Структура банковских гарантий. В банковской практике широко распространены и играют роль обычая правила выдачи банковских гарантий.
На их основе применяются типовые модели и стандартные формы различных видов банковских гарантий.
Однако, используя ту или иную стандартную форму в конкретном случае, следует всегда учитывать императивные нормы законодательства, действующего в месте выдачи гарантии и применимого в качестве материально-правового регулирования соответствующих правоотношений.
Например, по законодательству Нидерландов, если бенефициаром гарантии выступает компания, находящаяся в собственности государства, то банковская гарантия должна соответствовать типовому образцу, составленному уполномоченными государственными органами, в том числе Центральным банком. Окончательный текст гарантии обязательно должен представлять собой результат согласования намерений банка-гаранта и бенефициара. Текст составляется ясным и четким языком, содержит не двусмысленные положения, соответствующие гарантийным условиям основного контракта и применимому праву.
Характер положений, записанных в гарантии, зависит от усмотрения сторон, однако любая банковская гарантия должна включать следующее 1. ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она выдается 2. срок действия 3. гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается 4. средство и место осуществления платежа 5. применимое право 6. порядок разрешения споров 7. механизм платежа по гарантии. Механизм выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии.
Именно он позволяет объединить различные виды гарантий в две большие группы 1. условные гарантии 2. гарантии по первому требованию. Срок действия гарантии. По общему правилу гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в ней может быть предусмотрен и более поздний срок. Требование об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в период действия гарантии, поэтому весьма важно точно определить его окончание.
В соответствии со ст.4 Унифицированных правил 1978 г. срок действия тендерной гарантии составляет 6 месяцев со дня даты ее выдачи для гарантии исполнения он равен 6 месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ либо 1 месяцу после истечения эксплуатационного периода для гарантии возврата платежей - 6 месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ. Исполнение гарантии, безусловно, прекращает ее действие. В соответствии с Унифицированными правилами 1992 г. окончание срока действия гарантии обусловливается, как правило, календарной датой таким образом, что он немного превышает срок действия основного контракта ст.22 . независимо от положений о сроке действия гарантии она прекращает свое существование в результате представления письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от ответственности ст.23 . В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии.
В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка-гаранта или банка-эмитента.
Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы.
В этом и заключается опасность гарантий по первому требованию. Недобросовестный контрагент-бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы доя давления на принципала. Поскольку банк-гарант обязан платить в силу акцессорного характера его обязательства, принципал в этом случае окажется в затруднительном положении. Такой вариант возможного развития событий следует учитывать при выборе деловых партнеров.
Порядок разрешения споров, связанных с реализацией гарантии, может быть включен в текст гарантии в качестве отдельного самостоятельного условия. Унифицированные правила 1992 г. предусматривают, что любой спор между гарантом и бенефициаром или между банком-эмитентом и банком-гарантом в случае контр гарантии будет рассматриваться в суде той страны, где находится центр деловой активности гаранта или эмитента ст.28 . Если же гарант или эмитент имеют несколько таких центров, то спор подлежит разбирательству в компетентном суде той страны, где находится филиал, выдавший гарантию или контр гарантию в случае непрямой гарантии. Данная коллизионная норма так же, как и норма о применимом праве, носит диспозитивный характер.
Это значит, что стороны могут отступить от нее по взаимному согласию. Норма о юрисдикции в Унифицированных правилах 1992 г. отличается от содержащейся в Правилах 1978 г. В соответствии с последними любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром. Если же такое соглашение не было достигнуто, то спор будет разрешаться исключительно компетентным судом в стране местонахождения гаранта ст.11 . Унифицированные правила МТП содержат большей частью материально-правовые нормы, непосредственно регулирующие правоотношения сторон по гарантийному обязательству.
Коллизионно-правовые нормы сформулированы применительно к выбору применимого права и юрисдикционным вопросам. Как уже упоминалось, нормы Унифицированных правил сложились в международной банковской и коммерческой практике и в настоящее время носят обычно-правовой характер.
Но характеристика их природы была бы неполной без упоминания об их диспозитивности, которая выражается в следующем. Несмотря на подчинение данной конкретной гарантии Унифицированным правилам МТП а это обязательно должно быть зафиксировано в самом тексте гарантии, стороны по взаимному согласию могут отступить от их содержания. Возникает вопрос если стороны выбрали применимое право и зафиксировали его в тексте гарантии, то каково соотношение норм Унифицированных правил и норм избранного сторонами права? Это, пожалуй, наиболее сложный юридический вопрос.
Представляется, что императивные нормы национального законодательства будут превалировать над диспозитивными нормами обычно-правового характера. Это значит, что содержание гарантии не должно противоречить императивным нормам национального права, избранного сторонами. А также права страны, чью государственную принадлежность имеют стороны в гарантийном обязательстве.
В случае, если материальных норм международного характера Унифицированные правила недостаточно для разрешения каких-либо вопросов, применяются диспозитивные материальные нормы соответствующего национального права. Гарантийное обязательство, участниками которого являются, помимо иностранных, и российские юридические и физические лица, должно отвечать императивным нормам российского законодательства.
Поскольку гарантия представляет собой соглашение между бенефициаром и банком-гарантом, к ней применимы нормы о форме внешнеэкономических сделок, закрепленные в Основах гражданского законодательства 1991 г. ст.165 . Банковская гарантия должна быть выдана обязательно в письменной форме и подписана уполномоченными должностными лицами банка-гаранта. Если речь идет о непрямой гарантии, то и сама гарантия, и контр гарантия банка- эмитента должны быть представлены в письменной форме. ГЛАВА 3. РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КОММЕРЧЕСКИХ БАНКОВ. 3.1.