Сущность неустойки и её современное понимание

Сущность неустойки и её современное понимание. Анализ не раз поднимавшихся в юридической литературе, но так до конца не разрешенных вопросов о том, является ли неустойка способом обеспечения исполнения обязательств или мерой ответственности за их нарушение и носит ли она штрафной либо компенсационный характер, имеет не только теоретический интерес.

Ответы на них могут быть на практике использованы судами в целях более точной квалификации условий договора относительно предусматриваемых ими санкций, в частности, для правильного определения характера соответствующего возмещения (суммы неустойки), а следовательно, и правильного установления его размера. 1. Обеспечение исполнения – это совокупность таких мер, которые заранее принимаются сторонами или предписываются законодателем (в том числе путем установления в нормативных актах так называемых законных неустоек) в целях обеспечения имущественных интересов кредитора, предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, возможных для него вследствие предполагаемого нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом.

Отличительной особенностью таких мер, как известно, является их зависимый от обеспечиваемого обязательства характер (ст. 329 ГК). Может показаться, что здесь вообще нет никакой проблемы, поскольку нормы относительно неустойки находится в Гражданском кодексе в его главе 23 " Обеспечение исполнения обязательств". Однако такого формального подхода к анализу обозначенной проблемы недостаточно.

В качестве института, призванного обеспечивать исполнение обязательств, неустойка представляет собой средство стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, побуждает его под страхом наступления неблагоприятных последствий исполнить принятые на себя обязательства, то есть, грубо говоря, является способом "запугивания" контрагента. Из сказанного довольно четко вырисовывается предупредительный характер неустойки в предпринимательстве, одна из целей ее установления – предупредить нарушение обязательства.

В то же время, широкое применение и распространенность неустойки в качестве способа обеспечения исполнения договорных обязательств объясняется тем, что она представляет собой удобное средство компенсации потерь кредитора, вызванных нарушением своих обязательств его контрагентом. Такое "удобство" неустойки в предпринимательстве обеспечивается рядом присущих ей особенностей, коими являются: возможность ее взыскания лишь за сам факт нарушения обязательства, в результате чего отсутствует необходимость представления доказательств о наличии убытков, причиненных таким нарушением; свобода сторон по собственному усмотрению формулировать условия договора о неустойке, например, о размере или порядке его определения (естественно, за исключением законной неустойки, размер которой может быть только увеличен, если закон этого не запрещает), о соотношении с убытками и/или процентами, установленными статьей 395 ГК. Такие особенности неустойки делают ее достаточно гибким правовым механизмом, позволяют приспосабливать ее к конкретным взаимоотношениям сторон, усиливая, таким образом, ее целенаправленное воздействие.

В юридической литературе можно встретить указание и на такую особенность неустойки, как предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, благодаря чему стороны знают о ее размере уже на момент заключения договора.

Такая особенность дает основание предполагать, что неустойка – еще не сама ответственность, а лишь некая основа определения ее размера.

Встречается и мнение, согласно которому неустойка должна расцениваться только как мера гражданско-правовой ответственности в предпринимательстве, как санкция.

При этом акцент делается на то, что поскольку само взыскание неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гарантировано кредитору, отнесение ее к специальным способам обеспечения исполнения обязательств неоправданно.

Однако такая однозначная оценка неустойки представляется не вполне обоснованной. Во-первых, основанием для признания неустойки способом обеспечения исполнения обязательств в предпринимательском праве является цель, преследуемая данным институтом в сфере имущественных отношений, а не степень обеспеченности или гарантированности требования о взыскании самой неустойки. Во-вторых, ничто не мешает субъектам договорного правоотношения установить обеспечение исполнения обязательства по уплате неустойки как исполнения по отдельному обязательству (например, залогом или поручительством), но не обеспечение ее взыскания, поскольку последнее можно отнести, скорее, к прерогативе государства.

Поэтому, можно с достаточной уверенностью говорить о том, что неустойка является полноправным институтом среди других, призванных обеспечивать исполнение договорных обязательств в предпринимательских отношениях. Но то утверждение, что неустойка должна рассматриваться как ответственность также имеет под собой самые реальные основания, если подойти к данной проблеме с другой стороны.

Известно, что ответственность в любом случае выражает применение установленной законом или договором санкции, тогда как не каждое применение к правонарушителю санкции может означать применение меры ответственности. Факт, что неустойка является санкцией, сомнения не вызывает. Но теория предпринимательского права действительно всегда рассматривала и рассматривает неустойку как вид, меру ответственности, существующую наряду с убытками, являющимися общей формой ответственности по обязательствам, с потерей суммы задатка и с уплатой процентов, предусмотренных статьей 395 ГК. Чтобы разобраться в отмеченной проблеме, необходимо хотя бы вкратце остановиться на вопросе определения понятия гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств. Существуют разные определения понятия гражданско-правовой ответственности и в течение длительного времени продолжаются споры по этому поводу.

Но то, что юридическая наука до сих пор не пришла к какому-либо окончательному и единообразному решению, вряд ли дает основания полагать, что отсутствие единого, общего для предпринимательского права понятия ответственности способно существенным образом отразиться на состоянии регулируемых законодательством предпринимательских отношений в целом. Создается даже впечатление, что теория предпринимательского права вообще не нуждается в конкретном общем определении понятия ответственности.

Такое положение, кстати говоря, имеет место в англо-американской системе права, где понятие договорной ответственности как частного момента общей теории ответственности за нарушение обязательства никогда не формировалось, поскольку отсутствовало общее понятие обязательства.

В качестве проявлений ответственности в общем праве рассматриваются средства правовой защиты (remedies). Фактически, общего и единообразно применяемого понятия ответственности в отечественном праве никогда не было, и доктрина предпринимательского права особых проблем вследствие его отсутствия на современном этапе ее развития не испытывает.

Гражданско-правовая ответственность – это один видов юридической ответственности, которому присущи те же черты, что и юридической ответственности вообще: она устанавливается государством (или сторонами по гражданско-правовому обязательству, в рамках, определенных государством) и применяется его компетентными органами к лицам, допустившим правонарушение; состоит в применении к правонарушителю определенных законом мер – санкций.

Содержание понятия такой ответственности определяется предметом и методом гражданско-правового регулирования, специфика которых во многом обуславливается общим состоянием регулируемых предпринимательским правом отношений. Развитие рынка и появление новых разнообразных экономических отношений сделали понятие гражданской-правовой ответственности еще более растяжимым, абстрактным, нежели чем то, которое она имела в период планового ведения хозяйства, когда план был, чуть ли не единственным мерилом ответственности.

С одной стороны это может значительно осложнить задачу вывода такого определения. Но с другой стороны следует отметить, что такой абстрактный характер понятия ответственности делает ее очень гибким правовым механизмом защиты прав участников гражданского оборота, позволяющим наиболее точно учитывать особенности конкретного правоотношения.

Итак, изложим некоторые из наиболее распространенных определений гражданско-правовой ответственности. Под гражданско-правовой ответственностью в литературе понимается форма государственного принуждения, связанная с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равноправных участников гражданского оборота. Ответственность определяется также как исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения.

В третьем определении гражданско-правовая ответственность рассматривается как санкция, которая связана с дополнительными обременениями для правонарушителя, выражающимися в возложении на правонарушителя дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишении принадлежащего ему субъективного гражданского права. В четвертом определении гражданская ответственность также названа санкцией за правонарушение, вызывающей для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав, либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

Утверждение, содержащееся в первом из указанных определений, о том, что указанные санкции направлены на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений, вполне справедливо, однако вряд ли оно может определять понятие ответственности. Это, скорее, та характерная черта ответственности, которая выражает ее назначение, цель, ради которой она устанавливается, а не существо самого института.

Относительно двух последних определений можно сказать, что они фактически являются идентичными и более предпочтительны, чем предыдущие, хотя, возможно, и требуют некоторого уточнения. Большинством авторов признается, что гражданско-правовая ответственность должна носить характер эквивалентного возмещения причиненного вреда или убытков, с одной стороны, и выражаться в каком-либо дополнительном бремени, отрицательных последствиях для нарушителя – с другой.

Среди таких последствий могут быть выделены, если основываться на приведенных определениях, – возложение на нарушителя новой (например, замена неисполненного обязательства обязанностью возмещения убытков) или дополнительной (например, обязанность возместить убытки и/или уплатить неустойку при сохранении обязанности исполнить обязательство в натуре) обязанности, а также лишение нарушителя принадлежащего ему субъективного права (например, при конфискации имущества). Уплата же неустойки может подпадать как под категорию "дополнительного бремени", так и под категорию "эквивалентных потерь", характеризующих гражданско-правовую ответственность.

И, видимо, одним из основных моментов, говорящих в пользу неустойки как вида ответственности является то, что основанием требования неустойки могут быть лишь те юридические факты, которые являются основанием ответственности, о чем прямо говориться в пункте 2 статьи 330 ГК. Все сказанное выше было изложено с той целью, чтобы лишний раз подтвердить тот факт, что неустойка является и полноправным видом гражданско-правовой ответственности.

При таком выводе, естественно, возникает вопрос о том, как все же соотносятся друг с другом обеспечительная сторона неустойки с той ее стороной, которая превращает ее в ответственность. Поскольку неустойка призвана, лишь предупредить нарушение обязательства, воздействуя на контрагента угрозой применения к нему неблагоприятных для него последствий, то, как способ обеспечения исполнения обязательства в предпринимательстве неустойка действует до момента надлежащего исполнения последнего.

Объяснить это можно тем, что предпринимательское право призвано регулировать "нормальные" отношения, составляющие предмет данной отрасли. Следовательно, неустойка, как и любой другой способ обеспечения исполнения обязательства, призвана обеспечивать также нормальное (или, иными словами, надлежащее) исполнение обязательства.

Как только обязательство нарушается, т.е. нормального (надлежащего) исполнения не последовало, неустойка переходит в новое свое качество – становится ответственностью. Следовательно, тем определяющим критерием, который в каждом конкретном случае определенно будет указывать на то, что представляет собой неустойка – способ обеспечения либо ответственность – является нарушение исполнения основного обязательства, определяющееся моментом, с которым закон или договор связывают начало начисления неустойки.

Изложенное подтверждает существующее в науке мнение о том, что неустойка является и способом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности за его нарушение. Причем в первом качестве она будет действовать лишь до указанного выше момента, а в последнем – с момента его нарушения. Просто же существовать как вид ответственности неустойка может всегда, независимо от того, где и кем она установлена. 2. Решение следующего вопроса непосредственным образом связано с анализом двух основных теорий, долгое время доминировавших в отечественной науке гражданского права – оценочной теории неустойки и штрафной теории неустойки.

Сущность первой теории заключается в том, что неустойка рассматривается как заранее установленная законом или договором оценка убытков, которые могут наступить вследствие нарушения обеспеченного ею обязательства. Поэтому, верителю предоставлялось право требовать либо неустойку либо убытки. К числу сторонников данной теории относятся такие видные отечественные юристы, как М.Я. Пергамент, К. Победоносцев, К.А. Граве, И.Б. Новицкий, О.С. Иоффе; на протяжении практически всего двадцатого столетия ее также придерживалось подавляющее большинство авторов соответствующих разделов в учебниках для юридических вузов.

Такая ситуация соответствовала взглядам на проблему представителей европейской цивилистики. Вторая теория предлагает рассматривать неустойку как штраф, как своего рода возмездие, "кару", которая призвана воздействовать на неисправного контрагента и стимулировать реальное исполнение договора.

В данном случае, взысканием такой установленной in terrorem (в устрашение) неустойки кредитор не лишается права требования возмещения убытков, а также исполнения обеспеченных неустойкой условий договора. Одним из основных приверженцев данной теории являлся В.К. Райхер. В свой работе "Правовые вопросы договорной дисциплины" В.К. Райхер очень жестко критикует взгляды на неустойку как на заранее оцененные убытки.

Оценочная теория неустойки, по его мнению, является просто нагромождением фикций. К таковым он относит: заранее производимую сторонами оценку возможных убытков; необходимость наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства; возможность установить единую оценку будущих убытков на неопределенное время вперед для неопределенного количества самых разнообразных и конкретно еще неизвестных ситуаций; производство оценки убытков органом государственной власти, утвердившим соответствующий нормативный акт. Что касается первой фикции, то В.К. Райхер обращает внимание на то, что убытки не так легко предусмотримы, чтобы стороны могли их заранее оценить, и что стороны, вводя в договор неустойку, вовсе не имеют этим в виду оценку возможных от нарушения договора убытков.

Однако то, что точный размер убытков не может быть заранее предусмотрен сторонами, а также осложнен процедурой доказывания (его зачастую очень трудно, а порой невозможно, доказать и после нарушения) и является одной из причин, побуждающих стороны предварительно производить оценку, но не убытков, а интереса каждой из них как кредитора.

И, следовательно, целью введения в договор неустойки является не сама эта предварительная оценка возможных убытков, а стремление сторон гарантировать себе тот минимальный размер возмещения, которым одна из них может довольствоваться в случае нарушения обязательства другой. Говоря о фикции обязательного наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства, В.К. Райхер указывает на то, что без этой фикции оценочная теория не может объяснить взыскание неустойки при доказанном отсутствии убытков.

Но введение в договор неустойки обусловлено беспокойством сторон о его надлежащем исполнении, стремлением оградить себя от предполагаемых имущественных потерь вследствие неисполнения, обеспечив себе в этом случае замену полного или частичного исполнения адекватной денежной компенсацией, и совсем не обусловлено обязательным наличием при этом убытков в будущем. Наличие убытков, а также их доказанный размер, могут являться причиной лишь уменьшения размера установленной неустойки, а не установления или неустановления неустойки вообще.

Выделяемая В.К. Райхером фикция возможности оценки будущих убытков на неопределенное время вперед представляется не вполне понятной, так как стороны при установлении неустойки исходят, скорее, из общей оценки интереса кредитора, из стоимости обязательства, предполагаемой прибыли, нежели чем из возможного периода просрочки исполнения, являющейся лишь составной частью порядка расчета суммы неустойки.

Как неотъемлемый элемент данной фикции, неопределенность количества разнообразных и еще неизвестных ситуаций также может быть оспорена. Ведь единственной, по сути, "ситуацией", способной быть причиной, основанием установления неустойки, "оценки будущих убытков", является предполагаемое нарушение исполнения обязательств (неисполнение, ненадлежащее исполнение и просрочка). Относительно последней фикции, которая, как полагает В.К. Райхер, также является одним из оснований отвержения оценочной теории, можно сказать, что законная неустойка, являясь публичным элементом в системе норм гражданского права, не обладающим известной "гибкостью" по сравнению с неустойкой договорной, не способным учитывать все особенности конкретных обязательственных отношений в общем обладает штрафным характером. Однако, законная неустойка, аналогично неустойке, устанавливаемой сторонами, не имеет целью оценить будущие убытки, а выражает намерение законодателя обеспечить кредитору (как слабой стороне любого договорного отношения), хотя бы и помимо его воли, возможность сохранения или восстановления того имущественного положения, в котором он находился, если бы нарушения исполнения обязательств со стороны должника не было. Сказанное опровергает также и еще один критерий, который по мнению В.К. Райхера характеризует неустойку именно как штрафную, а не оценочную категорию – то, что санкции устанавливаются в одинаковом размере для случаев, предположительно влекущих различные по размеру убытки, и в различном размере для случаев, в которых это не связано с различием в размере убытков.

Но этот критерий заключает в себе общую характеристику штрафов как административно-правовых элементов, которая позволяет отличить штраф от компенсации (или оценки будущих убытков) – практически абсолютная независимость размера штрафа от конкретного правоотношения – и поэтому вряд ли может использоваться для характеристики неустойки как гражданско-правового института.

Интересно, однако, отметить, что несмотря на все свои категоричные утверждения, В.К. Райхер все же не отрицает "и компенсационного в ряде случаев действия неустойки" . Несмотря на все попытки доказать, что любая неустойка носит и должна носить исключительно штрафной характер, В.К. Райхер все же не смог, как представляется, привести достаточного количества неопровержимых аргументов в пользу своей позиции, а также обосновать необходимость для гражданского права рассматривать неустойку только в качестве такого карательного элемента.

В.К. Райхер, пытаясь построить своего рода "идеальную" модель, при которой было бы возможным отказаться и от оценочной, и от штрафной теории с сохранением деления неустойки на штрафную и нештрафную, пришел к выводу, что основой для такой модели может быть взгляд на неустойку как на сумму, установленную не в качестве штрафа, а в качестве суммы компенсации (возмещения) за убыток, хотя бы и не оцененный заранее.

Таким образом, благодаря в сущности тому же В.К. Райхеру, можно говорить о появлении новой теории – теории компенсационной, позволяющей сочетать взыскание неустойки с возмещением убытков, а не заменять одно другим. Однако этим В.К. Райхер и ограничивается, указывая лишь на то, что принципиального различия между понятиями компенсационной и оценочной неустойки нет, что компенсационная теория является просто "вторым изданием" оценочной, в связи с чем против нее сохраняются все соображения, высказанные по поводу оценочной теории.

Хотя именно благодаря ему в теории, а затем и в законодательстве, помимо штрафной, признание получают зачетная неустойка, являющаяся по сути компенсационной, а также исключительная и альтернативная, подпадающие под категорию оценочной. 3. Всегда существует определенная зависимость права в целом и его отдельных институтов от общего состояния экономических отношений, существующих в государстве.

Такая зависимость существует и в отношении характера неустойки.

Поэтому можно предположить, что с развитием в нашей стране рыночной экономики, укреплением договорной дисциплины параллельно должна развиваться и компенсационная теория. Однако решение подобной задачи, задачи формулирования компенсационной теории неустойки, может быть осложнено следующим.

Существо компенсации выражается как в полном возмещении понесенных кредитором убытков (реального ущерба и упущенной выгоды), так и в том, что при их взыскании необходимо учитывать любую выгоду потерпевшей стороны от того, что она избежала или могла избежать определенных расходов или ущерба.

Но данные правила применяются по отношению к возмещению убытков. Применительно же к неустойке учет и применение подобных принципов регулирования размера ответственности практически невозможны, поскольку единственным критерием, используемым для регулирования размера неустойки, является ее явная несоразмерность последствиям имевшегося нарушения, которая может иметь место и в случае принятия кредитором всех возможных мер к их уменьшению.

Поэтому, для решения поставленной задачи необходимо подойти к компенсации с другой стороны и исходить из основного ее условия – возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора. И только в этом смысле становится возможным говорить о компенсационной неустойке. Этому, в свою очередь, должно корреспондировать и поведение сторон соответствующего правоотношения, которые должны добросовестно подходить к применению такого института как неустойка.

Такое поведение, в частности, могло бы заключаться в установлении разумных размеров неустойки, ограниченном применении штрафных неустоек и т.д. Последнему, кстати, вряд ли способствует инициатива некоторых органов государственной власти, разрабатывающих примерные условия и рекомендации по составлению отдельных видов договоров. Такая ситуация имеет место, например, с продолжающими действовать рекомендациями по составлению договоров в сфере торговли, разработанными Комитетом Российской Федерации по торговле, где сторонам рекомендуется устанавливать ответственность в виде штрафной неустойки.

Что касается доктрины других европейских стран, то ни в одной из них никогда не придерживались штрафного взгляда на неустойку, хотя бы и называя ее так в своих законах. Более того, "буржуазное" право придерживалось не чисто оценочной, как считал В.К. Райхер, а именно компенсационной функции Вышесказанное, однако, вовсе не имеет в виду полное отрицание штрафного или оценочного характера неустойки.

Всеми отечественными цивилистами признавался и признается по сей день штрафной характер, например, неустойки, взыскиваемой сверх убытков. Штрафной оттенок может иметь и неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанности исполнения договора в натуре, а также законная неустойка. В качестве же оценочной могут быть названы исключительная и альтернативная неустойки.

В связи с этим, следует обратить внимание и на то, что в литературе было высказано несколько иное мнение относительно оценочной и штрафной неустоек, согласно которому противопоставление оценочной (компенсационной) и штрафной функций не имеет принципиального значения, поскольку штрафная функция выражает отношение неустойки к должнику, а компенсационная – к убыткам кредитора. Таким образом, как de lege ferenda, так и de lege lata сегодня сохраняется двойственность характера неустойки (впрочем как и ответственности вообще), но двойственность компенсационно-штрафная.