Механизм коллизионного регулирования

Механизм коллизионного регулирования. Пределы и условия применения коллизионных норм Применение коллизионных норм в значительной степени отличается от применения норм собственной, национально-правовой системы государства.

Специфика коллизионной нормы непосредственно отражается и на механизме её применения, который более сложен, так как отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих собственные значительные особенности.

Механизм применения коллизионной нормы включает в себя две отчётливо обособленные и различные по своим правовым компонентам стадии.

На первой стадии необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии возникают такие вопросы как взаимность, квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. После выяснения и решения этих вопросов наступает вторая стадия - применение права, к которому отсылает коллизионная норма. На данном этапе применению уже подлежит непосредственно материальная норма национального или иностранного права.

При этом возникают уже иные правовые вопросы публичный порядок и установление содержания иностранного права. При рассмотрении того или иного правоотношения осложнённого иностранным элементом правоприменитель должен руководствоваться помимо общих коллизионных норм собственными правовыми убеждениями, способствующими наиболее правильному и всестороннему рассмотрению дела. После этих общих замечаний, характеризующих процесс применения коллизионных норм и его особенности, перейдём к более детальному рассмотрению наиболее важных вопросов, которым посвящена данная глава.

В этой главе мы рассмотрим вопросы, которые решает правоприменитель на первой стадии применения коллизионной нормы, то есть взаимность, реторсии, квалификацию юридических понятий, отсылку и отсылку к праву третьей страны. 2.2. Взаимность и реторсии Проблема взаимности коллизионных норм неотъемлемо связанна с тенденцией укрепления и развития межгосударственных отношений.

В настоящее время политика России направлена на расширение и углубление внешнеполитических, внешнеэкономических, социально-культурных связей. Интеграция России в мировую экономику ведёт к тому, что стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия. Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определённых прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего их государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве.

Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определёнными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определённые сложности. Они состоят в следующем в области частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, взаимности придаётся значение специального правового института, различающего материальную и формальную взаимность.

Материальная взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Формальная взаимность предполагает предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомочий, вытекающих из местного закона они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.

В международном частном праве преобладает определение правового режима иностранцев на основе формальной взаимности. С одной стороны, в силу принципа формальной взаимности иностранным гражданам в Российской Федерации предоставляются права, которыми обладают российские граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своём государстве. Эти нормы, в частности, закреплены в ст.62 ч.3 Конституции РФ. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своём государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено российским законодательством. Немаловажным моментом в отношениях России с иностранными государствами является то, что в силу различных правовых систем и различных правовых институтов предоставление прав физическим и юридическим лицам в полном объёме невозможно.

Приведём конкретный пример. В большинстве государств существует право частной собственности на землю.

В нашей стране хотя такое право и было предус- мотрено в отношении её граждан в 1990 г такое право не предоставляется иностранцам. Следовательно, материальная взаимность, т.е. предоставление иностранным гражданам, например, гражданам Франции, права собственности в Российской Федерации на земельный участок, была бы нарушением основ нашего строя. Поэтому французский гражданин может обладать в нашей стране только такими правами, какие имеют другие иностранные граждане. Что же касается российского гражданина во Франции, то он должен иметь те права, которые предоставляются во Франции иностранным гражданам.

Объём этих прав в России и Франции может не совпадать. В этом случае речь может идти о предоставлении на началах взаимности либо национального режима, либо режима наибольшего благоприятствования. В конечном счёте, предоставление взаимности в области отношений гражданско-правового характера, осложнённого иностранным элементом является безусловным, что закрепляется в большинстве международных договоров.

Ещё одним примером взаимности могут являться нормы содержащиеся в федеральных законах, посвящённых защите прав на результаты интеллектуальной деятельности, наделяющие иностранных граждан и юридических лиц правами на результаты интеллектуальной деятельности наравне с российскими гражданами. Так, согласно ст.36 Патентного закона РФ иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными этим Законом, наравне с физическими и юридическим лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности.1 Иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными Законом РФ О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности, причём право на регистрацию в Российской Федерации наименований мест происхождения товаров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации.1 В более широком плане взаимность - одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций.

Ряд международных договоров России придаёт взаимности значение обязательного условия закрепления за гражданами и организациями Сторон определённых полномочий.

В соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г. оговаривается, что при подаче заявок на выдачу охранных документов, получении охранных документов и поддержании их в силе заявители и патентные поверенные обоих государств на основе принципа взаимности могут вести дела непосредственно с патентными ведомствами сторон.

Таким образом, можно сформулировать три взаимосвязанных правила, определяющие принципиальное отношение к взаимности в международном частном праве 1 применение иностранного закона не зависит от взаимности это правило можно рассматривать как принцип международного частного права 2 соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами и тогда норма иностранного должна применяться только при наличии взаимности 3 если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное презумпция наличия взаимности. С вопросом взаимности связанно введение так называемых ответных ограничений - реторсий, целью которых является, в частности, восстановление принципа взаимности. Реторсии являются правомерными с точки зрения международного права принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты т.е. акты специально нарушающие права и интересы граждан и организаций другого государства.

Реторсии по своей сути должны быть соразмерны, адекватны ограничениям, введённым дискриминационным актом.

В ст.162 Основ 1991г. реторсии определяются как ответные ограничения правоспособности в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и юридических лиц. Подобные ограничения предусмотрены также в п.3 ст.210 АПК РФ, разрешающей установление ответных ограничений в отношении иностранных лиц тех государств, в которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций1. Ответные меры по защите экономических интересов Российской Федерации, муниципальных образований в области внешнеторговой деятельности могут быть введены в соответствии со ст.34 Закона О государственном регулировании внешнеторговой деятельности 1. Основаниями для их введения является принятие иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы Российской Федерации, а также невыполнение иностранным государством принятых им по международным договорам обязательств перед Российской Федерацией. Право установления ответных ограничений введения ответных мер предоставлено Правительству России, осуществляющему исполнительную власть в Российской Федерации.

Существование такого юридического института как реторсии помимо вышеперечисленных причин обусловлено тем затруднительным положением, в котором оказались наши соотечественники после распада Советского Союза. Негативное отношение к русскоязычному населению в ряде государств страны Балтии, Казахстан непременно влечёт ограничение социально-экономических прав граждан.

В этом случае Россия может применять соответствующие меры, допускаемые современным международным правом, к этим государствам.

К этим мерам относится сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации и т.д.1 2.3. Квалификация юридических понятий В процессе применения коллизионной нормы очень важно правильно решить какое право подлежит применению и какие отношения подлежат регулированию.

От того, насколько правильно, точно и единообразно будет применена коллизионная норма зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений.

Рассматривая содержание этой нормы необходимо обращаться ко всем её элементам и, прежде всего, к юридическим понятиям, образующим её главную структуру объём и привязку, то есть, к квалификации понятий коллизионной нормы.

В большинстве государств эти понятия форма сделки, движимое и недвижимое имущество, домицилий и т.д. не совпадают по своему содержанию. Например, исковая давность во Франции рассматривается как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие процессуального права. Если французский суд квалифицирует давность не по собственному праву, а по английскому праву в случае когда к сделке подлежит применению английское право, то применить английские правила о сроке давности он не сможет, поскольку суд вообще не применяет иностранные процессуальные законы.

Правовая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону суда до того, как решена проблема выбора закона, то есть до того, как применена коллизионная норма. Однако если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма.1 Следует также подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд, или иной орган этого государства должен применять российский закон так, как он применяется в России.

Поскольку коллизионная норма направлена на признание действия неопределённого круга иностранных правовых систем и возникших под их действием субъективных прав, следовательно она может быть выражена лишь посредством терминов и понятий, являющихся общими по своему содержанию для соответствующих правовых систем.

Это ведёт к тому, что в некоторых случаях понятия и термины коллизионной нормы могут не совпадать с одноимёнными понятиями внутреннего права данного государства. Подобные различия наводят на мысль, что сфера действия коллизионной нормы её объём должна быть выражена посредством обобщённых юридических понятий - общих для различных правовых систем. Что же касается квалификации коллизионных привязок, то здесь положение несколько иное точность указаний о применении права может быть обеспечена лишь путём применения квалификации привязки по закону суда, то есть путём использования тех же понятий, которые по соответствующим правовым институтам содержатся во внутреннем гражданском праве этой страны.

В практике международной торговли значительные трудности возникают при толковании понятий, образующих привязки коллизионных норм, отсылающие к законам места жительства, места заключения договора и т.п. В зависимости от толкования эти, достаточно простые для понимания привязки, могут повлечь принятие неоднозначных решений.

Так, место заключения контракта во многих странах континентальной Европы понимается как место получения акцепта оферентом. В английском праве применяется доктрина так называемого почтового ящика, по которой местом заключения контракта считается место, откуда был отправлен акцепт. Следовательно, обращение к одной и той же коллизионной норме, подчиняющей права и обязанности сторон контракта праву места его заключения, приведёт - в зависимости от квалификации понятия места заключения контракта - к различным результатам.

В некоторых случаях требование о квалификации понятия коллизионной нормы могут быть сформулированы в самом законе. В российском законодательстве эта трудность устранена благодаря ч.2 ст.165 Основ 1991г. В этой статье была установлена отсылка к законам места совершения обычной сделки.

Фактически здесь прямо применена квалификация привязки по закону суда. Квалификация места совершения сделки по российскому праву означает применение правила ст. 444 ГК РФ о месте заключения договора если в договоре не указанно место его заключения, договор признаётся заключённым в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту. Интересен подход к квалификации юридических понятий в практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации далее именуемый МКАС одного из важнейших действующих в России правоприменительных органов, который специализируется на разрешении споров в сфере международного торгового оборота. В процессе квалификации МКАС основывается на толковании юридических понятий в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из международного договора.

Если международный договор предусматривает иные термины и понятия, чем принятые в российском праве, подлежат применению именно такие понятия и термины.

Рассмотрим конкретные примеры из практики МКАС.1 В деле 347 1995 решение от 15.04.96. договор сторон о выполнении работ из материалов заказчика был квалифицирован в качестве договора подряда. Поскольку в Основах 1991 г. отсутствуют указания в отношении этого вида договоров, МКАС использовал п.5 ст.166 Основ 1991 г согласно которому к правам и обязанностям сторон по договорам, не перечисленным в этой статье, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора.

Таковым признано право Словакии, на территории которой находится сторон, обязанная по договору выполнить предусмотренные в нём работы и поставить другой стране товар, полученный в результате переработки материалов, предоставленных заказчик. При рассмотрении спора между российской организацией и германской фирмой дело 360 1994, решение от 06.02.96. МКАС пришёл к выводу, что между сторонами в июле 1992 г. был заключён договор купли-продажи, а не комиссии, как утверждал ответчик.

Этот вывод был основан на анализе условий контракта, согласно которому ответчик принял на себя безусловное обязательство оплатить товар в течение определённого срока с даты его поступления на территорию Германии. Поскольку такое обязательство в договоре было прямо обусловлено, ответчик обязан его выполнить независимо от того, какой характер имеют другие условия договора.

В отношении договора на туристическое обслуживание, заключённого между двумя туристическими фирмами дело 407 1994, решение от 21.01.96 , МКАС определил применимое право на основании п.5 ст.166 Основ 1991 г. по месту учреждения и основному месту деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Им признано местонахождение принимающей туристов туристической фирмы.

В тех случаях, когда коллизионная норма решена и определено применимое право, последующая квалификация понятий коллизионной нормы вторичная квалификация осуществляется только на основе той правовой системы к которой эта коллизионная норма отсылает. 2.4. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны На результаты применения коллизионных норм, существенно воздействует содержание коллизионной нормы того права, к которому она отсылает. Это иностранное право может предусматривать применение к данному отношению не своего, а иного права страны, на основании коллизионной нормы которой иностранное право подлежит применению, или же третьей страны.

Первый случай именуется в международном частном праве обратной отсылкой, второй - отсылкой к праву третьей страны. Понятно, что при наличии таких отсылок возникают дополнительные вопросы и механизм правового регулирования усложняется. Проблема обратной отсылки в отечественной юридической литературе до настоящего момента однозначно ещё не решена.

Ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ, посвящённых данной проблеме. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвящённых какому-либо комплексу проблем международного частного права. Наиболее подробно этот вопрос рассматривается в монографии В.М. Корецкого Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права, третья часть которой посвящена обратной отсылке.1 Также данный вопрос освящён в работе советского учёного Ф.Б.Левитина, в которой высказывается резко негативное отношение к этому правовому институту.1 Для понимания института обратной отсылки наиболее интересным является пример, приведённый В.М.Корецким, который в последующем стал хрестоматийным.

После смерти британского поданного Руана 1829 г проживавшего в последние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права.

В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 году, возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилированным в момент смерти, то есть по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание не действительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего, то есть по английскому праву.

Термин обратная отсылка renvoi ещё не был известен. Английский суд применил английское право и завещание было принято действительным.2 Интересен также пример, приведённый Л.А.Лунцем в своей работе по международному частному праву в 1970 году.2 В 1878 г. было рассмотрено наследственное дело. После смерти некоего Форго - поданного Баварии, внебрачного ребёнка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках завещание не было составлено.

На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование движимого имущества определяется по национальному закону, то есть по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей и, следовательно, иск баварских родственников должен быть удовлетворён. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства.

Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, то есть по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае отослала обратно к французскому праву. И французский суд принял обратную отсылку и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.

Эти два дела в современной правовой доктрине признаются как основополагающие, послужившие началом возникновения такого правового института как обратная отсылка. Из рассмотренных дел видно, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.

В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки. Проблема обратной отсылки - это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон.

Так, если после смерти российского гражданина, проживающего последние несколько лет, например в Германии, возникли спорные наследственные отношения, ставшие предметом рассмотрения в российском суде, то суд, руководствуясь п.1 ст.169 Основ 1991 г. Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства должен будет выбрать немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы.

Однако п.1 ст.25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям право государства, гражданином которого являлся наследодатель на момент смерти. Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться по германским законам немецким судьёй, а немецкий судья, руководствуясь германской коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка. Следовательно, обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств.

Коллизии коллизионных норм бывают двух видов положительные коллизии и отрицательные. Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведёт в Алжире. По российскому законодательству ст.161 Основ 1991 г. она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права по месту регистрации, в соответствии же с правом Алжира ст.50 ГК Алжира она будет являться его юридическим лицом по месту основной деятельности .2 Право двух государств претендует на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связанно правоотношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом. В рассмотренном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избранно немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти.

Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде по месту нахождения спорного имущества то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки. Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки.

Например, у супругов - немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребёнок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Через некоторое время брак был расторгнут и по устной договорённости между родителями ребёнок остался с отцом. Получив назначение на работу в Алжир, он переехал туда спустя какое-то время на постоянное место жительства. Мать, потеряв возможность общения с ребёнком и не сумев договориться с его отцом, обратилась в российский суд с иском о возврате ребёнка и об установлении места жительства с матерью.

В связи с тем, что родители и ребёнок не имеют общего места жительства, суд, руководствуясь ст.163 Семейного кодекса РФ - При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребёнок выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы.2 Однако ст.19 п.2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращён, применять к правоотношениям между родителями и детьми право государства, в котором ребёнок имеет постоянное место жительства.

Ребёнок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует применять алжирское право. Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву отсылка ко 2-му государству, российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право.

Следовательно произошла отсылка к праву 3-го государства. Проанализировав законодательную практику и доктрину иностранных государств мы приходим к выводу, что однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны нет. Закон о международном частном праве Польши признаёт оба этих вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгрии признаёт отсылку к своему праву.

Вводный закон ГГУ не признаёт отсылку в области германского договорного права, но признаёт в других случаях. Признаётся обратная отсылка по законам о международном частном праве Швейцарии и Австрии. В таких государствах как Бразилия, Греция, Египет законы целиком отвергают эту проблему. При этом либо указывается, что применяются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, то есть коллизионных, избранного права. Существует группа стран законы которых вообще не решают эту проблему Аргентина, Болгария, Китай. Однако молчание закона не означает отрицательного отношения к проблеме. В целом же лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки.

Большинство из них либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют её безоговорочно в обоих вариантах и обратную отсылку к своему праву и отсылку к праву 3-го государства. Большая часть государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения.

Наиболее часто государства применяют обратную отсылку, тем самым, отказываясь от применения отсылки к 3-му государству следуя из соображения целесообразности. Для правоприменителя наиболее удобно, если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права.

Отсылка к праву 3-го государства такого результата не даёт, напротив, серьёзно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться. Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет, что если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон ст.2 Конвенции .2 Неприменение обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплено в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года, ст. 28 которого содержит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву.

В заключении вопроса отметим, что правовая практика большинства государств, применяющих институт обратной отсылки придерживаются одного общего исключения обратная отсылка не применяется в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок.

Это объясняется господством в сфере этих отношений принципа автономии воли, когда стороны, выбирая право, имеют ввиду применение норм материального права соответствующего государства, обращение же к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что может исказить волю сторон. ГЛАВА III. УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА 3.1. Механизм установления содержания иностранного права.

В предыдущей главе мы рассмотрели стадию коллизионного регулирования, на которой правоприменитель выясняет применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает особенности и условия применения этой коллизионной нормы. В случае если применению к рассматриваемому правоотношению подлежат материальные нормы отечественного права механизм их применения понятен.

Однако если применению подлежат нормы иностранного права у правоприменителя возникает вопрос как установить содержание этого иностранного права и каковы юридические последствия, в случае если содержание этого права не будет установлено? Ответу на этот вопрос посвящена данная глава. Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма.

Однако если коллизионный вопрос решён и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его предписаний. Причём установление содержания норм иностранного права является обязанностью правоприменителя, которая возложена на него законом. Целью установление содержания иностранного права является определение нормативно- правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный правовой договор.

Содержание норм иностранного права устанавливается судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, а также иными органами, управомоченными применять иностранное право. Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправового отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма. Основы 1991 года в ст.157 определили ряд методов установления содержания норм, к которым относится учёт официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве.

Указанные способы, которыми может воспользоваться правоприменительный орган для получения необходимой информации об иностранном праве обращение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей либо привлечение экспертов. Оговорено право сторон, участвующих в споре, представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права.

В случае, если несмотря на усилия, предпринятые в соответствии с этими правилами, не установлено содержание норм иностранного права, орган, разрешающий спор, применяет российское право. Данный подход характерен для стран континентальной правовой системы. Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отноше- ния к иностранному праву и по-иному решают вопрос, о том кто обязан устанавливать его содержание.

Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только своё собственное право, однако он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона.

Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Английские юристы Д.Чешир и П.Норт говоря о применении иностранного права высказывают мнение, что единственным законом, применяемым судьёй, является закон места рассмотрения дела. Однако ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание.

Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права.2 Российское право предписывает правоприменителю применять нормы материального права, избранного сторонами, а при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу - определять их в соответствии с коллизионными нормами, которые в данном случае он считает применимыми ст.28 Закона РФ О международном коммерческом арбитраже. В ряде случаев сторона, ссылающаяся на нормы иностранного права, самостоятельно представляет соответствующую информацию об их содержании, включая сведения об официальном толковании и практике применения со ссылками на имеющиеся публикации.

Например, при разрешении спора по делу 76 1997 решение от 26.01.98 истец представил МКАС информацию о практике применения алжирскими судами соответствующих положений ГК АНДР. В факсах, присланных в МКАС адвокатом ответчика, также содержалось утверждение именно такой практики.

При рассмотрении одного из дел, в котором применимым было признано болгарское право дело 229 1996, решение от 05.06.97 , МКАС установил представленные истцом материалы о праве Болгарии свидетельствуют о том, что в последние годы оно неоднократно пересматривалось, однако в принципе оно не отвергает возможности снижения согласованной сторонами договорной неустойки.

При таком положении и с учётом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА Принципы международных коммерческих договоров , МКАС посчитал юридически возможным и справедливым снизить размер неустойки. Несмотря на то, что установление содержания иностранного права является обязанностью правоприменителя, суд в определённых случаях может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны.

Данное положение в российском праве является новеллой и содержится в проекте VII раздела Международное частное право в Третьей части ГК РФ в ст.1316, которая закрепляет По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны .2 Поскольку процесс установления содержания иностранного права достаточно сложен правоприменитель имеет возможность обращаться за помощью в Министерство юстиции РФ, его представительства, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей.

Кроме того, суд может привлечь экспертов, а также воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом, путём направления запроса оформленного в соответствующей форме. Министерство юстиции в свою очередь может в установленном порядке запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства.

В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утверждённом Указом Президента от 2 августа 1999 г осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям пп.20 п.6 .2 В настоящий момент существует ряд нормативных актов, призванных регулировать порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции иностранных государств. Они, хотя и с некоторыми ограничениями, сохраняют юридическую силу и в настоящее время. Прежде всего это Постановление Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам Инструкция О порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям, утверждённая Министерством юстиции СССР 28 февраля 1972 г с дополнениями от 26 июня 1985 года.2 Отдельное место в решении этой проблемы занимают договоры об оказании правовой помощи, в которые часто включаются правила о предоставлении информации о действующем праве.

Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключённая между государствами СНГ в 1993 г.2, предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

В случае если содержание иностранного права по ряду объективных причин например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог установить право, действующее в этой стране на момент заключения сделки не будет установлено, законы некоторых государств содержат специальные нормы, определяющие поведение правоприменителя.

Большинство из государств в этой ситуации предписывают применение своего собственного права, к их числу относится и Россия, что закреплено в п.2 ст.157 Основ 1991г. Подводя итог по данному вопросу отметим, что хотя правоприменитель в процессе установления иностранного права делает всё возможное чтобы максимально объективно и юридически грамотно рассмотреть исследуемое дело, применение иностранного права, в силу его иной правовой природы, не может быть полностью идентичным применению отечественного права.

Не исключено также, что при переводе на родной язык того или иного нормативного акта может быть изменён или вообще утерян смысл, который вкладывал в него иностранный законодатель.

Поэтому идеальным вариантом на взгляд автора этой работы было бы создание единых, унифицированных коллизионных норм международного частного права во внутреннем праве каждого государства, что существенно бы сократило количество возникающих на практике коллизионных вопросов. 3.2. Оговорка о публичном порядке В нашей работе мы рассматривали те случаи, когда применение иностранного права обязательно для правоприменителя.

Однако существуют и некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения, и, одновременно, определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый оговорка о публичном порядке ordre public или public polici. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применён и основанные на нём права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределённостью.

Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье. Так, например, по законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течении определённого времени 10 месяцев или 300 дней после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.

Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ст.158 Основ 1991 г. В этой статье предусмотрено, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречит основам государственного строя.

Статья 167 Семейного кодекса указывает Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка публичному порядку Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации. О публичном порядке говорится также и в Законе Российской Федерации О международном коммерческом арбитраже 1993 г. ст. ст.34, 36 , в котором в частности закреплено, что в объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству, в случае если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Кроме того, ст.169 ГК РФ устанавливает, что сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна. Проанализировав ряд законодательных актов Российской Федерации, содержащих нормы о публичном порядке, можно с уверенностью сказать, что в российском праве понятие публичного порядка либо вовсе не даётся, либо используется лишь ориентировочная формулировка основы правопорядка, которая сама нуждается в расшифровке.

Нет данного понятия и в ч.3 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поэтому, чтобы устранить возникающие у правоприменителя вопросы, представляется разумным, пока третья часть не вступила в силу, закрепить в главе VII ГК РФ понятие, дающее определение данного термина.

Тем не менее можно выделить элементы, наиболее часто встречаемые при попытке охарактеризовать содержание публичного порядка. Во-первых, это основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государства во-вторых, это нормы морали и справедливости в-третьих - конкретные интересы государства или его членов в-четвёртых, в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу, в публичный порядок включаются общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.

При обосновании применения оговорки о публичном порядке нарушением норм морали и справедливости, часто ссылаются на преобладающие в собственном обществе представления о них. Так, английские юристы Д.Чешир и П.Норт отмечают применение оговорки в случаях, когда игнорируются фундаментальные концепции справедливости в её английском понимании и когда нарушаются английские концепции морали .3 В мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке позитивная и негативная.

Позитивная именуемая по её происхождению франко-итальянской представляет собой совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Отсюда название позитивная она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.

Негативная оговорка вытекающая из германского права исходит из содержания иностранного права иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В международном частном праве эта оговорка наиболее популярна. В отечественной практике применение оговорки о публичном порядке встречается крайне редко. Это объясняется тем, что до последнего времени российские юристы вынуждены были раскрывать содержание этого правового института, опираясь лишь на иностранную судебную практику, поскольку коллизионные нормы советского строя были сформулированы таким образом, что практически полностью исключали выбор иностранного права, а значит и саму постановку вопроса об оговорке в публичном порядке. И лишь с принятием нового Семейного кодекса 1995 г Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и проекта Третьей части ГК наши суды, причём не только арбитражные, но и общей юрисдикции, в будущем всё чаще будут сталкиваться с иностранным правом.

Прецеденты существуют уже сейчас.

Так, при рассмотрении в Городском суде г. Москвы ходатайства об отмене решения Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ, вынесенное в 1995 г. по делу Латвийского морского пароходства Рига против Государственного внешнеэкономического объединения Продинторг Москва, был поставлен вопрос об отмене решения на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку п п 2 п.2 ст.34 Закона о международном коммерческом арбитраже. Как уже было отмечено выше в российском праве применение оговорки о публичном порядке встречается достаточно редко.

В связи с этим интересно рассмотреть как решается этот вопрос в иностранном праве. Профессор С.К.Май в работе Очерки общей части буржуазного обязательственного права 3 рассматривая наиболее важные моменты этой проблемы писал, что помимо договоров, недействительных вследствие фактической невозможности, существующей уже в момент заключения их, недействительными по разным буржуазным правовым системам являются и договоры, предмет которых составляет действие, противоречащее нравственным требованиям, добрым нравам или публичному порядку. Что касается критериев нравственные требования, добрые нравы или публичный порядок, то содержание этих критериев лишено какой бы то ни было определённости.

Они представляют собой наиболее яркий образец так называемых каучуковых норм, позволяющих суду вкладывать в них произвольное содержание.

По английскому праву признание договора незаконным на основании норм общего права может иметь место в случаях, когда предмет договора отвергается общим правом как противоречащий публичному порядку. В подтверждение этого можно привести фундаментальную работу английского юриста Э.Дженкса, составленную ещё в 1938 году - Свод английского гражданского права 3. Автор употребляет термин Публичный порядок в параграфах 105 и 106, касающихся незаконных и безнравственных предметов сделки, а именно Сделка, имеющая своим предметом выполнение незаконного или безнравственного действия или действия, считающегося противоречащим публичному порядку, не может служить основанием иска пар.105 . В США публичный порядок - это термин, охватывающий основные принципы справедливости и морали в совместном проживании граждан.

Нормы американского законодательства содержат правила, по которым сделка признаётся незаконной по смыслу, если