность получения по ней дохода, то в случае, если участник непосредственно участвует в управлении компании, а следовательно, в приращении ее капитала (own efforts), его доля в этом капитале не будет являться ценной бумагой.
Таким образом, могут быть относительно спокойны участники компаний типа "а". Если же предполагается управление при помощи наемных менеджеров (other efforts), то крайне велика вероятность, что доля в LLC будет рассматриваться в качестве ценной бумаги как с позиций законодательства каждого штата, так и на федеральном уровне.
Назовем еще несколько условий, при которых вероятность стать обладателем нефинансового актива и избежать лишних формальностей для участника LLC любого типа существенно повышается. Хотим подчеркнуть, что мы вынуждены говорить лишь о вероятности, так как в системе общего права трактовка законодательного акта является безусловной прерогативой суда, а потому следует оценивать лишь степень вероятности принятия того или иного судебного решения.
На основании раздела 4 закона США о ценных бумагах 1933 г.*(9) продажа ценных бумаг без предварительной рекламы или публичного предложения и лишь определенному кругу лиц трактуется как исключение из правил и выводит такие активы за рамки законодательства о ценных бумагах. Доля еще в меньшей степени будет рассматриваться как ценная бумага, если в документах компании или в сертификате участия будут присутствовать условия ограничения прав на ее передачу, а в оптимальном случае - полный запрет на отчуждение.
Кроме того, принимаются во внимание такие обстоятельства, как цель приобретения актива (долгосрочные инвестиции или перепродажа), наличие или отсутствие публичной оферты при продаже, ограничение численности участников LLC, наличие между ними родственных, дружеских отношений или устойчивых связей по бизнесу. Возвращаясь к вопросу об ограничениях, налагаемых российским валютным законодательством, следует сказать, что в правовых актах о LLC отсутствует императивное требование номинировать доли участников компании в долларах США. Доля может выражаться в процентах или в абсолютных цифрах.
Суммируя сказанное, можно сделать вывод о том, что сочетание инвестиций при создании компании в виде вложения собственного труда с непосредственным управлением LLC и выполнением других условий, уводящих компанию из-под регулирования законодательства США о ценных бумагах, дает российским резидентам теоретическую возможность стать легальными участниками LLC и самим контролировать ее бизнес и активы.