Особенности ипотеки земельных участков

Особенности ипотеки земельных участков.

Вопрос оборотоспособности земли в России - один из острейших. Путь, по которому шла Россия в своём историческом развитии, определил неоднозначность подхода к земельным отношениям. И одной из основных проблем сегодня является проблема собственности на землю - именно эта проблема в сочетании с законодательным вакуумом не позволяет создать цивилизованный рынок земли.

Отсутствие мнения по этому вопросу, начиная с узких кругов в обществе и заканчивая масштабами государства, тормозят законодательное решение земельного вопроса. А в современном обществе отсутствие правового регулирования предопределяет невозможность существования. И вот итог - наше государство, не имея развитой концепции земельных отношений, терпит убытки, как на уровне национальных структур, так и хозяйствующего населения. Ипотека земельных участков остаётся камнем преткновения в залоговых отношениях, и даже Закон об ипотеке не разрешил всех назревших вопросов. С переходом нашего государства к рыночным формам хозяйствования назрела необходимость в возрождении права частной собственности на землю.

Так, в постановлении Съезда народных депутатов РСФСР от 3 декабря 1990 г. О программе возрождения российской деревни и развития агропромышленного комплекса было подтверждено многообразие и равенство государственной, колхозно-кооперативной, коллективно-долевой форм собственности. Купля-продажа земельных участков не допускалась в течение десяти лет с момента приобретения права собственности.

Затем право частной собственности на землю в Российской Федерации было закреплено в законах от 24 декабря 1990 года - О земельной реформе, от 24 декабря 1990 года - О собственности в РСФСР , а также в конституции Российской Федерации ст. 9 11 Головин Ю. Земля как предмет залога в России Российская юстиция. 1997. 9 Необходимость в этом возникла при осознании того обстоятельства, что отношения по использованию земли в хозяйственных целях не могут регулироваться только административными методами.

А ведь именно так происходило на протяжении десятилетий командно-администра-тивного руководства сельским хозяйством и земельными отношениями в обществе. Теперь земля относится к недвижимому имуществу и введена в гражданский оборот. Земельные участки могут быть предметом различных гражданско-правовых сделок, в том числе и залога. Однако окончательное законодательное регулирование правоотношений, связанных с землёй, возможно только с принятием нового Земельного кодекса, который взял бы на себя решение самых острых, основных земельных вопросов, отрегулировал существование частной собственности.

Но процесс создания Земельного кодекса проходит в сложных политических дискуссиях - очень уже весом и непрост в нашем государстве этот вопрос. Сторонники частной собственности на землю полагают, что именно она сможет стать импульсом в подъёме экономики, и, прежде всего, села. Противники твёрдо убеждены, что это приведёт к спекуляции землёй и полному разорению хозяйства.

На мой взгляд, правы и те и другие - упорядочение и контроль за использованием земельного фонда - ключ к решению проблемы. Но насколько реально действительное осуществление такого контроля на российской почве, да еще и в современных условиях? К решению земельного вопроса необходим особый подход. Ведь земля не только недвижимое имущество и средство производства, а, прежде всего объект природы.

Поэтому в регулировании земельных отношений должен превалировать публично-правовой, а не частноправовой элемент. В процессе решения вопроса частной собственности на землю необходимо учитывать, что право собственности, как великое право всегда ограничено волей государства. Законодатель всегда может поставить пределы воли собственника. Примером такого ограничения является строгое целевое использование земли. Поэтому в процессе принятия земельных правовых норм необходимо найти оптимальный баланс интересов собственника и общества в целом.

Но в любом случае право собственности должно быть правом наиболее полного господства над вещью её обладателя. В противном случае он будет относиться к ней как к чужой, что не будет способствовать, конечно же, ничему прогрессивному в этом вопросе. Примером, достаточно ярким тому, является результат бесхозяйственного отношения к земле на протяжении последних десятилетий, что вполне закономерно привело к выбытию из сельскохозяйственного оборота только в результате эрозии и закустаривания многих тысяч гектаров.

На огромных площадях произошло резкое уменьшение плодородности земель. А чего стоит опыт поднятия целины, когда ради кратковременных богатых урожаев были загублены огромные участки пастбищной степи. Но главная проблема - это пустующие земли, у которых просто нет хозяина, ресурсы которых не используются. Очевидно, что земле нужен хозяин в лице собственника, для эффективной работы которого необходимо более широкое включение земельных участков в гражданский оборот, что неизбежно ведёт к необходимости применения норм гражданского законодательства к земельным отношениям, когда земля выступает как имущество.

Включение земельных участков в гражданский оборот даёт возможность собственнику распоряжаться им, в том числе в качестве залога ипотеки, для обеспечения обязательств, вытекающих из различных договоров. В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. 239 О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Это обусловлено тем, что правом распоряжения имуществом в наиболее полном объёме обладает только собственник.

Следовательно, обладатель такого вещного права, как право пожизненного наследуемого владения и право пользования земельным участком, не может его заложить.

Было бы лишним отмечать насколько важно понятие собственности на земельный участок для определения положения земельного участка как предмета ипотеки. Согласно ГК РФ право собственности, как уже говорилось, распространяется на земельный участок как на недвижимое имущество. Но земля является ценным природным объектом, она же составляет территорию государства, поэтому к регулированию права собственности на землю как на недвижимое имущество присовокупляются общественные в частности, экологические и государственные интересы.

Благодаря особенному положению земли среди других объектов гражданско-правовых отношений, можно говорить о специфике её правового режима. В связи с этим Конституция РФ гласит, что владение, пользование и распоряжение землёй и другими природными ресурсами осуществляется их собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц ст. 2 . В приведённой норме Конституции РФ мы встречаемся с понятиями владение, пользование и распоряжение. По сути, содержание этих трёх понятий, взятых в совокупности, это не отдельные права, а неотъемлемые составляющие одного права - собственности.

Рассмотрю их подробнее. Правомочие владения даёт возможность обладать землёй на основании закона ключевое слово обладать то есть числить его на балансе, определять земельный участок как часть своего хозяйства, просто иметь его в наличии. С правомочием владения тесно связано другое правомочие - пользование. Тесная связь этих правомочий обусловлена тем, что пользоваться землёй можно только владея ею. Пользование даёт возможность извлекать из земли её полезные свойства самостоятельно хозяйствовать на земле использовать в установленном порядке для нужд хозяйства имеющиеся на земельном участке общераспространённые полезные ископаемые, лесные угодья, водные объекты и т.д. возводить жильё и иные здания и сооружения право собственности на посевы и другие посадки сельскохозяйственных культур, полученную продукцию и доходы от её реализации также принадлежат пользователю, если иное не установлено законом или договором.

Правомочие распоряжения проявляется в том, что собственник по своему усмотрению может продать, подарить, обменять, завещать, сдать в аренду, заложить земельный участок - в общем, на основании и в порядке, предусмотренном законом, определить его судьбу.

После известного, закреплённого прежней редакцией Конституции РФ, десятилетнего запрета продавать земельные участки, находящиеся в собственности граждан, и принятия новой редакции Конституции на основании Указа Президента РФ О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России 11 Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. 44. ст. 4191 собственники земли получили право продавать земельный участок и совершать все операции, перечисленные выше, в том числе передавать земельный участок в качестве взноса в уставные фонды капиталы акционерных обществ, товариществ, кооперативов, в том числе и с иностранными инвестициями.

Столь широкие полномочия собственника настораживают многих даже сторонников частной собственности.

А как с этим вопросом обстоит в мире? В Австралии, например, нет частной собственности на землю, её сдают в аренду на 90 лет и все понимают, что этот запрет ни что иное, как государственная формальность. В США ипотека земли сыграла важную роль в истории государства. В начале освоения североамериканских территорий в собственности населения не было практически ничего - вся страна жила на колёсах. Прямо в прерии бросали рельсы Транс-атлантической железной дороги и по ним же двигались дальше, осваивая страну.

Заложить было нечего, так как в залог никто ничего не брал - кроме земли, которую правительство раздавало щедро. Земля была единственным предметом залоговых отношений. Поэтому вся кредитно-финансовая система была связана с залоговыми обязательствами и до 30-х годов ХХ века была основана на земельном владении, земельной собственности.

И только с появлением Форда и начала массового строительства автомобилей стали приниматься в залог иное имущество22 Новицкий И.Ю. Земля для всех одна Юридический мир. 1997. 2 Это очень показательный исторический пример. Теперь обратимся к Закону об ипотеке, чтобы выяснить, какие земельные участки могут быть предметом ипотеки, а оборотоспособность каких ограничивается и почему. Согласно п.1 ст.62 по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебные земельные участки личного подсобного хозяйства и земельные участки, занятые зданиями, сооружениями в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания функционального обеспечения. Земельные участки для ведения личного подсобного хозяйства предоставляются гражданам из земель, находящихся в распоряжении местных органов власти в собственность.

Отличительной чертой земельных участков, предоставленных для ведения личного подсобного хозяйства, является необходимость их расположения возле дома. Но ст. 64 Земельного кодекса, устанавливающая правовое положение земель крупного подсобного хозяйства, допускает возможность предоставления части земельного участка за пределами жилой зоны. Красной нитью через все нормы этой статьи проходит положение, указывающее на то, что при ипотеке земельного участка, право залога на находящееся на нём строение не распространяется, залогодатель продолжает беспрепятственно пользоваться данными строениями, а в случае реализации, обращении взыскания на заложенный земельный участок, вступает в действие древнее правило ограниченного пользования - сервитут, смысл которого предполагает возможность использования той части уже не принадлежащего залогодателю земельного участка, которая необходима для использования здания сооружения по его назначению.

Подобные идеи высказывает и п.1 ст.65 - о праве залогодателя возводить на заложенном земельном участке здания сооружения без разрешения залогодержателя.

Однако, делается оговорка - в случае если такое возведение сооружения влечёт или может повлечь ухудшение обеспечения то есть земельного участка, залогодержатель вправе в соответствии со статьёй 450 ГК Основания изменения и расторжения договора потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путём распространения ипотеки на возведённое залогодателем здание сооружение, что на практике может быть весьма оправданным.

А вот п.2 той же статьи ограничивает право залогодателя возводить здание сооружение на заложенном земельном участке в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной и в ней предусмотрено право залогодателя на возведение построек.

Ст. 13 Закона об ипотеке гласит Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом. Введение закладной Законом об ипотеке представляет собой принципиальную новеллу, но только для постсоветского права - дореволюционное российское право использовало закладную на практике довольно широко, а упоминания о ней встречаются уже в связи с первым указом о залоге XVI века. Что из себя представляет закладная? По сути, закладная представляет собой именную ценную бумагу хотя причисление закладной к именным ценным бумагам многими правоведами оспаривается, удостоверяющую следующие права её законного владельца право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, без представления других доказательств существования этого обязательства право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Таким образом, закладная удостоверяет одновременно два обязательства - основное денежное, обеспеченное залогом и акцессорное залоговое. Перечень случаев, когда закладная её составление и выдача не допускается, является исчерпывающим и довольно ограниченным п.4 ст. 13 правила её составления и действия - в п. 5 - 7 той же статьи, а содержание закладной отражено в ст. 14, причём при отсутствии одного из четырнадцати перечисленных там обязательных пунктов закладная таковой не является.

Практическое значение закладной в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот недвижимости.

Передача прав по закладной может осуществляться без обязательного нотариального удостоверения и государственной регистрации.

Это существенно отличает её от передачи прав по договору об ипотеке, где требуется соблюдать формы самого договора об ипотеке нотариальное удостоверение и государственная регистрация и создаёт определённые удобства в практическом обороте недвижимости11 Плешанова О. Залог - новый вид ценной бумаги Российская юстиция. 1998. 5 Стоит также отметить, что для добросовестного приобретателя закладной устанавливается презумпция, согласно которой при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной п.4 ст.14 Закона об ипотеке. Но вернёмся к статье 62 Закона об ипотеке.

Пункт 2 данной статьи регулирует ипотеку земельных участков, находящихся в общей долевой или совместной собственности, согласно которой ипотека подобных земельных участков может быть установлена только на принадлежащей гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.

Земельная доля или земельный пай представляет собой рассчитанное в гектарах или баллогектарах количество земельной площади, приходящейся на одного члена участника сельскохозяйственной организации предприятия. Земельные доли на местности, как правило, не ограничиваются и существуют, так сказать, в документальном выражении - до тех пор, пока в установленных законом случаях не будет произведено выделение в натуре земельного участка, равного по размеру установленной земельной доле. Размер земельной доли в гектарах рассчитывается путём деления общей площади угодий, переданных в общую собственность участников членов организации, на число лиц, имеющих право на получение в собственность земельных долей.

Общая площадь угодий определяется по данным инвентаризации, а при их отсутствии - по государственному акту свидетельству. Примерно также делается расчёт размера земельной доле в баллогектарах22 Комментарий к Земельному законодательству Российской Федерации отв. Ред. С.А. Боголюбов М. 1998 Теперь рассмотрим вопросы, связанные с земельными участками, не подлежащими ипотеке.

Ст.63 не допускает ипотеку части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного управления для земель различного целевого назначения и разрешённого использования, а п.1 той же статьи ограничивает ипотеку земельных участков ещё по двум основаниям если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности и земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Земли, находящиеся в собственности РФ и субъектов РФ, являются государственной собственностью. В ст. 224 ГК государственная собственность на имущество определена как собственность, не являющаяся собственностью частной и муниципальной. Довольно общее, но вполне чёткое определение. То есть устанавливается, что государственная собственность - это собственность за минусом частной и муниципальной.

Следуя тому же математическому закону, получаем, что муниципальная собственность - это собственность, минус государственная и частная. Основным вопросом при этом может стать следующий - как разграничивать государственную и муниципальную собственность. Но ст.63 Закона об ипотеке своей нормой как бы уравнивает эти два вида собственности в невозможности участвовать в ипотечных правоотношениях и их разграничение не является предметом рассмотрения моей работы.

Итак, государственная собственность на землю была закреплена в ст.11 Конституции РСФСР. Последующее закрепление государственной собственности на землю продолжилось в соответствующих нормативных актах, в том числе, и в Конституции 1993 года. Впервые право муниципальной собственности на землю было чётко сформулировано в Законе О местном самоуправлении. В ст.2 закона названы местные то есть муниципальные образования города, районы в городах, районы, посёлки, сельские населённые пункты.

Государственные земли делятся в свою очередь на федеральные земли земли, занимаемые федеральными объектами - здания, сооружения, предприятия другие земли, выделяемые для федеральных нужд и земли субъектов РФ - они собственники земли на своих территориях. Муниципальная собственность на землю - это собственность муниципальных образований в пределах их границ. Однако, как это понятно, и здесь не все земли находятся в муниципальной собственности.

Для примера возьмём любое муниципальное образование. На его территории могут быть 1 - 2 федеральных объектов. Земля, занимаемая ими, является, как правило, федеральной. Далее, на его территории могут располагаться несколько предприятий областного или краевого, республиканского значения то есть земли субъекта РФ . На территории муниципального образования много частных собственников земли под жилыми домами, приусадебными, подсобными хозяйствами и т.д Эти частные земли также исключаются из муниципальных земель.

В остатке остаются муниципальные земли - то есть земли, занятые муниципальными объектами больницы, школы, муниципальное жильё и т.д так называемые земли общего пользования дороги, парки, пляжи, кладбища и так далее11 Комментарий к Земельному законодательству РФ Отв. ред. С.А. Боголюбов М. 1998 Что же заставило законодателя ограничить ипотеку государственных и муниципальных земель? Ответ, возможно, кроется в тех же причинах, что и с запретом ипотеки казённых предприятий.

А что же с запретом ипотеки земель сельскохозяйственного значения? Причины и следствия этого запрета следует рассмотреть подробнее. Земли сельскохозяйственного назначения - это земли, предназначенные для нужд сельского хозяйства или уже предоставленные для этих целей. Главной особенностью этой категории земель является то, что земля здесь выступает в качестве основного средства производства. Поэтому для земель сельскохозяйственного назначения установлен особенный режим, имеющий целью как охрану и повышение плодородия почв, так и недопущения выведения таких земель из сельскохозяйственного оборота. Сельскохозяйственные земли состоят из угодий - участков земли с определённым хозяйственным использованием например, пашни, пастбища и т.п. земель под сельскохозяйственными объектами - фермами, токами, дорогами а также неудобьев овраги, болота, и т.д Закон об ипотеке говорит лишь об угодьях.

Вообще, вопрос включения земель сельскохозяйственного назначения в гражданский оборот носит, прежде всего, политический характер.

И Земельный кодекс, и Закон об ипотеке решили этот вопрос отрицательно, что в немалой степени послужило причиной президентского вето на оба закона. Эксперты с президентской стороны и сегодня считают, что изъятие сельскохозяйственных угодий из перечня объектов, регулируемых Законом об ипотеке, нежелательно. Ведь реальные собственники этих земель - крестьяне, точно знают, что у них никогда не будет достаточных для ведения полноценного рентабельного хозяйства в современных экономических условиях оборотных ресурсов, если им не дадут закладывать землю.

Причём всю, а не только овраги, имеющие соответствующую оценочную стоимость. Они хотят иметь оборотный капитал также как и предприятия, и именно посредствам участия в залоговых отношениях. А некоторые деятели Государственной Думы РФ по прежнему склоняются к мысли о недопустимости ипотеки сельскохозяйственных угодий, ссылаясь на реалии сегодняшнего дня и криминальную обстановку в государстве. А реалии сегодняшнего дня - это практически не функционирующий аграрный сектор, для которого залог - один из эффективных действенных способов существования и развития.

Всё было бы действительно не так сложно, если бы новый земельный кодекс вступил в силу до принятия Закона об ипотеке в этом случае можно было бы смело согласовать с ним ипотечные нормы. Но всё получилось наоборот, и поэтому Закон об ипотеке оставил земельный вопрос не решённым. И во многом благодаря включению ст.63 в Закон об ипотеке, был достигнут компромисс между различными политическими силами в государственной Думе. Хотя ранее, при подготовке Закона об ипотеке ко второму чтению, согласительной комиссией предлагался более мягкий вариант, когда Закон об ипотеке всё-таки допускал со множеством исключений ипотеку земельных участков из состава земель сельскохозяйственного назначения для обеспечения обязательств, связанных непосредственно с сельскохозяйственным производством. Действие Закона об ипотеке при этом не распространялось на сельскохозяйственные угодья, отношения по поводу которых целиком и полностью регулировались бы земельным законодательством.

Ипотека земельных участков в том числе земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, разрешалось, за исключением запретов, установленных земельным законодательством ещё ряд ограничений был обусловлен природоохранными и градостроительными правилами. Подход разработчиков предполагал, таким образом, включение в гражданский оборот, ограниченного круга земель в том числе сельскохозяйственных, а законы о земле могли устанавливать специальные изъятия этих участков из оборота.

Это вариант, предложенный согласительной комиссией, депутатами был отвергнут, хотя если бы эти положения и были бы приняты, они носили бы в соотношении с нормами Земельного Кодекса декларативный характер и скорее бы всего не имели перспектив практической реализации 11 Плешанова О. Объекты ипотеки залог недвижимости Российская юстиция. 1998. 10 Таким образом, выведение земельного вопроса за рамки Закона об ипотеке отделяет его решение на неопределённый срок, оставляя российского крестьянина в удручающем положении, и для полноценного развития института ипотеки требуется принятие Земельного кодекса и введение его в действие.

Одна из проблем, которая возникает при введении залоговых операций в наше время - это развитие института оценки земли и другой недвижимости.

Но как оценивать предмет залога там, где он ещё не вошёл в рыночный оборот о землях крестьянского хозяйства это можно сказать в первую очередь ? Нормативная цена земли здесь вряд ли может принести пользу.

Ближе к решению проблемы - арендные цены земельных участков и порядок их расчётов. Но что, собственно, представляет собой оценка недвижимости? Оценка недвижимости - это, прежде всего, оценка прав собственности на данную недвижимость. Следовательно, оценка недвижимости должна включать саму недвижимость и оценку права собственности или пользования землёй, или зданиями.

Следует различать цену и стоимость объекта недвижимости. Цена объекта недвижимости - это цена конкретной свершившейся сделки с данной недвижимостью. Под стоимостью объекта недвижимости понимается наиболее вероятная цена, которую можно получить при продаже данной недвижимости. Процесс оценки недвижимости включает в себя следующие этапы Постановка вопроса об оценке. Отбор информации, необходимой для оценки.

Анализ информации. Расчёт стоимости объекта недвижимости с помощью различных методов и выбор одной оптимальной величины стоимости. Составление отчёта об определении стоимости. В частности, постановка вопроса об объекте недвижимости оценки означает ясное и чёткое задание по определению стоимости, а именно определение объекта недвижимости определение прав собственности установление цели использования оценки указание даты оценки стоимости и т.д.11 Балабанов И.Т. Операции с недвижимостью в России М. Финансы и статистика, 1996 Закон об ипотеке говорит об оценке в ст.67, где устанавливается императивная норма оценка земельного участка не может быть установлена в договоре об ипотеке ниже его нормативной цены. А также в п.3 ст.9, где описываются общие условия оценки предмета ипотеки.

Что же конкретно влияет на нормативную цену, а в итоге и на оценку земельного участка? К таким факторам относят - инженерно-строительные качества территорий, характеризующие их пригодность к застройке, снижающие затраты на освоение - расположение участков относительно существующих и перспективных транспортных магистралей, связывающих их с городскими и культурными центрами - экологическая обстановка и качество природных ландшафтов.

Этот перечень не является исчерпывающим. В отношениях залога, оценке отводится очень важное место, так как от стоимости земли зависит размер кредита, и здесь для нормальных залоговых отношений очень важно присутствие нормального рынка земли, о чём я уже говорил раньше.

Как указано в законодательстве, сроки заключения договора об ипотеке устанавливаются сторонами, как и условия об оценке предмета ипотеки п.5 Указа Президента РФ 292 и по смыслу п.1 ст.339 и п.4 ст.421 ГК РФ , причём стороны свободны в своей оценке. Однако сроки эти будут достаточно длительными, поэтому контрагенты должны быть застрахованы не только от обстоятельств, за которое отвечают обе стороны по договору, но и от тех обстоятельств, которые от сторон не зависят.

Это, например, стихийные бедствия, изъятие земель для государственных и иных нужд, а также инфляционные процессы, которые сильно тормозят развитие ипотеки земли. Что можно использовать для предотвращения последствий инфляции? Пересмотр оценки земли и возможная индексация сумм возврата кредита. В настоящее время индивидуальная оценка предметов ипотеки и, в частности, земельных участков, вследствие того, что она непосредственно затрагивает интересы владельцев, а также принимая во внимание современное развитие вернее необходимость в развитии рынка недвижимости, получила значительно большее распространение.

Так, в ряде городов действуют специализированные фирмы, в деятельность которых входит проведение оценочных работ, которые и проводят индивидуальные оценки, осуществляется подготовка и обучение специалистов. Основы оценочной деятельности в отношении объектов оценки для целей сделок с ними определяются ФЗ от 29.07.98 135 - ФЗ Об основах оценочной деятельности в Российской Федерации Что же касается массовой оценки недвижимости и, в том числе, земельных участков, то она пока не является самостоятельным институтом в системе рынков недвижимости с чётко очерченными функциями, процедурами и правовой защитой, что, конечно, негативно сказывается на реальных условиях современного рынка.

Ведь непременным условием цивилизованных рыночных отношений является, как уже говорилось, развитие института оценки недвижимости. Многие недостатки становления рынка недвижимости в настоящее время связаны с отсутствием подобающей оценки её, поскольку при оформлении имущественных прав и сделок достоверные цены, как правило, остаются неизвестными, что создаёт питательную среду для того же криминального рынка.

Можно перечислять ещё долго, начиная с того, что верная оценка позволяет создавать базу для обоснованного налогообложения, и, заканчивая тем, что та же оценка обеспечивает в конечном итоге защиту интересов собственников при сделках с недвижимостью, но вернёмся к ипотеке земельных участков. Как и при ипотеке предприятий зданий, сооружений, законодатель вводит определённые правила обращения взыскания на земельные участки.

Во-первых, это сохранение режима пользования земельным участком после его реализации но это свойственно в отношениях с землёй вообще и смена режима пользования скорее исключение - разрешается в ограниченных случаях и при соблюдении ряда формальностей, например, разрешение органов местного самоуправления п.1 ст.68 . Во-вторых, вводятся ограничения на продажу и приобретение земельных участков по конкурсу заложенных земельных участков, на публичных торгах и аукционах по кругу лиц, которые могут приобретать такие участки с соблюдением установленных федеральным законом ограничений.

Конкретной отсылки данная норма не делает, а существующая путаница в законодательстве создаёт определённые трудности с установлением подобных лиц. Можно лишь предположить, что речь идёт, например, о покупке земельных участков иностранными гражданами и фирмами. Этого закон не допускает.

Земля, как предмет ипотеки, не мог быть обойдён Законом об ипотеке, но те несколько статей, имеющих в нём место, не в силах подавить всех нерешённых земельных вопросов в нашем государстве и остаётся лишь надеяться, что грамотное и реально действующее земельное законодательство в России когда-нибудь всё-таки будет. А до тех пор земельный участок, как предмет ипотеки, будет оставаться заманчивым ответом на поставленный вопрос. 2.5. Особенности ипотеки жилых домов и квартир.

Закон РФ Об основах федеральной жилищной политики 11 Закон РФ Об основах федеральной жилищной политики от 24.12.92. 4218-1. ред. от 08.07.99 . относит к недвижимости в жилищной сфере недвижимое имущество с установленными правами владения, пользования и распоряжения в границах имущества, включающего земельные участки и прочно связанные с ними жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями, приусадебные хозяйственные постройки, зелёные насаждения с многолетним циклом развития жилые дома, квартиры, иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания ст. 1 ФЗ Об основах федеральной жилищной политики. Жилищный кодекс определяет жилые дома и помещения, как предназначенные для постоянного проживания граждан ст.7 . Предметом рассмотрения главы XIII Закона об ипотеке является предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам, а также части жилых домов или квартир, состоящих из одной или нескольких изолированных комнат п.1, 4 ст.74 Закона об ипотеке. Описание предмета ипотеки в соответствии с п.5 Указа Президента РФ 293 должно быть достаточным для его идентификации а также п.2 ст.9 Закона об ипотеке. Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведённой площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества если закладывается доля в праве, а так же описание комнаты при залоге одной из комнат. Подобно ипотеке предприятий и земельных участков, глава XIII, ст.74 п.2 не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов, находящихся в муниципальной или государственной собственности.

Частная собственность граждан на жилые помещения квартиры предполагает их приобретение путём покупки, наследования и т.д а так же вследствие приватизации данной жилой площади.

При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи с чем государство осуществляет особую защиту прав некоторых категорий населения. Закон об ипотеке отмечает, что ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в особенности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных.

Опека и попечительство, как правовые понятия, вводятся ст. ст. 145-146 Семейного кодекса РФ, а гражданские права опекуна попечителя определяются ст. ст. 36-38 ГК РФ. В частности, п. 2 ст.37 запрещает опекуну попечителю совершать действия или давать согласие на совершение действий по отчуждению и иным операциям с принадлежащей опекаемому недвижимостью в том числе и залог без предварительного разрешения органа опеки и попечительства.

Также ст. 74 исключает возможность заключения договора об ипотеке, предметом которого является жилой дом или квартира, через представителя, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 5 данной статьи.

Данное правило вводится прежде всего для защиты собственника от возможных посягательств, так как на сегодняшний день развилась целая индустрия в криминальном мире, основу преступной деятельности которой составляют сделки с квартирами и домами.

Также, в частности, ст.292 ГК РФ предусматривает, что для отчуждения жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства.

Но необходимо уточнить, что залог не является отчуждением имущества, поэтому для оформления собственного залога, согласия органа опеки и попечительства не требуется, если, конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Строго говоря, банки, практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира была чистой, то есть, чтобы там не было прописанных лиц, и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное для проживания его и членов его семьи.

Однако Гражданский кодекс п. 1 ст. 338 предоставляет право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Это исходит из самого смысла ипотеки. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей после регистрации залога.

В связи с этим в случае обращения взыскания на заложенную квартиру при её регистрации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершеннолетних членов семьи собственника. Решить данную проблему можно следующим образом. Гражданский кодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложенной квартирой, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно, прописка членов семьи залогодателя предоставление им жилья в постоянное пользование, в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГК РФ о досрочном требовании исполнения обязательства и обращении взыскания.

Закон об ипотеке также предусматривает подобную норму. Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учёт граждан по месту жительства и пребывания, и контроль этих органов за поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящее время отсутствуют.

Ипотеку квартир в многоквартирном доме уточняет ст. 75, в соответствии с которой, при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п.1 ст.290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и иных лиц, заложенной считается на ряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Статья 289 ГК закрепляет это право за залогодателем, а, п. 1 ст. 290 относит к общей собственности в многоквартирном доме, в частности, общие помещения дома подъезды, лестничные клетки, несущие конструкции дома, механическое, электрическое оборудование и т.д. Весьма интересный вопрос затрагивается ст. 76 Закона об ипотеке, где в качестве возможного предмета ипотеки представлено незавершенное строительство.

Данный предмет ипотеки уместно будет связать с предметом залога, описанным в п. 3 ст. 6 закона О залоге, а именно, вещи, которые могут быть приобретены залогодателем в будущем.

Но могут ли быть в этом случае соблюдены императивные требования закона об обязательности точного определения предмета залога его состава, стоимости, местонахождения и т. д Применительно к вещи, приобретаемой залогодателем в будущем, такое возможно тогда, когда приобретаемая залогодателем вещь, во-первых, уже существует в натуре то есть имеет определённую материальную законченность и в соответствии со ст. 128 ГК РФ является объектом гражданского оборота и, во-вторых, залогодатель заранее знает, какую именно индивидуально-определённую вещь он намерен приобрести.

В качестве примера такого договора может служить договор залога конкретной квартиры или готового дома, которые залогодатель намерен приобрести в будущем и для чего собственно он и берёт ссуду или кредит у залогодателя. В подобной ситуации для сторон не составляет особого труда точно индивидуализировать предмет залога, даже, будущего, указов его основные характеристики, место расположения, стоимость и т. п. Иное дело, когда речь идёт об обеспечении возврата кредита или ссуды, полученных залогодателем в целях осуществления нового строительства.

Ипотека незавершённого строительства имеет много противников среди правоведов. По их мнению они опираются на норму ст. 219 ГК, согласно которой право собственности на будущий предмет залога возникает с момента его регистрации, а залогодателем может быть только собственник вещи или лицо, обладающее правом хозяйственного ведения, поскольку регистрации подлежат только те объекты, которые приобрели функциональные признаки регистрируемого объекта недвижимости, а незавершённый дом не обладает признаками такового то есть, например, не является пригодным для проживания, то данный объект и не может быть признан объектом недвижимости, даже если он является прочным, непотребляемым и связанным с землёй, а значит и ипотека подобных объектов невозможна. Данный подход подтверждается практикой арбитражных судов.

Тем не менее, этот вид практически разрушен Законом об ипотеке и п. 2 Указа Президента РФ 293, но по вышеуказанной причине практически реализован быть не может.

А вот адвокат Т. Пухова утверждает, что мнение о том, что предметом ипотеки при этом может служить тот объект, который предстоит построить, является ошибочным11 Пухова Т. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляемого предмет залога Российская юстиция. 1998. 3 По её мнению, правильнее в подобных случаях говорить не о залоге вещей, а о залоге имущественных прав залогодателя, поскольку сам объект, как таковой, не существует и, соответственно, не представляется возможным определить ни состав, ни стоимость вещей, образующих предмет ипотеки.

Некоторые кредитные учреждения уже идут по этому пути оформляют в аналогичной ситуации в качестве предмета ипотеки не квартиру в строящемся доме или сам строящийся дом, а именно имущественные права залогодателя на создаваемые в ходе такого строительства объекты.

Подобное представляется наиболее действенным на практике. Несмотря на обилие государственных программ по развитию жилищного комплекса, экономические реалии современной России таковы, что без принятия дополнительных мер решение проблемы ипотеки жилья не представляется возможным. Достаточно сопоставить размеры платёжеспособности основной массы населения и действительные цены на жильё. Средняя заработная плата надёжно защищает от возможности приобрести жильё, а цены на квартиры растут постоянно.

Таким образом ясно, что даже жесткий режим экономии не даст возможности приобрести жильё в обозримом будущем. Только обьединением усилий банков, государства и населения возможно превратить желаемое в действительное. Во-первых, взятое на себя обязательство проиндексировать дореформенные вклады граждан государство может реализовать, разрешив зачесть определённую долю вкладов как часть взноса в стоимость приобретаемого жилья.

Во-вторых, необходимо кардинально изменить условия предоставления ипотечного кредита22 Терновская Е. Ипотека проблемы и перспективы Хозяйство и право. 1997 9 Среди форм инвестирования и долгосрочного кредитования особое место занимают ссуды, выдаваемые под залог недвижимости и как способ приобретения жилья - ипотека жилых домов и квартир, купленных за счёт кредита банка или иной кредитной организации.

Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация, предоставившая кредит на покупку жилого дома или квартиры ст. 77 Закона об ипотеке. В той же статье устанавливается момент наступления залога - с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры. Вообще, системы ипотечного инвестирования предусматривают механизм накопления и долгосрочное кредитование под невысокий процент. Ипотечные ссуды используются для финансирования, приобретения, постройки и перепланировки жилых помещений.

В подавляющем большинстве случаев заложенное имущество является надёжным обеспечением выданной суммы. Существует несколько довольно действенных на первый взгляд систем инвестирования ипотечного кредита - это и договоры с коммерческими застройщиками, и операции с приватизационными сертификатами, дотациями муниципалитетов и многие другие. Но практика свидетельствует о том, что широкие возможности ипотечного кредитования для решения инвестиционных и социальных проблем жилья, по существу, не используются.

Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру зажато в рамки конституционных прав граждан на жильё и большинство оговорок в ст. 78 Закона об ипотеке посвящено именно этой теме. Так п. 1 этой статьи закрепляет за залогодателем и членами его семьи право остаться проживать на данной жилой площади, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. В этом случае между лицом, которое приобрело бывший предметом ипотеки жилой дом или квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартиры, либо кем-то из проживающих с ним членов его семьи, заключается договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с ГК РФ и жилищным законодательством Российской Федерации. Причём, в случае, если подобное соглашение не будет достигнуто, любая из сторон вправе потребовать его заключения и определение его условий в судебном порядке, перекладывая это на комплекс судебных обязанностей.

Пункт второй ст.78 предусматривает исключение из правила пункта 1 условий, при наличии которых после обращения взыскания на заложенный дом или квартиру и реализации этого имущества залогодатель и проживающие с ним члены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома или квартиры в течение месяца освободить занимаемое помещение.

Пункт 2 ст. 78 Закона об ипотеке и ч. 2 ст. 13 Указа Президента РФ N 293 перечисляют следующие условия - если жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры причем Указ Президента РФ N 293 уточняет, что предоставление кредита было в обеспечение строительства нового жилого помещения и это более оправдано - если проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке, а если они были вселены в уже заложенный дом или квартиру - до их вселения, нотариально удостоверенное обязательство освободить жилой дом или квартиру в случае обращения на него взыскания на практике, при действии данного условия необходимо учитывать возможное противоправное воздействие на граждан для обеспечения подписания ими подобного обязательства. Лица, проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма или договора аренды жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенного жилого дома или квартиры.

В соответствии со ст.675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилого помещения не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения.

При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма. Отсутствие качественного правового регулирования ипотечных отношений приводит, как уже отмечалось, к негативным последствиям на рынке жилья.

В частности, поскольку регулирование залога сложно и зачастую неоднозначно, а необходимость реального обеспечения исполнения обязательств остается острой, кредиторы часто используют схему кредитования путем купли - продажи, при которой гражданин продает жилье банку или иному возможному кредитору и заключает с ним соглашение о том, что в случае возврата покупателю покупной цены до определенного срока жилье будет возвращено прежнему собственнику.

В принципе такие отношения существуют еще со времен Древнего Рима, но уже в классическом римском праве данные отношения использовались редко ввиду существенного ущемления прав должника.

Действительно, если при ипотеке жилье остается в собственности и пользовании залогодержателя, причем реализация производится с публичных торгов и зачастую под контролем судебных органов, что призвано обеспечивать защиту прав залогодержателя, то при купле-продаже продавец передает все права по распоряжению проданным жильем. Следует также отметить, что правовое регулирование отношения по предварительному договору также оставляет желать лучшего и содержит массу юридических оснований для признания такого договора просто не заключенным.

Мало того, недобросовестный кредитор может просто повторно продать купленную квартиру, даже не дожидаясь срока погашения кредита. А истребовать повторно проданную квартиру от добросовестного приобретателя, в силу ст.302 ГК РФ, довольно затруднительно. Единственный правовой способ возврата жилья в этой ситуации - доказать в суде, что стороны при заключении договора купли - продажи имели ввиду залог, то есть сделка купли - продажи являлась притворной и, соответственно, к данной сделке должны применяться правила об ипотеке11 Сапожников М.В. Залог, как способ обеспечения обязательств Юридический мир. 1998. 1 Ипотека жилых домов и квартир при современной ситуации с земельным вопросом остается наиболее продуктивной и реальной формой ипотеки, так как ее предмет - квартира, жилой дом -является, пожалуй, единственной дорогостоящей, а потому действительно оборотоспособной собственностью российских граждан.

Опять же данная форма ипотеки предоставляет шанс получить жилье в будущем, что также не маловажно для сегодняшних российских реалий.

Но проблемы и недостатки все те же. Многочисленные проблемы в праве, недоработанные и потому вяло функционирующие нормы и, как следствие, произвел чиновников и криминальных структур. Но, тем не менее, такой предмет ипотеки, как жилье жилые дома, квартиры, части квартир должен наконец занять достойное место в ипотечных правоотношениях.

В итоге хотелось бы отметить, что так уж сложилась в нашем государстве исторически, что масса осложнений, возникающих при регистрации залога, например, жилых помещений, связана с наличием различных запрещений, наложенных на сделки с квартирой компетентными органами в связи с исками о признании недействительными сделок с квартирами, расследованием уголовных дел, несогласованными перепланировками квартир, и все это получает сегодня все большее распространение. Как правило, стороны договора узнают о возникших осложнениях уже при регистрации ипотеки, что довольно неудобно, так как некоторые залогодержатели предоставляют кредит сразу после нотариального удостоверения, не учитывая, что согласно Закону об ипотеке договор считается заключенным лишь после регистрации.

Дело в том, что при удостоверении сделок нотариусы ограничиваются зачастую истребованием справки БТИ, в которой указывается на отсутствие в БТИ сведений о наличии запрещений и т.д. А сведения о наличии запрещений и арестов концентрируются не в БТИ, а, например, в комитетах муниципального жилья. Это пример несогласованности и разрозненности полномочий.

С нотариальным удостоверением договоров об ипотеке тоже немало проблем. Одна из них вытекает из Закона ипотеки, который утверждает, что вторичный оборот закладных нотариального удостоверения не требует а ведь именно он составляет наибольший объем в гражданском обороте. Нотариусы этим, конечно, очень не довольны и всячески пытаются лоббировать свои интересы и без того, согласно Закону О государственной пошлине, имея 1,5 от суммы удостоверенной сделки - огромные деньги, а реальной ответственности за ее правомерность и последствия - не несут.

Также известна определенная путаница с удостоверением прав на землю, что решающим образом сказывается иной раз на процессе ипотеки земельных участков. Согласно п. 3 Указа Президента РФ от 27 октября 1993 года N 1767 О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России свидетельство на право собственности на землю является документом, удостоверяющим это право, и в то же время государственная регистрация прав - единственное доказательство существующего зарегистрированного права.

Обязательной государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество в частности, земельный участок, правоустанавливающие документы на которые оформлены после введения в действие ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним п. 1 ст. 2, п.2 ст. 4 . Исходя из смысла и содержания этих норм, оформление и выдача свидетельств на право собственности и иных правоустанавливающих документов с 30 января 1998г. должна была быть прекращена.

Однако из-за отсутствия как правовой нормальное функционирование Единого государственного реестра прав на недвижимость и сделок с ним, приведение нормативных актов Президента РФ и Правительства РФ в соответствии с указанным законом, так и организационной базы повсеместное создание системы учреждений по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним свидетельство на право собственности на землю до сих пор служит основанием при совершении ипотеки.

Значение ипотеки трудно переоценить. И как способ получения необходимых кредитов как, например, при строительстве или покупке жилья - это едва ли не единственный законный путь, и в качестве защиты прав и законных интересов кредиторов, гарантии возврата долга залогодателю должником. Развитие института ипотеки - дело будущего.

Современное экономико-правовое положение залога недвижимости в гражданском обороте - это робкие, неумелые и, часто, не верные шаги. Отсутствие информации и экономико-правовой культуры, столь необходимых в современных условиях, порождает массу ошибок субъектов залоговых отношений на практике, последствие которых - финансовые потери с одной стороны и дискредитация института ипотеки, как весьма эффективного способа защиты прав кредиторов и одновременно источника кредитов - с другой. Тот же дефицит информации способствует деятельности недобросовестных субъектов гражданского оборота.

ГЛАВА 3.