Правовое регулирование ипотеки в России

ЗАКЛАДНАЯ НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ К.И. Карабанова Законодательство и экономика , 2005, N 12 Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ Об ипотеке залоге недвижимости ввел в гражданский оборот России закладную - именную ценную бумагу, удостоверяющую право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества, и право залога на имущество, обремененное ипотекой.В статье предпринята попытка разобраться, почему закладная так и не стала инструментом, способствующим развитию ипотечного кредитования, а также какие особенности ее выдачи, обращения и связанные с этим риски должны учитывать инвесторы, решившие работать с закладной.

КОММЕНТАРИЙ К ЗАКОНУ ОБ ИПОТЕКЕ ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОСТИ постатейный С.П. Гришаев Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2005 В настоящее время ипотечные отношения получают все большее распространение на практике, и, очевидно, активность в данной сфере будет только повышаться.

Необходимо заметить, что важной составляющей нормального функционирования указанной области является правильное и должное понимание регламентирующих ее норм. В этой связи предложенный Комментарий к Федеральному закону Об ипотеке залоге недвижимости от 16.07.1998 N 102-ФЗ, несомненно, актуален и интересен. Настоящий Комментарий к Закону детально раскрывает содержание каждой его статьи с учетом всех изменений и соотношения с другими нормативными актами.ЗАЛОГ И ИПОТЕКА Е. ПАВЛОДСКИЙ Е. Павлодский, доктор юридических наук, профессор. ЗАЛОГ И ИПОТЕКА Е. Павлодский Хозяйство и право , N 2, 1997 Залог недвижимости ипотека Важным разделом законодательства о залоге является залог недвижимости - ипотека.

Данный раздел присутствует в Законе о залоге Российской Федерации. Нормы о залоге недвижимости включены в новый Гражданский кодекс.В отсутствие закона об ипотеке большое значение в регулировании залога недвижимости имеет Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 года N 293 О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования . Данный акт устанавливает, что, если в договоре не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает кроме погашения основной суммы долга и процентов по нему также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему в возмещение убытков и или в качестве неустойки вследствие неисполнения либо просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства.

Ипотека также обеспечивает суммы, причитающиеся залогодержателю в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, и возмещение судебных издержек и других расходов, вызванных обращением взыскания и реализацией заложенного имущества.

Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. Договор о залоге недвижимости требует обязательного нотариального удостоверения и регистрации.

Российское законодательство не предусматривает возможности заложить закладные свидетельства, которые могут выступать в качестве ценных бумаг.Вместе с тем еще римскому праву был известен залог права залога . См. Мейер Д.И. Русское гражданское право С Петербург, 1868, с. 429. По основному назначению предметов ипотеки различают - ипотеку земельных участков - ипотеку жилых домов, квартир, дач, садовых домиков, гаражей - ипотеку предприятий, зданий, строений, сооружений и других производственных объектов.

Гражданский кодекс п. 3 ст. 340 устанавливает, что ипотека здания или сооружения допускается лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание сооружение , либо части этого земельного участка, достаточного для функционального обеспечения закладываемого здания сооружения . Залогодатель вправе заложить принадлежащие ему права аренды данного земельного участка.В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ данное правило о совместном залоге здания сооружения и соответствующего земельного участка применяется в тех случаях, когда залогодатель обладает правом собственности или правом аренды земельного участка, на котором расположено здание сооружение , являющееся предметом ипотеки. В тех же случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено закладываемое здание или сооружение, он вправе заключить договор ипотеки только на здание сооружение . Такой договор будет соответствовать действующему законодательству см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6 8 О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации . Следует отметить, что залог квартир, других помещений, расположенных в многоквартирных домах, может осуществляться без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение.

Однако залог таких жилых и нежилых помещений осуществляется по общим правилам о залоге недвижимости и требует обязательного нотариального удостоверения и соответствующей регистрации. Гражданский кодекс РФ п. 2 ст. 340 выделяет правила ипотеки предприятий.

Ипотека предприятия в целом распространяется на все имущество, включая основные и оборотные средства, а также на иные ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия, если иное не установлено законом или договором.

Филиалы и представительства в этом случае независимо от места их расположения, если иное не установлено в договоре, также подпадают под ипотеку. Ипотечное свидетельство в случае ипотеки предприятий, сооружений, зданий, строений и иных производственных объектов должно, как представляется, включать кроме обычных сведений данные о виде ипотечного имущества, его наименование, место нахождения, год постройки, стоимость, определенную в установленном порядке.

Однако может ли быть заложено любое предприятие? Несомненно, что предметом ипотеки в первую очередь может быть частное предприятие.

Законодательству стран СНГ кроме частных структур известны государственные предприятия, имущество которых закреплено за ними на праве хозяйственного ведения, и бюджетные учреждения, в оперативном управлении которых находится государственное и муниципальное имущество.Предприятия, за которыми имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, и их отдельные структурные единицы и подразделения как имущественные комплексы могут быть предметом ипотеки лишь с согласия собственника или уполномоченного им органа. Не могут быть предметом ипотеки бюджетные организации, что связано с ответственностью собственника по их обязательствам.

С введением в Российской Федерации казенных предприятий их как единый имущественный комплекс также нельзя закладывать в качестве обеспечения исполнения взятых обязательств.Казенные предприятия представляют собой унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления п. 1 ст. 115 ГК . В соответствии с п. 5 ст. 115 Кодекса Российская Федерация несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества.

Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 года предусматривает, что в случае, когда взыскание обращается на заложенное жилое помещение, в котором проживает залогодатель, собственник этого помещения, члены его семьи и другие лица не подлежат выселению ч. 2 ст. 13 . Если же договор залога был заключен в обеспечение кредита для строительства нового жилого помещения, то из этого помещения указанные лица в случае обращения взыскания на данное помещение могут быть выселены в судебном порядке.

Следует отметить, что рассматриваемые нормы о залоге недвижимости не могут заменить необходимости полного решения всех вопросов, связанных с ипотекой регистрации, реализации ипотечного имущества и многие другие.Юрист , 2005, N 6 Название документа ИПОТЕЧНЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ А.П. Фоков Юрист , 2005, N 6 ИПОТЕЧНЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ А.П. ФОКОВ Фоков А.П доктор юридических наук. Правовое регулирование ипотеки залога недвижимости осуществляется целым рядом законодательных актов, как-то Гражданским кодексом РФ ч. 1 и ч. 2 Федеральным законом от 16 июля 1998 г. Об ипотеке залоге недвижимости с последующими изм. и доп. Постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в РФ в ред. Постановления Правительства РФ от 8 мая 2002 г. N 302 . Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество, приобретаемое на средства по ипотечному жилищному кредиту, соответственно регулируется Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним с изм. и доп Инструкцией о порядке регистрации ипотеки жилого помещения утв. Приказом Минюста РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289 235 290 . Оценка недвижимого имущества по ипотечному жилищному кредиту регулируется Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ Об оценочной деятельности в РФ . В регионах Российской Федерации ипотечное кредитование жилья осуществляется в соответствии с вышеперечисленными нормативными актами.

При этом могут учитываться не только местные условия, но и нормативная база субъекта Федерации, например Закон Московской области от 19 сентября 2001 г. N 144 2001-ОЗ Об организации системы ипотечного жилищного кредитования в Московской области несколько отличается от Закона г. Москвы от 31 марта 1999 г. N 11 Об организационном и финансовом обеспечении внедрения системы ипотечного жилищного кредитования в г. Москве . Исторически ипотечный заем давно знаком российской теории и практике, т.к. лучшие его черты были заимствованы из римского права VI века до н.э. закладные на землю , которые впоследствии стали применяться в России в XIII в а затем распространены на строения 1881 - 1918 гг На сегодняшний день свыше 60 процентов граждан России, или 28 миллионов семей, желали бы улучшить свои жилищные условия.

Такие данные со ссылкой на экспертов привел руководитель Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству В. Аверченко на заседании круглого стола по проблемам развития ипотеки . По другим данным, от 6 до 27 миллионов семей нуждаются в улучшении жилищных условий, т.е. в отдельных благоустроенных квартирах, соответствующих установленным законодательством санитарным нормам . Тверская, 13. 2005. 3 марта.

Наумова И.Л Михаленко Я.С Рогожин М.Ю Чипуренко Е.В. Как приобрести квартиру.

СПб. Питер, 2005. С. 39. В.В. Аверченко довольно категорично утверждает, что состояние жилищного фонда РФ на сегодняшний день является довольно сложным.

Степень износа жилых домов в нашей стране очень велика, причем тенденция состояния жилого фонда является неблагоприятной количество ветхого жилья увеличивается, а его износ возрастает . В. Аверченко отмечает, что платежеспособный спрос населения в нашей стране, даже в Москве, остается неудовлетворительным.

По его данным, в развитых странах в среднем строится от 0,7 до 1 кв. м жилья в год на человека.

В США возводятся 250 миллионов кв. м жилья, Китай вышел на 1,3 млрд. кв. метров жилья, в России же в 2004 году был построен лишь 41 миллион кв. метров жилой площади отметил В. Аверченко.Он добавил, что при численности населения 144 миллиона человек в нашей стране необходимо строить 144 миллиона кв. метров жилья в год. Очевидно, что капиталов для обеспечения таких объемов строительства нет ни в бюджете, ни у банковских структур подчеркнул В. Аверченко.

По его мнению, единственный источник, который способен аккумулировать средства для обеспечения строительства это население, у него такие деньги есть. Вместе с тем, со слов В. Аверченко, ипотека в РФ так и не стала массовой.В нашей стране доля ипотечных кредитов составляет менее одной десятой процента ВВП сказал глава федерального агентства.

За 2003 г. по ипотечным схемам было построено лишь 100 тысяч квартир, или 6,3 от их общего количества. Действительно, в мировой практике существуют две схемы ипотечного кредитования - банковская и небанковская. По мнению главы агентства, на первоначальном этапе в РФ необходимо отдать предпочтение второй форме ипотечного кредитования.При этом В. Аверченко убежден, что небанковские механизмы предоставления ипотечных кредитов должны получить государственную поддержку.

В целом отметим, что органы СМИ, дискутируя по вопросам ипотеки в России и публикуя по этому поводу мнения ученых, политиков, банкиров и даже представителей судебных органов, отмечают больше положительных изменений в законодательной базе, чем отрицательных . Заметим, что в советский период развития российского общества в ипотеке не было необходимости.В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. в примечании к ст. 21 было четко прописано, что с отменой частной собственности на землю деление имущества на движимое и недвижимое упразднено.

Приходько В. Жилищный синдром МК. 2005. 21 февраля Кучер Н. Рынок жилья доступен не всем Парламентская газета. 2005. 25 февраля Лужков Ю Ресин В. Жилье от слова жизнь Тверская, 13. 2005. 3 марта Невинная И. Жилищный кодекс Российская газета. 2005. 2 марта.Действительно, лишь реформирование экономики России и появление рынка недвижимости привело к выработке механизмов рефинансирования, основанных на производных от залога недвижимости имущественных ценностях - ипотечных ценных бумагах ипотечные облигации, закладные листы . Выработка эффективной законодательной базы для разрешения жилищной проблемы в масштабах всей страны Об ипотеке началась в 1993 г задолго до принятия ч. 1 ГК РФ, и завершилась принятием Закона РФ от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ Об ипотеке залоге недвижимости , а затем Постановления Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в РФ в ред. Постановления Правительства РФ от 8 мая 2002 г. N 302 . СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400. Судебная, нотариальная и иная правоприменительная практика в данной области привела к дальнейшему усовершенствованию Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости путем внесения дополнений и изменений в редакции Федеральных законов от 9 ноября 2001 г. N 143-ФЗ, от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ, от 24 декабря 2002 г. N 179-ФЗ, от 5 февраля 2004 г. N 1-ФЗ, от 29 июня 2004 г. N 58-ФЗ . Федеральный закон Об ипотеке залоге недвижимости задолго до его принятия заложил правовые основы ипотечных отношений в гражданское законодательство Закон РФ от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ Гражданский кодекс РФ часть 1 , Закон РФ от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ Гражданский кодекс РФ часть 2 , Закон РФ от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ Гражданский кодекс РФ часть 3 . СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301. СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410. СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552. Помимо гражданского законодательства ипотечные отношения были урегулированы в Законе РФ от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ Об ипотечных ценных бумагах , а также нашли отражение в Законе РФ от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним с изм. и доп. и Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения утв. совместным Приказом Минюста РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289 235 290 . СЗ РФ. 2003. N 46 ч. 2 . Ст. 4448. СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594. В свою очередь, порядок оценки недвижимого имущества, приобретаемого на средства, предоставленные по ипотечному жилищному кредиту, регулируется в соответствии с Федеральным законом Об оценочной деятельности в РФ от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ, нормы которого выступают во взаимосвязи с Законом РФ от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ Об исполнительном производстве , который призван защищать стороны в случае судебного конфликта и обращения взыскания на имущество должника.

СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591. Недавно премьер-министр М. Фрадков обещал выйти к 2010 г. на 1 млн. ипотечных кредитов ежегодно, сделав их доступными всем слоям населения.

С нашей стороны заметим, что если правовое обеспечение ипотечного жилищного кредита более или менее урегулировал законодатель, то, как показывает складывающаяся судебная практика, довольно много вопросов, которые требуют законодательной доработки, например право продажи заложенной квартиры, отношения между несколькими залоговыми кредиторами на одну и ту же квартиру, ипотечное преемство, прекращение залогового права.

В этой связи нам необходимо историческое понимание этих правовых вопросов с позиции римского права, о чем существуют довольно интересные работы как юристов далекого прошлого, так и ученых-правоведов сегодняшних дней . Дождев Д.В. Римское частное право Под ред. академика РАН, докт. юрид. наук, проф. В.С. Нерсесянца.

М. Норма, 2003. С. 514 Гриб В.В Тоцкий Н.Н. Залоговое право.

М. ИГ Юрист , 2002 Базанов.

Происхождение современной ипотеки. СПб 1900 Победоносцев.

Русское гражданское право.

Т. 1. С. 577 Дывдынский. Залог по римскому праву. 1872 Сопов. Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам. 1889 Минервин. Исходные моменты залогового права. 1874 и др. Так, современные ученые очень тщательно прописали механизм современной ипотеки, что вполне согласуется с римскими источниками права.В то же время современная судебная практика при разрешении отдельных споров об ипотеке не может ссылаться на теоретические выкладки, а законодательство переживает несогласованность отдельных норм права.

Наконец, осмыслим, что же нового появилось в законодательном урегулировании ипотеки залоге недвижимости . Во-первых, к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств далее - ипотека в силу закона , соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное п. 2 ст. 1 Федерального закона . Во-вторых, сделку по ипотечному кредиту не обязательно нотариально удостоверять и соответственно оплачивать до 1,5 от суммы сделки, достаточно государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и оплаты 20 руб. за госрегистрацию ст. 19, 20 Федерального закона . В-третьих, ограничение вмешательства органов опеки и попечительства в сделки с жильем изменения в ГК РФ и Закон об ипотеке . Ранее ни одна семья, где есть несовершеннолетние дети, не могла ни продать, ни купить, ни взять кредит на квартиру, не получив согласия органов опеки и попечительства.

В настоящее время данное условие действует лишь тогда, когда родители лишены родительских прав, а дети находятся под опекой.

В-четвертых, в новом законодательстве вводится институт ипотечного страхования. Благодаря такой страховке первоначальный взнос за квартиру может быть снижен с 30 до 10 от стоимости жилья.

По прогнозам ИЭГ, предложенные в жилищном пакете меры позволят уже к 2007 г. полностью удовлетворить спрос на ипотечные кредиты. А к 2010 г. за счет снижения ставок рефинансирования банки смогут выдавать займы под 7 - 10 в рублях вместо 18 сегодняшних кредитных ставок.По данным специалистов, сейчас ипотечное кредитование на 93 ориентировано на вторичный рынок жилья, т.е. на уже готовые, а не на вновь возводимые дома квартиры . По данным социологического исследования, проведенного по инициативе Администрации Президента РФ и при поддержке Внешторгбанка, 61 населения России хотел бы улучшить свои жилищные условия.

Из всех способов приобретения жилья более половины опрошенных предпочли бы воспользоваться долгосрочным ипотечным кредитом.В-пятых, благодаря созданию бюро кредитных историй, где будет накапливаться информация о заемщиках, снизятся затраты банков на проверку платежеспособности клиентов, желающих взять ипотечный кредит, что, несомненно, приведет к удешевлению банковских услуг и операций.

На самом деле, определяясь с размером ипотечного кредита, следует иметь в виду, что работа с заявлением о предоставлении кредита, услуги оценщика, страховые взносы, комиссионные за выдачу кредита в разных банках разные и могут значительно уменьшить банковский счет ипотечного кредита.Также если ипотечный кредит рассчитывается в валюте, то за счет выплаты процентов общая стоимость квартиры увеличивается минимум вполовину как правило, на 60 - 80 . При рублевом кредите квартира по ипотеке обходится почти вдвое дороже покупной цены. В заключение отметим, что российское законодательство Об ипотеке , с одной стороны, дает большие возможности гражданам реализовать права на жилище путем получения долгосрочного кредита, а с другой - предоставляет кредитору право вернуть невозвращенный заемщиком ипотечный жилищный кредит, продав с этой целью кредитуемое жилье.

В то же время Гражданский кодекс РФ исключает возможность обращения взыскания по исполнительным документам на жилье, если оно является для заемщика единственным пригодным для постоянного проживания. На наш взгляд, молодые ученые ставят довольно интересные предложения о совершенствовании действующего законодательства об ипотеке . Яшенков К.А проведя исследования в области правового регулирования ипотеки, пришел к выводу о том, что нынешняя формулировка закона предоставляет кредитору только право требовать обращения взыскания на заложенное имущество.

Данный механизм представляется недостаточным для должной защиты прав кредиторов.

Указанное ограничение противоречит ГК РФ, и поэтому совершенно правильно ученый обращает внимание на то, а какая же норма права должна применяться к регулированию данных отношений - ГК РФ или Закона об ипотеке.Яшенков К.А. Ипотечные правоотношения в России Автореф. дис. канд. юрид. наук. М 2004. Кроме всего прочего, Закон об ипотеке необоснованно расширяет права залогодержателя об изменении договора об ипотеке, если залогодатель без согласия залогодержателя возвел здание сооружение на заложенном участке, но только в том случае, если возведенное здание может повлечь ухудшение обеспечения.

Совершенно обоснованно положение о том, что законодателю следовало бы более четко определить, что необходимо подразумевать под ухудшением обеспечения. Нынешняя формулировка не может служить критерием, позволяющим должным образом оценить действия залогодателя.Полагаем, что если договор не запрещает возведения строения, то и нарушения ипотечного обязательства со стороны залогодателя нет, т.е. ст. 65 абз. 2 п. 1 Федерального закона Об ипотеке излишняя и подлежит исключению.

В этой ситуации и иных подобных было бы полезно обратиться к зарубежному опыту разрешения возникающих коллизий, связанных с применением законодательства об ипотеке.Например, механизм погашения ипотечного жилищного кредита тщательно описан и проработан в законодательстве США, Германии, Франции, когда заемщику в зависимости от конкретных обстоятельств дается возможность от нескольких месяцев до нескольких лет разрешить жилищную проблему иным, более доступным для него, способом, не разрушая сложившуюся систему правоотношений сторон.

В Российской Федерации процесс усовершенствования законодательства об ипотеке только набирает темпы, впереди обобщение практики применения ипотеки не только на федеральном уровне, но и выделение эффективного опыта в отдельных регионах страны, получение базы данных судебными, прокурорскими и иными органами власти.

Следует признать, что позитивная судебная, нотариальная и иная правоприменительная практика в данной области значительно уменьшает риски граждан на приобретение жилища.ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ Перечень ссылок подготовлен специалистами КонсультантПлюс ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 11.11.2003 N 152-ФЗ ОБ ИПОТЕЧНЫХ ЦЕННЫХ БУМАГАХ принят ГД ФС РФ 14.10.2003 ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ от 26.11.2001 N 146-ФЗ принят ГД ФС РФ 01.11.2001 ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 29.07.1998 N 135-ФЗ ОБ ОЦЕНОЧНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ принят ГД ФС РФ 16.07.1998 ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 16.07.1998 N 102-ФЗ ОБ ИПОТЕКЕ ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОСТИ принят ГД ФС РФ 24.06.1997 ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 21.07.1997 N 122-ФЗ О ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО И СДЕЛОК С НИМ принят ГД ФС РФ 17.06.1997 ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 21.07.1997 N 119-ФЗ ОБ ИСПОЛНИТЕЛЬНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ принят ГД ФС РФ 04.06.1997 ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ЧАСТЬ ВТОРАЯ от 26.01.1996 N 14-ФЗ принят ГД ФС РФ 22.12.1995 ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ЧАСТЬ ПЕРВАЯ от 30.11.1994 N 51-ФЗ принят ГД ФС РФ 21.10.1994 ПОСТАНОВЛЕНИЕ Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 О МЕРАХ ПО РАЗВИТИЮ СИСТЕМЫ ИПОТЕЧНОГО ЖИЛИЩНОГО КРЕДИТОВАНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ вместе с КОНЦЕПЦИЕЙ РАЗВИТИЯ СИСТЕМЫ ИПОТЕЧНОГО ЖИЛИЩНОГО КРЕДИТОВАНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ , ПЛАНОМ ПОДГОТОВКИ ПРОЕКТОВ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИХ РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ИПОТЕЧНОГО ЖИЛИЩНОГО КРЕДИТОВАНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВЦИК от 11.11.1922 О ВВЕДЕНИИ В ДЕЙСТВИЕ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА Р.С.Ф.С.Р. вместе с ГРАЖДАНСКИМ КОДЕКСОМ Р.С.Ф.С.Р. ПРИКАЗ Минюста РФ N 289, Госстроя РФ N 235, ФКЦБ РФ N 290 от 16.10.2000 ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ИНСТРУКЦИИ О ПОРЯДКЕ РЕГИСТРАЦИИ ИПОТЕКИ ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ, ВОЗНИКШЕЙ В СИЛУ ЗАКОНА ИЛИ ДОГОВОРА, А ТАКЖЕ О ПОРЯДКЕ РЕГИСТРАЦИИ СМЕНЫ ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЯ В СВЯЗИ С ПЕРЕХОДОМ ПРАВ ТРЕБОВАНИЙ ПО ИПОТЕЧНЫМ КРЕДИТАМ ЗАКОН Московской области от 19.09.2001 N 144 2001-ОЗ ОБ ОРГАНИЗАЦИИ СИСТЕМЫ ИПОТЕЧНОГО ЖИЛИЩНОГО КРЕДИТОВАНИЯ В МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ принят решением Мособлдумы от 12.09.2001 N 10 143 ЗАКОН г. Москвы от 31.03.1999 N 11 ОБ ОРГАНИЗАЦИОННОМ И ФИНАНСОВОМ ОБЕСПЕЧЕНИИ ВНЕДРЕНИЯ СИСТЕМЫ ИПОТЕЧНОГО ЖИЛИЩНОГО КРЕДИТОВАНИЯ В ГОРОДЕ МОСКВЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ИПОТЕКИ Юрист , 2005, N 7 Название документа ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ИПОТЕКИ Е. Журбина Юрист , 2005, N 7 Е. ЖУРБИНА Журбина Е юрист ЮК Legas Лигас . Залог недвижимости - ипотека - представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств.

Что же представляет собой ипотека и каким образом она обеспечивает исполнение обязательств? В соответствии с п. 1 ст. 334 Гражданского кодекса РФ кредитор по обеспеченному залогом обязательству в случае неисполнения должником этого обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество.

Таким образом, смысл обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что должник по основному договору таким договором может быть кредитный договор, договор займа или иное обязательство, в том числе обязательство, основанное на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре предоставляет кредитору дополнительную гарантию того, что интересы последнего в связи с исполнением основного обязательства будут соблюдены. При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться общими правилами Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положениями Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Статья 9 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости далее - Закон устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

На каждом из перечисленных условий необходимо остановиться подробнее, поскольку от грамотной формулировки договора ипотеки зависит его действительность.

Предмет договора Статья 5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что к недвижимым вещам недвижимое имущество, недвижимость относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что статья 130 ГК РФ в приведенной выше формулировке действует в редакции Федерального закона от 30 декабря 2004 г вступившего в силу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости.

Тем самым было устранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на них подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним , а на уровне ГК это не находило своего закрепления.

Немаловажным представляется уточнение, сделанное Законом Об ипотеке , в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, для того чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном Федеральным законом О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним . Особое внимание следует обратить на требование об описании предмета ипотеки, необходимом в силу п. 2 ст. 9 Закона.

В этой статье говорится об описании, достаточном для идентификации предмета . Понятие достаточности оценочное, в связи с чем для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки.

Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным будет следующее описание адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

Также в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.

Оценка предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности.

Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок, например оценка независимого оценщика, оценка БТИ и т.д. Это может быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов.

Тем не менее ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора - оценку предмета.Вопрос был решен Президиумом ВАС в информационном письме от 28.01.2005 N 90 Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке . Так, Высшим Арбитражным Судом были высказаны следующие рекомендации при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке п. 19 . Существенным условием договора об ипотеке также является описание основного договора, исполнение обязательства по которому обеспечивается.

А это значит, что в договоре об ипотеке необходимо указать предмет, срок, иные существенные условия основного договора, а также размер обеспечиваемого ипотекой обязательства.

Законом не запрещено указывать несколько объектов недвижимости в договоре об ипотеке.Тем не менее сторонам по договору следует указать очередность обращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в случае неисполнения обязательства по основному договору. Данное уточнение сможет защитить права должника-залогодателя, так как в соответствии с разъяснениями, данными Президиумом ВАС РФ в указанном выше информационном письме, суд не вправе устанавливать очередность реализации заложенного имущества, если такая очередность не установлена соглашением залогодателя и залогодержателя, т.е. применять порядок, установленный Законом Об исполнительном производстве . Согласно статье 26 Закона РФ О залоге в случае, если предметом залога является несколько вещей или прав, залогодержатель по своему выбору может получить удовлетворение за счет всего этого имущества либо за счет какой-либо из вещей прав , сохраняя возможность впоследствии получить удовлетворение за счет других вещей прав , составляющих предмет залога.

Таким образом, ввиду отсутствия в договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, очередности обращения взыскания, право выбора такой очередности принадлежит кредитору-залогодержателю. Изменениями, внесенными в ГК РФ, было отменено требование о соблюдении нотариальной формы договора ипотеки.

Тем не менее следует помнить, что договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации и вступает в силу с момента такой регистрации.

Причем, согласно Закону Об ипотеке , регистрация должна производиться по месту нахождения недвижимого имущества.Нерешенным остается вопрос о том, подлежит ли договор об ипотеке регистрации в разных регистрационных округах и с какого момента такой договор считается заключенным в случае, если в договоре об ипотеке указано несколько объектов недвижимости, причем каждый из объектов находится в разных регистрационных округах.

Подводя итоги сказанному выше, можно сделать следующие выводы. Договор ипотеки залога недвижимости является распространенным способом обеспечения исполнения обязательства, создающим дополнительную гарантию для кредитора, поскольку недвижимое имущество представляет особую ценность.Процедура заключения договора ипотеки довольно четко регламентирована ГК РФ, ФЗ Об ипотеке , другими ФЗ. Кроме того, свои рекомендации по договору об ипотеке высказал и ВАС РФ. При заключении договора ипотеки особое внимание следует обращать на правильную формулировку существенных условий договора об ипотеке предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой , так как несоблюдение требований, установленных законом и разъясненных Высшим Арбитражным Судом, ставит под угрозу действительность договора.

СУБЪЕКТЫ ДОГОВОРА ИПОТЕКИ, ИХ ВЗАИМНЫЕ ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ точник публикации Право и политика , 2005, N 2 Название документа СУБЪЕКТЫ ДОГОВОРА ИПОТЕКИ, ИХ ВЗАИМНЫЕ ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ К.А. Яшенков Право и политика , 2005, N 2 К.А. ЯШЕНКОВ Яшенков Кирилл Андреевич - аспирант кафедры гражданско-правовых дисциплин Всероссийской государственной налоговой академии.

Pacta servanda sunt - Договоры нужно соблюдать . Это древнеримское изречение, ставшее важнейшим принципом гражданского оборота, актуально и поныне.Данный категорический императив цивилистики в современных жестких условиях рыночной экономики потребовал детального обеспечения и регламентации. Поэтому контрагенты используют все возможные средства обеспечения обязательств, предоставленные в их распоряжение законом и обычаями делового оборота.

Наиболее надежным из таких средств является ипотека.Ее преимущества состоят в том, что заложенная недвижимость, как правило, является высоко ликвидным товаром и залогодержатель таким образом имеет достаточно надежное обеспечение по основному обязательству.

Недвижимость имеет высокую рыночную стоимость, которая в меньшей степени подвержена непредсказуемым колебаниям рыночной стихии . Нередко лишь угроза обращения взыскания по долгам на недвижимое имущество становится хорошим стимулом, побуждающим должника-залогодателя к исполнению взятых на себя обязательств.Обращаясь к вопросу о субъектах договора ипотеки, отметим, что залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство.

Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.Вопрос о правоспособности и дееспособности граждан, о правосубъектности юридических лиц, а также о возможностях государства быть участниками гражданско-правовых отношений, связанных с ипотекой, должен быть решен, на наш взгляд, исходя из критериев, определяющих возможность их участия в отношениях по залогу.

Самостоятельно приобретать и осуществлять права, а также создавать для себя и исполнять обязанности залогодателя и залогодержателя могут только дееспособные лица. От имени малолетних, т.е. лиц в возрасте до 14 лет, и лиц, признанных недееспособными, совершают залоговые сделки их родители, усыновители и опекуны п. 1 ст. 28, п. 2 ст. 29 ГК . Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут передавать принадлежащее им недвижимое имущество в ипотеку самостоятельно с письменного согласия своих законных представителей - родителей, усыновителей и попечителей.

Если несовершеннолетний передает недвижимость в ипотеку без согласия указанных лиц, то такая сделка действительна только при последующем письменном одобрении ее родителями, усыновителями или попечителями.Дееспособные граждане могут быть залогодержателем любого имущества, находящегося в гражданском обороте.

Однако п. 2 ст. 58 ФЗ Об ипотеке определяет, что в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшийся залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества.То есть можно сказать о том, что залогодержатель - потенциальный собственник, однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц. В соответствии с ч. 2 ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения а также ст. 6 ФЗ Об ипотеке . ГК РФ п. 1 ст. 335 определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Включение указанного правила в ГК значительно расширяет сферу ипотечного кредитования, т.к. те лица, которые не располагают недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких лиц. Среди юридических лиц - залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения.

Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке.

Такими банками являются ипотечные банки.Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты.

Залогодержателем может быть только кредитор в обязательстве, обеспеченном ипотекой.Гражданский кодекс РФ впервые ввел норму о том, что если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, то права залогодержателя к должнику переходят к залогодателю в силу закона ст. 387 ГК . При этом действуют правила о цессии. Ранее такая норма отсутствовала в законодательстве.

С момента возникновения залогового правоотношения залогодержатель и залогодатель наделяются взаимными правами и обязанностями, которые выступают в качестве правовых средств достижения обеспечительной цели, присущей залоговому правоотношению.Субъективное право, как отмечено в литературе, является юридическим средством удовлетворения интересов управомоченного лица. Ту же функцию выполняет и правовая обязанность с тем отличием, что исполнение обязанности приводит непосредственно к удовлетворению не собственных интересов ее носителя, а интересов других лиц. В залоговом правоотношении интерес управомоченного лица - залогодержателя состоит в том, чтобы обеспечить надлежащее исполнение должником обязательства, а в случае неисполнения - получить удовлетворение за счет стоимости предмета залога.

Задача залогового права сводится к тому, чтобы сохранить предмет залога к тому времени, когда долг будет подлежать удовлетворению, и сделать будущее удовлетворение долга независимым от возможности предъявления к должнику еще каких-либо требований . Права и обязанности сторон залогового правоотношения направлены на выполнение указанной задачи.

Их объем различается в зависимости от вида залога и стадии развития залогового обязательства.Права и обязанности залогодержателя являются средством, с помощью которого обеспечивается выполнение залоговым обязательством присущих ему функций.

Предоставляемые залогодержателю права направлены на удовлетворение его интересов, состоящих в надлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства, а в случае неисполнения - в возможности получить сумму долга за счет стоимости предмета залога.Назначение возлагаемых на залогодержателя обязанностей состоит в том, чтобы установить такие рамки должного поведения, которые исключали бы возможность нарушения интересов залогодателя. Содержание прав и обязанностей залогодателя предопределяется обеспечительной целью залогового правоотношения.

Основное назначение обязанностей, возлагаемых на залогодателя, состоит в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить сохранность и ценность предмета залога на всем протяжении существования залога и сделать реальным возможное удовлетворение требований залогодержателя, а с другой стороны, стимулировать к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства.Залогодатель обязан - страховать заложенное имущество в полной его стоимости - немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества ст. 343 ГК РФ - сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах данного имущества и отвечать за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности ст. 342 ГК РФ - залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге ст. 344 ГК РФ - в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии истребовании или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен.

При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле п. 1 ст. 33 ФЗ Об ипотеке - пункт 2 ст. 33 ФЗ Об ипотеке предписывает, что в указанных выше случаях залогодатель должен использовать соответствующие обязательствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст. 12 ГК РФ - закон возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств п. 1 ст. 44 ФЗ Об ипотеке - залогодатель, заключив последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по последующим ипотекам.

Залогодатель имеет право - пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога - отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога - завещать заложенное имущество ст. 346 ГК ГФ . Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны - в любое время до продажи предмета залога прекратить на него обращение взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство п. 7 ст. 350 ГК РФ - в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное п. 2 ст. 345 ГК РФ - в случае обращения взыскания на заложенное имущество - земельный участок - сохраняет право ограниченного пользования той частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением п. 4 ст. 340 ГК РФ - если иное не предусмотрено Законом Об ипотеке и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом сервитут при условиях, что а срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства б имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества п. 1 ст. 40 ФЗ Об ипотеке . Залогодержатель обязан - залогодержатель, которому передано имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования на сумму не ниже размера требования - на залогодержателя, которому передано имущество, возложена обязанность, если иное не предусмотрено законом или договором, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств со стороны третьих лиц немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества - до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества - при обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования к взысканию.

Залогодержатель имеет право - проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества п. 2 ст. 343 ГК РФ - требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога - требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, если это угрожает утратой или повреждением его - потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях а если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге б нарушения залогодателем правил о замене предмета залога ст. 345 ГК РФ в утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает п. 1 ст. 351 ГК РФ - потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет выполнено, обратить взыскание на предмет залога в случаях а нарушения залогодателем правил о последующем залоге ст. 342 ГК РФ б невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных пп. 1, 2 ст. 343 ГК РФ в нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом п. 2 ст. 346 ГК РФ - приобрести по соглашению с залогодателем при объявлении торгов несостоявшимися заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом п. 4 ст. 350 ГК РФ - залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 ФЗ Об ипотеке , предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301 - 303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателю - если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов п. 2 ст. 33 ФЗ Об ипотеке - так как залогодатель обязан сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков - залогодержатель имеет право потребовать от залогодателя сообщить им сведения о последующей ипотеке п. 2 ст. 44 ФЗ Об ипотеке - после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору п. 3 ст. 44 ФЗ Об ипотеке - залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований - ФЗ Об ипотеке допускает осуществление последующего залога только залогодателем-должником либо залогодателем - третьим лицом в основном обязательстве.

В связи с этим залогодержателю предоставляется право осуществить последующий залог под свою ответственность вещи, находящейся у него в залоге.

В этих случаях на залогодержателях лежит ответственность за вред, нанесенный залогодателю перед залогом, который не может превышать по времени срок первого залога. Последующий залог залогодержателем образует новое обязательство, базирующееся на праве на чужую вещь - когда залогодатель отчуждает продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т.п. предмет залога без согласия залогодержателя, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать а признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ б досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит - залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна.

При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств ст. 50 ФЗ Об ипотеке - в случаях, предусмотренных ст. 35, ст. 39 и ст. 41 Закона Об ипотеке , залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.

В заключение следует напомнить, что Закон об ипотеке действует уже семь лет. За это время во многом благодаря ему создан и успешно развивается рынок ипотечного кредитования, который в свою очередь стимулирует финансирование капитального строительства и решение жилищной проблемы в масштабах всей страны.

Нарабатывается позитивная судебная, нотариальная и иная правоприменительная практика в данной области.

Прочно и широко в повседневную жизнь российских граждан вошло само понятие ипотеки.

Но до совершенства государственно-правового механизма в сфере ипотечных отношений еще далеко.

ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ КАК ФОРМА ИПОТЕКИ Бизнес-адвокат , 2004, N 14 Название документа ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ КАК ФОРМА ИПОТЕКИ А. Курбатская Бизнес-адвокат , N 14, 2004 А. КУРБАТСКАЯ Анна Курбатская, юрист.

Отношения товарного обмена отличаются многообразием и требуют тщательного гражданско-правового оформления.

Динамику имущественных отношений в праве отражает обязательственное право, регулирующее отношения по переходу от одних лиц к другим материальных и иных благ, имеющих экономическую форму товара.

Иными словами, обязательственное право охватывает своим регулированием все гражданско-правовые договоры, в том числе и получивший в последнее время широкое распространение кредитный договор.

Согласно ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная организация кредитор обязуется предоставить денежные средства кредит заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее. Таким образом, кредитор получает право требования к заемщику исполнения договорных обязательств.

Гарантией исполнения договорных обязательств является ряд предусмотренных ГК РФ средств защиты кредитора - способов обеспечения исполнения договорных обязательств.

Одним из таких способов является залог.

Наиболее прогрессивной формой залога является ипотека.

В современном праве термин ипотека употребляется для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у залогодержателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога.

А также для обозначения особого вещного права на движимое и недвижимое имущество, позволяющего обеспечить требования кредитора путем распоряжения объектом ипотеки.

В соответствии со ст. 334 ГК РФ залог - это правоотношение, в котором кредитор залогодержатель при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом.

Предметом залога могут быть как движимые в том числе ценные бумаги , так и недвижимые вещи. Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, которые отражены в Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ в ред. от 5 февраля 2004 г. далее - Закон об ипотеке . Именно залог недвижимости и называется ипотекой.

Согласно п. 1 ст. 5 указанного Закона предметом ипотеки могут быть объекты недвижимости, указанные в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которые зарегистрированы в установленном законом порядке.

К таким объектам относятся - земельные участки за исключением изъятий, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке - предприятия - здания, сооружения и иное недвижимое имущество, которое используется в предпринимательской деятельности - жилые помещения дома, квартиры, их части, состоящие из изолированных комнат, дачи, садовые дома - гаражи и другие строения потребительского назначения - воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Предметом ипотеки не может быть имущество, изъятое из оборота, имущество, на которое нельзя обратить взыскание, а также имущество, в отношении которого предусмотрена обязательная приватизация или приватизация запрещена.

В залог могут быть сданы - право собственности на объект недвижимости в том числе право общей долевой собственности - право хозяйственного ведения - право аренды.

При этом следует иметь в виду, что данный перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Это означает, что иные вещные права на объекты недвижимости в ипотеку не могут быть сданы.

Такое разъяснение дано Высшим Арбитражным Судом РФ информационное письмо Президиума ВАС РФ Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства от 27 февраля 2001 г. N 61 . Обратимся к практике.

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к ООО залогодателю об обращении взыскания на заложенное нежилое здание.Решением суда в удовлетворении исковых требований отказано со ссылкой на п. 3 ст. 340 ГК РФ, согласно которому ипотека здания допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание.

Суд кассационной инстанции решение отменил по следующим основаниям. Между коммерческим банком и ответчиком заключен договор о предоставлении последнему кредита, который обеспечивался договором о залоге нежилого здания. В связи с отсутствием у заемщика денежных средств кредитор реализовал свое право обращения взыскания на заложенное имущество. Нотариальное удостоверение договора о залоге и его государственная регистрация подтверждены документами.Кроме того, определено, что собственник заложенного здания владеет земельным участком, на котором оно расположено, на праве бессрочного пользования в соответствии с государственным актом, выданным в установленном порядке.

При таких обстоятельствах ссылка суда первой инстанции на п. 3 ст. 340 ГК РФ является неправомерной. Согласно п. 3 ст. 334 ГК РФ правила о залоге, возникающем в силу договора, применяются к залогу, возникающему на основании закона, если иное не установлено законом.В соответствии с п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Законом не установлены иные правила. Такие правила содержатся в ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке.

Из нее следует, что на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание, право залога не распространяется.При обращении взыскания на такое здание лицо, приобретающее это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник залогодатель недвижимого имущества.

Аналогичный подход к решению данного вопроса содержится в ст. 37 Земельного кодекса РСФСР. Кроме того, совместным Постановлением Пленумов ВС РФ и ВАС РФ О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6 8 разъяснено, что в тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки здания не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок.

В своих доводах коммерческий банк руководствовался требованием п. 3 ст. 340 ГК РФ, в соответствии с которым ипотека здания сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание сооружение , либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Такое же требование содержит и Закон об ипотеке ч. 2 ст. 69 . В процессе применения указанной нормы на практике возник вопрос требуется ли согласие арендодателя на залог права аренды земельного участка? Статья 6 Закона об ипотеке говорит о необходимости получения согласия арендодателя, если предметом договора залога является право аренды земельного участка п. 4 . На основании этой нормы Земельный комитет включает в особые условия договора аренды земельного участка, расположенного на территории г. Москвы, требование о необходимости получения согласия Комитета на сдачу права аренды земельного участка в залог по договору ипотеки.

Однако указанная норма Закона является общим правилом, из которого есть определенные исключения. Так, в этом же пункте содержится оговорка о том, что согласие арендодателя требуется, если иное не предусмотрено договором аренды или федеральным законом.

Одно исключение содержится в Земельном кодексе РФ. Так, п. 5 ст. 22 Кодекса предусматривает право арендатора распоряжаться принадлежащими ему правами и обязанностями по договору аренды земельного участка, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог.Передача арендных прав третьим лицам возможна без получения согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды не предусмотрено иное. Используя эту оговорку в качестве основания, Земельный комитет и включает в договоры аренды положение о необходимости уведомления Комитета арендатором.

Однако дальнейший анализ норм Земельного кодекса РФ, а именно п. 9 ст. 22, позволяет сделать вывод о неправомерности включения в договор аренды земельного участка обязанности арендатора получить согласие Комитета на сдачу участка в залог.Действительно, указанный пункт Земельного кодекса предусматривает возможность распоряжения арендатором своими правами и обязанностями по договору аренды земельного участка без получения согласия арендатора при условии его уведомления.

При этом следует иметь в виду, что соответствующее правило действует при наличии двух условий - предметом договора являются земельные участки, которые находятся в государственной или муниципальной собственности - договор аренды заключен на срок более пяти лет. Исходя из вышесказанного приводим пример, имевший место на практике.ООО обратилось в Мосрегистрацию с заявлением о государственной регистрации договора залога, заключенного с коммерческим банком.

Предметом договора залога было отдельно стоящее здание, принадлежащее Обществу на праве собственности, что подтверждалось Свидетельством о государственной регистрации права.В силу требований п. 3 ст. 340 ГК РФ, ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке залог указанного здания не мог быть произведен без одновременного залога земельного участка, на котором расположено здание, или части участка, предназначенной для функционального обслуживания здания.

При приеме документов сотрудником Мосрегистрации было выяснено, что земельный участок, на котором находится закладываемое здание, находится во владении Общества на основании договора аренды, заключенного сроком на 15 лет. Одним из условий этого договора было получение согласия Москомзема на передачу в залог прав аренды земельного участка.Однако в материалах дела, представленных на регистрацию, не содержалось каких-либо сведений о полученном от Комитета согласии.

На этом основании Учреждение юстиции по государственной регистрации прав в соответствии со ст. 19 Федерального закона О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ в ред. от 9 июня 2003 г далее - Закон о регистрации направило Обществу письмо о приостановке государственной регистрации, в котором обязало Общество предоставить письменное согласие Москомзема на совершаемую сделку. В ответ было предоставлено в Мосрегистрацию сопроводительное письмо, в котором указано, что в соответствии с п. 9 ст. 22 Земельного кодекса РФ согласия Земельного комитета не требуется, а в материалах дела, представленных на регистрацию, содержится почтовое извещение о получении Комитетом заказного письма от Общества с уведомлением арендодателя о внесении прав аренды на земельный участок в залог.

На основании этих фактов Мосрегистрация возобновила процесс государственной регистрации. Таким образом, арендаторам необходимо помнить, что при заключении договора аренды сроком более пяти лет на земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, им достаточно направить письменное уведомление в адрес Москомзема в случае заключения договора залога.

Остановимся еще на одном практическом моменте государственной регистрации договора залога недвижимости.В соответствии с требованиями п. 5 ст. 9 Закона об ипотеке в случае, если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки периодичность соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Из вышесказанного следует, что условия о размере, порядке и сроках периодичности соответствующих платежей должны содержаться в тексте самого договора ипотеки, т.е. не могут отражаться в приложениях или дополнительных соглашениях к договору.Рассмотрим пример, возникший в практической деятельности. Между коммерческим банком и ЗАО был заключен кредитный договор.

Во исполнение обязательств по этому договору между сторонами был заключен договор ипотеки, предметом которого были нежилые помещения. Одним из условий договора была рассрочка выплаты кредита по соответствующему кредитному договору. Однако при составлении договора залога нежилых помещений не были учтены требования п. 5 ст. 9 Закона об ипотеке. Порядок, периодичность и размер выплат были определены в дополнительном соглашении к договору.Исходя из этого Мосрегистрация на основании абз. 4 п. 1 ст. 20 Закона о регистрации отказала в государственной регистрации договора ипотеки.

Однако такой отказ не препятствует повторному обращению сторон с аналогичным заявлением. После исправления договора ипотеки он успешно прошел процесс государственной регистрации. В договор были внесены надлежащие изменения в виде следующей формулировки Кредит подлежит погашению долями.Кредит и проценты выплачиваются ежемесячно в соответствии с нижеприведенным графиком возврата кредита и уплаты процентов далее следовала таблица, раскрывающая порядок, периодичность, сроки и размеры соответствующих выплат . Как видно, залог недвижимого имущества - институт, активно развивающийся в настоящее время.

Практика показывает, что договор ипотеки, заключаемый в обеспечение обязательств по кредитному договору, является эффективной формой защиты интересов кредиторов. А это, в свою очередь, повышает значимость указанных договоров в современный период и увеличивает удельный вес заключаемых на практике кредитных договоров, широко распространенных в западных странах с развитой рыночной экономикой.

Ипотека является дополнительной гарантией добросовестности заемщика и обеспечивает приток инвестиций в российскую экономику.АКЦЕССОРНОСТЬ РОССИЙСКОЙ ИПОТЕКИ И ПОТРЕБНОСТИ ПРАКТИКИ Юрист , 2004, N 7 Название документа АКЦЕССОРНОСТЬ РОССИЙСКОЙ ИПОТЕКИ И ПОТРЕБНОСТИ ПРАКТИКИ А.А. Роньжин Юрист , N 7, 2004 А.А. РОНЬЖИН Роньжин А.А аспирант кафедры гражданского и семейного права МГЮА. По российскому гражданскому праву залоговое правоотношение добавочно акцессорно по отношению к обеспеченному залогом основному обязательству.

Акцессорность добавочность залогового правоотношения проявляется в следующем 1. Залоговое правоотношение производно от основного обязательства.Производность залогового правоотношения выражается в невозможности его самостоятельного возникновения, т.е. возникновения не в связи с обеспечиваемым обязательством. 2. В силу п. 3 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства соглашения об обеспечении основного обязательства залогом , и, наоборот, согласно п. 2 ст. 329 ГК РФ недействительность соглашения об обеспечении исполнения основного обязательства в т.ч. недействительность договора о залоге не влечет недействительности основного обязательства.

Гражданский кодекс Российской Федерации часть 1 от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ. Первоначальный текст опубликован Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301 Российская газета.

N 238 - 239. 08.12.1994. Далее - ГК РФ. 3. Залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ . 4. Уступка залогодержателем прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному залогом ст. 355 ГК РФ . Указанные положения действующего гражданского законодательства свидетельствуют о том, что по российскому праву залоговое правоотношение является строго акцессорным правоотношением.

Сказанное в полной мере относится и к залогу недвижимого имущества ипотеке . Иные варианты соотношения основного обязательства и ипотечного правоотношения современному российскому законодательству неизвестны.Обращение к истории законодательного регулирования залога в государствах Западной Европы в период с конца 18-го до начала 20-го века свидетельствует о том, что строгая акцессорность ипотеки в определенный момент становится существенным препятствием для нормального развития экономических отношений, что требует пересмотра соответствующих положений законодательства Принцип акцессорности залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции залоговых прав С точки зрения акцессорности залога такая продажа возможна лишь в виде переуступки самого обеспечиваемого требования вместе с обеспечивающим его закладным правом приобретатель этого последнего окажется в положении личного кредитора и вместе с тем будет подлежать всем возражениям из обязательства.

Но если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никоим образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права . Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права М 1998. Классика российской цивилистики . С. 217. Яркий пример последовательного ослабления акцессорности залога продемонстрировал опыт развития кредитования под залог недвижимости ипотечного кредитования в Германии и Швейцарии.

Первым шагом в этом направлении стало создание германскими землевладельцами ипотечных союзов с правом выпуска закладных листов, обеспеченных залогом недвижимого имущества членов таких союзов долг в сумме, обозначенной на закладном листе 1 , был обеспечен залогом соответствующего земельного участка, а в случае недоимки после продажи оного отвечали все участки сочленов кредитного союза 2 . Такое двойное залоговое право на имение должника и на недвижимости сочленов 3 ипотечного союза устраняло необходимость в личной ответственности землевладельца в случае неудовлетворения заимодавца из вырученной продажей суммы 4 , в силу надежной обеспеченности кредита недвижимостью. 1 Указанный закладной лист по терминологии Кассо Л.А. получил в немецком праве название Hypothekenbrief . Hypothekenbrief выдавался на сумму, не превышающую половину стоимости поместья, передаваемого в залог.

Передача Hypothekenbrief влекла передачу ипотеки. 2 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве По изданию 1898 г М 1999. С. 147. 3 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве По изданию 1898 г М 1999. С. 149. 4 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве По изданию 1898 г М 1999. С. 148. Развитие отношений кредита привело к дальнейшей дифференциации залоговых форм. Результатом развития залогового права, его приспособления к разнообразным потребностям экономической жизни стало закрепление в действующем законодательстве Германии и Швейцарии правовых конструкций ипотеки, различающихся своим функциональным назначением и, как следствие, степенью акцессорности.

Германское гражданское уложение различает два вида ипотеки оборотную и обеспечительную 1116 . Основные институты гражданского права зарубежных стран Сравнительно-правовое исследование Рук. авторского коллектива В.В. Залесский.

М 1999. С. 351. Автор - Френкель Э. Б. Обеспечительная ипотека представляет собой книжную ипотеку Buchhypothek и не сопровождается выдачей залогового свидетельства . Обеспечительная ипотека Sicherungshypothek строго акцессорна по отношению к основному обязательству.

Передача залогодержателем своих прав возможна и в этом случае, однако для данного вида ипотеки она составляет явление случайное, и потому приобретатель ее подлежит всем тем возражениям ex causa, какие могли быть предъявлены и против первого кредитора закладное право черпает свою юридическую силу из обеспечиваемого им личного требования . Основные институты гражданского права зарубежных стран Сравнительно-правовое исследование Рук. авторского коллектива В.В. Залесский.

М 1999. С. 351. Автор - Френкель Э.Б. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права М 1998. Классика российской цивилистики . С. 217. Оборотная ипотека Briefhypothek, Verkehrshypothek устанавливается путем выдачи залогодержателю залогового свидетельства Pfandbrief учреждением, ведущим поземельную книгу, если стороны не зафиксировали в ней отказ от получения свидетельства . Ослабление акцессорности выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются с момента регистрации ипотеки в земельной книге кредитор не обязан доказывать существование обязательства, обеспеченного ипотекой, и его размер сумму долга . Основные институты гражданского права зарубежных стран Сравнительно-правовое исследование Рук. авторского коллектива В.В. Залесский.

М 1999. С. 351. Автор - Френкель Э.Б. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права М 1998. Классика российской цивилистики . С. 217. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России Под ред. В.С. Ема. М 1999. С. 111. Автор главы - Дудкин С.Н. Но на указанном ослаблении акцессорности развитие современного залогового права не остановилось.

Стремление к возможно большей оборотоспособности ипотечных бумаг вызвало постановку вопроса о зависимости закладного права от требования в его самой радикальной форме, именно в форме попытки совершенно порвать эту зависимость . Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права М 1998. Классика российской цивилистики . С. 218. Эта попытка была реализована путем создания в немецком праве конструкции поземельного вещного долга Grundschuld . Поземельный долг Grundschuld представляет собой род поземельной повинности, обременяющий недвижимость на определенную сумму, вполне самостоятельной и независимой от личного требования 1 , так как он поземельный долг допускается к записи в ипотечные книги без предъявления причины обязательства 2 . Сущность юридической конструкции Grundschuld заключается в установлении права кредитора на получение денежной суммы и процентов по ней за счет земельного участка, обремененного поземельным долгом, без всякой ссылки на какое-нибудь определенное долговое правоотношение 3 . Указанное право основывалось лишь на факте записи о Grundschuld в ипотечной книге и потому имело самостоятельный, абстрактный характер, в самом себе носило свою формальную causa 4 - causa для уплаты 5 , в силу чего приобретало характер обязательственного правоотношения. 1 Сопов А.П. Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам.

Варшава, 1889. С. 49. 2 Сопов А.П. Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам.

Варшава, 1889. С. 49. 3 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве По изданию 1898 г М 1999. С. 166. 4 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права По изд. 1917 г М 1998. С. 218. 5 Хвостов В.М. Система римского права Учебник По изданию 1908 года . С. 332. Сравнительно-правовой анализ ипотеки по российскому праву с формами залога недвижимости по праву ФРГ позволяет сделать следующие выводы. Так как залоговое правоотношение по российскому праву является акцессорным и предназначено для обеспечения основного обязательства, то российская ипотека является правовым аналогом немецкой обеспечительной ипотеки Sicherungshypothek . Как было сказано выше, конструкция обеспечительной ипотеки хотя и не исключает передачу прав залогодержателя по ней, но в целом не предназначена для циркуляции залоговых прав. С этой точки зрения представляют интерес нормы о закладной, содержащиеся в Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости . Анализ глав 3 Закладная и 8 Уступка прав по договору об ипотеке.

Передача и залог закладной Закона об ипотеке позволяет сделать вывод о том, что нормы о закладной были введены в Закон об ипотеке с целью упрощения порядка передачи залогодержателем своих прав по договору об ипотеке.

Данный вывод подтверждает также позиция С.Н. Дудкина заместителя руководителя группы экспертов по доработке Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости Если же права из кредитного договора или иного обязательства, обеспеченного ипотекой, и договора об ипотеке удостоверены закладной, то процедура их перехода значительно упрощается.

Ввиду того, что сама закладная нотариально не удостоверяется, правила об усложненном порядке уступки прав требования не подлежат применению к закладной . Федеральный закон Об ипотеке залоге недвижимости от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ в ред. Федеральных законов от 09.11.2001 N 143-ФЗ, от 11.02.2002 N 18-ФЗ, от 24.12.2002 N 179-ФЗ, от 05.02.2004 N 1-ФЗ . Первоначальный текст опубликован Российская газета. N 137. 22.07.1998 Собрание законодательства РФ. 20.07.1998. N 29. Ст. 3400. Далее - Закон об ипотеке.

Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России Под ред. В.С. Ема. М 1999. С. 110. Автор главы - Дудкин С.Н. Таким образом, очевидно, что институт закладной был введен в российское законодательство для оформления отношений по залогу недвижимости, предполагающих циркуляцию залоговых прав. Данная цель сближает российскую ипотеку, оформленную с применением закладной, с оборотной ипотекой Verkehrshypothek по немецкому праву.

Однако, несмотря на тождественность цели - упростить переход залоговых прав - и на схожесть по внешним признакам выдача залогового свидетельства при оборотной ипотеке по праву ФРГ и удостоверение прав из основного договора и договора об ипотеке закладной по российскому праву, немецкая оборотная ипотека и российская ипотека, оформленная с применением закладной, различаются принципиально. И различия эти обусловлены отношением к акцессорности российского и немецкого законодателя.

Сущность оборотной ипотеки по немецкому праву заключается в том, что придаточность залогового правоотношения при данном виде ипотеки ослаблена.

Ограничение акцессорности выражается в том, что с момента внесения оборотной ипотеки в поземельную книгу залогодержатель освобождается от необходимости доказывания существования основного обязательства, с указанного момента исключается возможность предъявления к залогодержателю возражений со стороны ответчика - возражений, не внесенных в книгу, но будто бы известных цессионарию в момент приобретения требования , что исключает необходимость сложной проверки causa debendi . Следовательно, момент выдачи в удостоверение оборотной ипотеки залогового свидетельства является чисто внешним, обусловленным исключительно утилитарными целями практическим удобством передачи залоговых прав с помощью залогового свидетельства.

Указанный вывод подтверждается тем, что в соответствии с 1116 Германского гражданского уложения стороны при установлении оборотной ипотеки могут зафиксировать отказ от получения залогового свидетельства.

Однако указанный отказ не превращает оборотную ипотеку в обеспечительную.

Залоговое право здесь также отвлечено от основного обязательства, оно связано с содержанием книги и может быть передаваемо путем соответствующей отметки в книге . Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве По изданию 1898 г М 1999. С. 114. Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве По изданию 1898 г М 1999. С. 114. Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве По изданию 1898 г М 1999. С. 142. Нормы российского права об ипотеке, оформленной с использованием закладной, не предусматривают особого регулирования соотношения залогового правоотношения и основного обязательства.

Следовательно, ипотека с использованием закладной по российскому праву также строго акцессорна по отношению к основному обязательству, как и ипотека, оформленная без применения закладной.

Проведенный анализ еще раз доказывает, что российская ипотека является аналогом немецкой обеспечительной ипотеки Sicherungshypothek . Акцессорный характер обеспечительной ипотеки обусловил ее конструирование немецким законодателем как ипотеки, не предназначенной для оборота.

Путем введения в Закон об ипотеке норм о закладной российский законодатель предпринял попытку придать российской ипотеке функции оборотной ипотеки без устранения ее акцессорного характера.

Данная попытка в том виде, в каком она существует в действующем законодательстве, не может быть признана удачной, поскольку стабильность оборота залоговых прав предполагает необходимость ослабления придаточности ипотечного правоотношения в целях защиты лиц, приобретающих залоговые права.Чтобы определить степень риска для лица, которому передаются права по основному договору договору, обязательство из которого обеспечивается залогом недвижимости и договору об ипотеке, представляется целесообразным перечислить некоторые основания признания основного договора незаключенным или недействительным по действующему российскому гражданскому законодательству на примерах договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и договора аренды 1. Договор займа считается незаключенным, если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца согласно п. 3 ст. 812 ГК РФ . 2. Крупная сделка, в частности кредитный договор , совершенная с нарушением требований Федерального закона Об акционерных обществах или Федерального закона Об обществах с ограниченной ответственностью , может быть признана недействительной по иску общества или акционера участника общества с ограниченной ответственностью согласно п. 6 ст. 79 Федерального закона Об акционерных обществах , п. 5 ст. 46 Федерального закона Об обществах с ограниченной ответственностью . Пункт 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2001 года N 62 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 7. Федеральный закон Об акционерных обществах от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ в ред. Федеральных законов от 13.06.1996 N 65-ФЗ, от 24.05.1999 N 101-ФЗ, от 07.08.2001 N 120-ФЗ, от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 31.10.2002 N 134-ФЗ, от 27.02.2003 N 29-ФЗ Российская газета.

N 248. 29.12.1995 Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. N 1. Ст. 1. Далее - Закон об акционерных обществах.

Федеральный закон Об обществах с ограниченной ответственностью от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ в ред. Федеральных законов от 11.07.1998 N 96-ФЗ, от 31.12.1998 N 193-ФЗ, от 21.03.2002 N 31-ФЗ Собрание законодательства РФ. 16.02.1998. N 7. Ст. 785 Российская газета.

N 30. 17.02.1998. Далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью. 3. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной по иску общества или акционера участника общества с ограниченной ответственностью в силу п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах, п. 5 ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью . Аналогичные нормы предусмотрены для сделок государственных или муниципальных унитарных предприятий, в совершении которых имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия п. 3 ст. 22 Федерального закона О государственных и муниципальных унитарных предприятиях от 14 ноября 2002 года N 161-ФЗ Собрание законодательства РФ. 02.12.2002. N 48. Ст. 4746 Парламентская газета.

N 230. 03.12.2002 Российская газета.

N 229. 03.12.2002. Пункт 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах стал предметом проверки Конституционным Судом Российской Федерации на соответствие Конституции Российской Федерации в части, касающейся возможности признания сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной по иску миноритарных мелких акционеров.

Постановлением от 10 апреля 2003 года N 5-П по делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона Об акционерных обществах в связи с жалобой открытого акционерного общества Приаргунское Конституционный Суд Российской Федерации признал пункт 1 статьи 84 Закона об акционерных обществах не противоречащим Конституции Российской Федерации в указанной части.

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2003 года N 5-П по делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона Об акционерных обществах в связи с жалобой открытого акционерного общества Приаргунское Российская газета.

N 74. 17.04.2003 Собрание законодательства РФ. 28.04.2003. N 17. Ст. 1656. Далее - Постановление КС РФ N 5-П от 10.04.2003. Очевидно, что данные выводы суда применимы не только к сделкам с заинтересованностью, одной из сторон которых является акционерное общество, но и к сделкам с заинтересованностью, совершаемым обществами с ограниченной ответственностью, а также к крупным сделкам хозяйственных обществ. Поскольку злоупотребление правом на признание указанных категорий сделок недействительными встречается в практике довольно часто, необходимо признать, что указанные нормы не способствуют обеспечению стабильности гражданского оборота, особенно стабильности циркуляции залоговых прав, учитывая акцессорный характер российской ипотеки.

Необходимость ограничить возможность признания недействительными сделок с заинтересованностью по искам миноритарных акционеров на основании п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах была признана и Конституционным Судом Российской Федерации, который в п. 6 Постановления КС РФ N 5-П от 10.04.2003 указал Признание нормы, содержащейся в пункте 1 статьи 84 Федерального закона Об акционерных обществах , не противоречащей Конституции Российской Федерации при условии ее истолкования в соответствии с конституционными принципами и основными началами гражданского законодательства не препятствует федеральному законодателю совершенствовать механизм защиты прав акционеров с тем, чтобы, НЕ НАРУШАЯ СТАБИЛЬНОСТЬ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА выделено мной Р.А обеспечить, в частности, права миноритарных акционеров, исключив при этом возможность злоупотребления ими своими правами . Пункт 6 Постановления КС РФ N 5-П от 10.04.2003. Таким образом, критерием возможных законодательных изменений норм о крупных сделках и сделках с заинтересованностью провозглашен принцип стабильности гражданского оборота.

Очевидно, что и ипотечное законодательство в вопросе соотношения основного обязательства которое может возникнуть из крупной сделки или сделки с заинтересованностью также должно руководствоваться данным принципом.

Анализ лишь некоторых оснований признания сделок незаключенными или недействительными по действующему российскому законодательству показывает, что акцессорность российской ипотеки является серьезным препятствием для оборота залоговых прав, поскольку значительно количество возражений, которые должник может противопоставить требованиям нового залогодержателя.

Проблема не была бы столь актуальной, если бы создаваемая в России модель обеспечения ипотечных кредиторов финансовыми ресурсами, необходимыми для выдачи кредитов модель рефинансирования ипотечных кредиторов , не строилась бы преимущественно на уступке прав из основного договора и договора об ипотеке передаче прав по закладной . Анализ раздела 3 Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации , Закона об ипотеке, Федерального закона Об ипотечных ценных бумагах и Федерального закона Об инвестиционных фондах приводит к выводу, что в России создаются четыре механизма рефинансирования ипотечных кредиторов Одобрена Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.01.2000 N 28 О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации в ред. 08.05.2002 СЗ РФ. 17.01.2000. N 3. Ст. 278. Далее - Концепция.

Федеральный закон Об ипотечных ценных бумагах от 11 ноября 2003 года N 152-ФЗ Российская газета.

N 234. 18.11.2003. Далее - Закон об ипотечных ценных бумагах.

Федеральный закон Об инвестиционных фондах от 29 ноября 2001 года N 156-ФЗ Собрание законодательства РФ. 03.12.2001. N 49. Ст. 4562. Далее - Закон об инвестиционных фондах. 1. Самостоятельное рефинансирование ипотечных кредиторов.

Суть данного способа рефинансирования состоит в том, что выдавший ипотечный кредит банк самостоятельно рефинансирует ипотечные кредиты за счет выпуска ценных бумаг облигационного типа - закладных листов . В Законе об ипотечных ценных бумагах данные ценные бумаги именуются облигациями с ипотечным покрытием.Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России Под ред. В.С. Ема. М 1999. С. 37. Авторы параграфа - Лаврищева А.А Рогова Е.С. 2. Рефинансирование ипотечных кредиторов через операторов вторичного рынка ипотечных кредитов.

Суть данного способа рефинансирования состоит в том, что ипотечные кредиты, сделанные на первичном ипотечном рынке, переуступаются специально созданным агентствам . Эти агентства могут поступить с полученными ипотечными кредитами различным способом 1 переуступить их вторичным инвесторам, 2 сформировать из единообразных ипотечных кредитов пулы и продать вторичным инвесторам такие неделимые пулы ипотек или же права участия доли в таких пулах, 3 выпустить и разместить ипотечные ценные бумаги . Рефинансирование ипотечных кредиторов в данном случае происходит за счет средств, полученных кредитором от ипотечного агента в обмен на уступленные права из основного договора и договора об ипотеке. Ипотечным агентам - по терминологии Закона об ипотечных ценных бумагах.

Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России Под ред. В.С. Ема. М 1999. С. 17. Авторы параграфа - В.С. Ем, Е.С. Рогова. 3. Рефинансирование ипотечных кредиторов через систему коллективных инвестиций.

Концепция п. 3.2 предлагает следующий механизм рефинансирования ипотечных кредиторов через систему коллективных инвестиций 1 кредитор выдает ипотечный кредит.Оформляется закладная, которая переходит кредитору с соответствующей государственной регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним 2 учредители общих фондов банковского управления или паевых инвестиционных фондов вносят денежные средства.

В инвестиционной декларации доверительный управляющий или управляющая компания данного фонда указывает, что средства фонда будут направлены на покупку закладных 3 доверительный управляющий или управляющая компания фонда покупает закладные у кредитных организаций за счет денежных средств, переданных фонду его учредителями.Для перехода прав по закладной на ней совершается передаточная надпись в пользу доверительного управляющего, которому передается закладная.

Переход прав по закладной означает передачу этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству кредиту . 4. Рефинансирование ипотечных кредиторов через систему участия. Суть данного способа рефинансирования ипотечных кредиторов согласно Закону об ипотечных ценных бумагах состоит в следующем.Ипотечные кредиторы передают обеспеченные ипотекой права требования по основным договорам в состав неделимого имущественного комплекса, именуемого ипотечным покрытием.

В результате передачи своих прав в состав имущественного комплекса ипотечного покрытия ипотечные кредиторы приобретают долю в праве общей долевой собственности на данный имущественный комплекс.Ипотечное покрытие передается в доверительное управление управляющему ипотечным покрытием, который согласно п. 3 ст. 18 Закона об ипотечных ценных бумагах осуществляет доверительное управление путем приема платежей по обязательствам, входящим в ипотечное покрытие, осуществления выплаты учредителям доверительного управления ипотечным кредиторам за счет указанных платежей, обеспечивает надлежащее исполнение обязательств, обеспеченных ипотекой, включая обращение взыскания на имущество должника.

Права учредителя доверительного управления удостоверяются ценной бумагой - ипотечным сертификатом участия.Характеристика создаваемых в России моделей обеспечения ипотечных кредиторов финансовыми ресурсами показывает, что только первый из перечисленных способов рефинансирования через выпуск ипотечными кредиторами облигаций с ипотечным покрытием не требует передачи прав из основного договора и договора об ипотеке. Рефинансирование ипотечных кредиторов через ипотечных агентов и через систему коллективных инвестиций построено на уступке прав из основного договора и договора об ипотеке на передаче прав по закладной, которая влечет те же последствия, что и заключение договора об уступке прав из основного договора и договора об ипотеке . Рефинансирование ипотечных кредиторов через систему участия вообще вызывает множество вопросов.

Даже если закрыть глаза на то, что Закон об ипотечных ценных бумагах распространяет режим общей долевой собственности на ипотечное покрытие - имущественный комплекс, состоящий в основном из обязательственных прав требования, то объяснить механизм его создания иначе как через уступку прав из основного договора и договора об ипотеке передачу прав по закладной невозможно.

Вывод о том, что внесение прав из основного договора и договора об ипотеке в состав ипотечного покрытия осуществляется посредством заключения договора цессии соответствующих прав посредством передачи прав по закладной , подтверждается также нормами самого Закона об ипотечных ценных бумагах см например, абз. 6 п. 6 ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах . Все изложенное выше позволяет сделать следующие выводы 1. Ипотечное правоотношение по российскому гражданскому праву является строго акцессорным правоотношением. 2. Должник по основному обязательству может противопоставить требованиям нового залогодержателя значительное количество возражений, связанных с недействительностью и иной юридической порочностью основного договора. 3. Три из четырех создаваемых в России моделей рефинансирования ипотечных кредиторов основаны на передаче ипотечным кредитором своих прав из основного договора и договора об ипотеке новому кредитору.

Данная передача совершается в форме заключения договора цессии прав из основного договора и договора об ипотеке или путем передачи прав по закладной.

Анализ нормативных актов, регулирующих вопросы создания в России системы ипотечного кредитования, позволяет утверждать, что основные усилия законодателя и органов исполнительной власти направлены на внедрение в России механизмов рефинансирования, основанных именно на передаче прав ипотечным кредитором, а не на саморефинансирование ипотечным кредитором выданных ипотечных кредитов.

Очевидно, что при указанных обстоятельствах для обеспечения стабильности оборота ипотечных кредитов необходимо ослабление акцессорности ипотечного правоотношения по российскому ОФОРМЛЕНИЕ ИПОТЕКИ А.А. КИСЕЛЕВ Бюллетень нотариальной практики , 2003, N 2 Название документа ОФОРМЛЕНИЕ ИПОТЕКИ А.А. Киселев Бюллетень нотариальной практики , N 2, 2003 Киселев А.А кандидат юридических наук, академик РАЕН, член исполкома РСЮ. Согласно ст. 8 ФЗ Об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений ФЗ Об ипотеке . Исходя из этого можно заключить следующее. 1. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена только путем заключения договора. 2. К ипотеке применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации п. 2 ст. 420 . 3. К ипотеке, возникшей на основании договора, применяются общие положения об обязательствах ст. ст. 307 - 419 ГК Российской Федерации , если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации Понятие и условия договора и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в первой и второй части ГК Российской Федерации п. 3 ст. 420 ГК Российской Федерации . 4. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК Российской Федерации, к нему применяются нормы ФЗ Об ипотеке . В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой п. 1 ст. 9 ФЗ Об ипотеке . Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования и места нахождения, наряду с описанием имущества, ставшего предметом ипотеки, достаточным для идентификации этого имущества.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя . В Москве распоряжением мэра Москвы от 8 апреля 1998 г. N 341-РМ создан Московский городской комитет по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды п. 2 ст. 9 ФЗ Об ипотеке . Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем, с соблюдением при ипотеке земельного участка ст. 67 ФЗ Об ипотеке , и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом или в определенном им порядке.

В настоящее время такой закон еще не принят Государственной Думой. Что касается оценки стоимости государственных предприятий, то до сих пор действует Временное методическое положение Оценка стоимости имущества государственных предприятий и организаций, подлежащих выкупу, продаже утв. Приказом министра финансов СССР от 29 ноября 1990 г. N 131 . Тем не менее согласно ст. 8 Федерального закона Российской Федерации Об оценочной деятельности в Российской Федерации проведение оценки при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям в качестве предмета залога, является обязательным, что корреспондирует ст. 9 ФЗ Об ипотеке . Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 31. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки периодичность соответствующих платежей и их размеры, либо условия, позволяющие определить эти размеры п. п. 4, 5 ст. 9 ФЗ Об ипотеке . В том случае, если права залогодержателя удостоверяются закладной, то данное обстоятельство следует оговорить в тексте договора ипотеки в обязательном порядке п. 6 ст. 9 ФЗ Об ипотеке . Особое значение, которое отводится ипотеке законодателем, прослеживается и в том, что помимо обязательной государственной регистрации, которая необходима для всех сделок с недвижимостью, договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению.

При этом договор может быть нотариально заверен и зарегистрирован в качестве договора об ипотеке только в том случае, если он содержит все обязательные для договора об ипотеке данные.

Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность.

Такой договор считается ничтожным п. 1 ст. 10 ФЗ Об ипотеке . Ипотечные правоотношения могут быть оформлены также соглашением об ипотеке при включении их в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство.

В отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке п. 3 ст. 10 ФЗ Об ипотеке . Такая ситуация возможна в случае, если после заключения и составления основного договора стороны затем решили обеспечить этот договор ипотекой.

В этом случае стороны, как правило, составляют дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору.

Это приложение дополнительное соглашение также подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации.

Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со ст. 13 ФЗ Об ипотеке удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу предоставляется закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с ч. 2 пункта 3 ст. 14 ФЗ Об ипотеке . Особого внимания требуют положения ст. 11 ФЗ Об ипотеке о возникновении права залога по договору об ипотеке.

Права залогодержателя на имущество, заложенное по договору об ипотеке право залога , возникают с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее - с момента возникновения этого обязательства.

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога п. 2 ст. 11 ФЗ Об ипотеке . При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки правах залога, пожизненного пользования , аренды, сервитутах и других правах.

Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке ст. 12 ФЗ Об ипотеке . Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации п. 2 ст. 10 ФЗ Об ипотеке . Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как юридический акт охраняет права собственника объекта, дает государственные гарантии защиты этих прав, обеспечивает легальный оборот недвижимости.

Эффективная и надежно функционирующая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним является одним из необходимых условий привлечения отечественных и зарубежных инвестиций в развитие экономики.Учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним создается органом государственной власти субъекта Федерации.

Распоряжением мэра Москвы от 8 апреля 1998 г. N 341-РМ О создании Московского городского комитета по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним подобное учреждение юстиции было создано.Активная сторона деятельности этого органа связана с тем, что Московский комитет по регистрации прав имеет право бесплатно или за плату, согласованную с Правительством Москвы, получать от органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, организаций по учету объектов недвижимого имущества, других организаций сведения, необходимые для государственной регистрации прав. Постановление Правительства Российской Федерации от 26 февраля 1998 г. N 248 Об установлении максимального размера платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и за предоставление информации о зарегистрированных правах установило максимальные размеры платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Можно сделать вывод, что плата за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним достаточно высока.

Например, в Мосжилрегистрации филиал Московского комитета по регистрации прав сторонам сделки, подлежащей регистрации, предлагается заплатить следующие суммы в зависимости от сторон, участвующих в сделке для двух физических лиц суммы составят 1100 рублей плюс 8 минимальных окладов для физического и юридического лиц - 1100 рублей плюс 14 минимальных окладов для двух юридических лиц - 1100 рублей плюс 20 минимальных окладов . Совершенно очевидно несоответствие оплаты ограничениям, установленным вышеуказанным Постановлением Правительства.

В настоящее время нормы о государственной регистрации ипотеки содержатся в двух федеральных законах ФЗ Об ипотеке IV глава и ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним , ст. 29 далее - ФЗ О госрегистрации . Вследствие этого сразу после принятия ФЗ Об ипотеке в Государственной Думе Федерального Собрания появились законопроекты об изменении данного Закона с целью сосредоточения норм о государственной регистрации ипотеки в одном ФЗ О госрегистрации , что также облегчило бы практическое применение норм регистрации залога недвижимости.

Тем не менее автору представляется, что до сих пор законодатель был достаточно последователен в этом вопросе.

Объем правовых норм о госрегистрации ипотеки, содержащихся в ФЗ Об ипотеке , чуть меньше объема правовых норм, устанавливающих порядок госрегистрации недвижимости и сделок с ней в ФЗ О государственной регистрации прав . Это свидетельствует о том, что нормы ФЗ О госрегистрации регулируют не все вопросы по сделкам, связанным с государственной регистрацией ипотеки.

Последовательность же в законотворчестве законодателя заключается в том, что в п. 5 ст. 29 ФЗ О госрегистрации содержится установление, определяющее, что особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке.

Захарова Н.Н. считает, что законодатель напрасно воспроизвел в Законе об ипотеке всю процедуру государственной регистрации ипотеки, т.к. Закон О госрегистрации полностью регулирует эту процедуру . Другие авторы видят сложность ситуации конкуренции законов в том, что трудно однозначно ответить на вопрос, какой из двух законов является специальным с одной стороны, ст. 29 ФЗ О госрегистрации посвящена государственной регистрации ипотеки, с другой - тому же вопросу полностью посвящена гл. IV Закона Об ипотеке . Автор придерживается мнения о приоритете норм Закона Об ипотеке и согласен, что специфика и режим государственной регистрации ипотеки не всегда вписываются в общие положения, предусмотренные ФЗ О госрегистрации . Захарова Н.Н. Комментарий к Федеральному закону Об ипотеке залоге недвижимости постатейный . М. Юрайт, 1999. С. 56. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России Под ред. В.С. Ема. М. Статут, 1999. С. 121. См. Комментарий к ФЗ Об ипотеке залоге недвижимости . М. Изд-во Приор , С. 35. Государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав право собственности, право хозяйственного ведения залогодателя на недвижимое имущество.

К заявлению залогодателя прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами п. 1 ст. 29 ФЗ О госрегистрации . Необходимо отметить, что, по свидетельству опрошенных инспекторов и регистраторов Мосжилрегистрации, с каждым годом правовая осведомленность заявителей повышается и все меньше возникает проблем, связанных с оформлением документов, подаваемых на государственную регистрацию.

Тем не менее все еще часто им приходится сталкиваться с просроченными справками и доверенностями. Необходимо отметить, что в современном законодательстве, регулирующем порядок регистрации прав на недвижимое имущество, сложилась особая ситуация в отношении регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Регистрация прав на эти объекты не подпадает под действие ФЗ О госрегистрации абз. 2 п. 1 ст. 33 Закона . Регулирование этого вопроса отводится соответствующим федеральным законам.

Вплоть до принятия нового Кодекса торгового мореплавания далее - КТМ от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ положение, связанное с регистрацией ипотеки морских торговых судов, оставалось достаточно двусмысленным.

Это было связано, в первую очередь, с тем, что законодатель не мог определить, какие учреждения и в каком реестре должны регистрировать ипотеку торговых судов. Российская газета. 1999. 9 мая. В ст. 131 ГК Российской Федерации закреплено положение о том, что в случаях, предусмотренных законом, наряду с государственной регистрацией может осуществляться специальная регистрация. Кодекс не раскрывает правовой сущности специальной регистрации.До принятия нового КТМ не было ясно, имел ли в виду законодатель под специальной регистрацией, например, регистрацию морских судов и прав на них в Государственном судовом реестре, в котором регистрируются все морские суда, плавающие под флагом Российской Федерации. На взгляд ученых-правоведов, целесообразной является регистрация ипотеки морских судов только в судовом реестре капитаном порта, и такая регистрация должна рассматриваться в качестве государственной по смыслу закона . См. Фалилеев П.А. Ипотека морских судов.

М 1997. С. 144. Думается, что регистрация ипотеки морских судов учреждениями юстиции является излишней и ненужной, и к тому же только осложнила бы гражданский оборот. Именно этой позиции придерживался законодатель при принятии нового КТМ. Ипотека судна регистрируется в том же реестре, в котором зарегистрировано судно п. 1 ст. 376 КТМ . Если говорить об опыте иностранных государств в этом вопросе, то в различных странах по-разному решается вопрос о компетентных органах по регистрации судов и ипотек, установленных в отношении их. В некоторых странах обязанность ведения судовых реестров возложена на портовые власти Италия, Испания , в других - на юрисдикционные органы Германия , в-третьих - на таможенные органы Франция . Ипотека иностранного судна, которому временно предоставлено право плавания под Государственным флагом Российской Федерации в соответствии с п. 2 и 3 ст. 15 КТМ, а также ипотека судна, строящегося для иностранного получателя, не может быть зарегистрирована в Российской Федерации п. 2 ст. 376 КТМ . Ипотека строящегося судна регистрируется в реестре строящихся судов, в котором зарегистрировано право собственности на строящееся судно.

Анализ законодательства стран континентальной системы права и практика его применения показывают, что законодатель подразделяет существующие реестры на три группы реестры для регистрации морских судов и прав в отношении них реестры для регистрации речных судов и прав в отношении них реестры для регистрации строящихся судов и прав в отношении них. Там же. С. 37. Право собственности на строящиеся суда может быть зарегистрировано в реестре строящихся судов при условии закладки киля или проведения подтвержденных заключением эксперта равноценных строительных работ.

При регистрации права собственности на строящееся судно выдается соответствующее свидетельство п. 3 ст. 376 КТМ . Реестр строящихся судов, которые после постройки считаются морскими судами, ведется соответственно в морских торговых портах и морских рыбных портах, расположенных вблизи судостроительных организаций.

Правила регистрации прав на строящиеся суда в морских торговых портах утверждаются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, правила регистрации прав на строящиеся суда в морских рыбных портах - федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства.

Несмотря на ряд особенностей в регистрации ипотеки морских судов, правила по регистрации ипотеки недвижимого имущества, установленные ФЗ Об ипотеке , являясь общими для данного вида имущества, подлежат безусловному применению в части, не урегулированной КТМ. При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом.

Необходимо отметить, что если в ФЗ Об ипотеке используются слова отложено , откладывается либо словосочетание решение об отложении , то в ст. 19 ФЗ О госрегистрации говорится о приостановлении регистрации . Понятие отложить , очевидно, не тождественно термину приостановить . См. также Комментарий к ФЗ Об ипотеке залоге недвижимости . М. Изд-во Приор , 1998. С. 46. При направлении представленных документов на подтверждение их подлинности приостановление госрегистрации прав осуществляется не более чем на месяц абз. 1 п. 2 ст. 19 ФЗ О госрегистрации . Здесь же приводится оговорка Не считая срока, указанного в п. 1 настоящей статьи . Это означает, что срок, на который приостанавливается госрегистрация прав, может составить не один, а два месяца.

В то же время согласно ФЗ О госрегистрации данный срок может быть увеличен до трех месяцев.

В п. 3 ст. 19 данного Закона говорится, что государственная регистрация прав может быть приостановлена не более чем на три месяца на основании заявления в письменной форме правообладателя или уполномоченного на то им лица, при наличии у него надлежаще оформленной доверенности.

В заявлении указываются причины, послужившие основанием для приостановления государственной регистрации прав, и срок, необходимый для такого приостановления.

Кроме того, подача заявления о приостановлении государственной регистрации прав прерывает течение срока, установленного п. 1 ст. 19 ФЗ О госрегистрации . Срок, истекший до подачи указанного заявления, не засчитывается в новый срок. Помимо этого, в п. 1 ст. 19 ФЗ О госрегистрации зафиксировано, что регистратор в течение месяца обязан принять необходимые меры по получению дополнительных сведений.

Следовательно, с учетом п. 1, п. 2 и п. 3 ст. 19 ФЗ О госрегистрации срок приостановления госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним включая ипотеку может быть равен пяти месяцам. Важной новеллой ФЗ Об ипотеке , относящейся к оформлению договора о залоге недвижимости, является закрепление в нем особого документа - закладной.Практическое значение закладной заключается в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот недвижимости.

Закладная по Закону Об ипотеке является именной ценной бумагой, удостоверяющей права ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без предоставления других доказательств наличия этого обязательства, а также право залога на имущество, названное в договоре об ипотеке. Будучи ценной бумагой, закладная, соответственно, является самостоятельным объектом гражданского оборота.То есть из закладных могут быть сформированы пулы, кроме того, закладные сами могут оказаться предметом залога и других сделок . Распоряжение ФКЦБ России Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости от 26.02.99 N 195-р Вестник ФКЦБ России. 1999. N 2. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом то и должником по обязательству, обеспеченному ипотекой.

Она выдается первоначальному залогодержателю органом, который произвел государственную регистрацию ипотеки, после ее регистрации.

Перечень случаев, когда составление и выдача закладной не допускаются, является исчерпывающим.Ограничения действуют, если - предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, которые подпадают под действие ФЗ Об ипотеке леса право аренды имущества, перечисленного выше - ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не установлена и в котором нет условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В таких случаях условия о закладной в договоре об ипотеке будут недействительны. Закладная как ценная бумага является таким документом, в котором приоритетное значение придается форме, формальным признакам.Содержание закладной должно точно соответствовать требованиям закона ст. 14 ФЗ Об ипотеке . При отсутствии в документе, названном закладная , каких-либо данных, указанных в ст. 14 ФЗ Об ипотеке , он не признается закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

В закладную по соглашению залогодателя с залогодержателем могут быть включены условия, которые не предусмотрены в законе. Все листы, из которых состоит закладная, составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы не могут быть предметом сделок.В случае обнаружения несоответствия закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, правильным считается содержание закладной, если ее приобретатель во время заключения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии.

Однако это правило не применимо, когда владельцем закладной выступает первоначальный залогодержатель.Законный владелец закладной имеет право требовать ликвидации указанного несоответствия путем аннулирования закладной с одновременной выдачей новой, если требование было заявлено немедленно, как только законному владельцу закладной стало известно об этом несоответствии.

На составителя закладной возлагается ответственность за убытки, возникшие вследствие отмеченного несоответствия и его устранения. Законный владелец закладной имеет право требовать от органа, который произвел государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя.Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в названном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан производить промежуточные платежи по такому обязательству без предъявления ему закладной.

Регистрационная запись о законном владельце закладной должна производиться в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 16 ФЗ Об ипотеке , на основании названных в нем документов. Для реализации своих прав владелец закладной должен предъявлять ее тому обязанному лицу, в отношении которого осуществляется соответствующее право по его требованию, если только она не была передана в депозит нотариуса при ее залоге.

При исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью залогодержатель должен передать закладную залогодателю.Если обязательство исполняется по частям, залогодержатель обязан обеспечить должнику возможность сделать на закладной отметку о выполнении части обязательства. В случае нахождения закладной у залогодержателя либо отсутствия на ней отметки о частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, признается если не доказано иное , что данное обязательство или его часть не исполнены.

Когда закладная передана в депозит нотариуса при ее залоге, должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.При частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, должнику, залогодателю и законному владельцу предоставляется право заключать нотариальное соглашение, которое может предусматривать изменение предмета ипотеки, когда заложенной считается часть ранее заложенного имущества, а также изменение размера обеспечения, при котором размер требований увеличивается или уменьшается по сравнению с прежним.

В случаях, предусмотренных законом, при заключении таких соглашений допускается внесение изменений в содержание закладной либо аннулирование ее с одновременной выдачей новой закладной с учетом происшедших изменений ст. 13 ФЗ Об ипотеке . В случаях, предусмотренных законом, обязанное по закладной лицо имеет право отказать предъявителю в осуществлении им прав по закладной.

Это допускается, если судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки, а также когда предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ней лица не отвечают.

Лицо, обязанное по закладной, не имеет права приводить против требований ее законного владельца об осуществлении прав по закладной никаких возражений, которые не основаны на закладной.Восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а когда он является третьим лицом, то и должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, на основании заявления в их адрес залогодержателя или решения суда по делу об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

Залогодатель, а в случаях, когда он является третьим лицом, и должник должны в минимально возможные сроки составить дубликат закладной и передать его в орган, который произвел государственную регистрацию ипотеки. Дубликат закладной выдается органом, осуществившим государственную регистрацию ипотеки.Он должен полностью соответствовать утраченной закладной. Составитель дубликата отвечает за убытки, причиненные вследствие несоответствия дубликата утерянной закладной.

Следует согласиться с Царапкиной О.С которая предлагает в целях обеспечения доказательств исполнения обязательства ввести в Закон Об ипотеке обязанность регистрации исполнения всего части обязательства и в случае утери закладной или несоответствия ее содержания Реестру отдавать предпочтение сведениям Реестра . См. Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки.Дисс. канд. юрид. наук. М 1998. С. 89 - 90. Несмотря на ряд преимуществ, связанных с появлением в рыночном обороте закладной, в настоящий момент возникла проблема несоответствия ряда норм ФЗ Об ипотеке Гражданскому кодексу РФ, на которое указывали некоторые авторы еще при составлении проекта ФЗ Об ипотеке и указывают сейчас в комментариях . См например Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги Российская юстиция. 1998. N 5. С. 20. См. Захарова Н.Н. Комментарий к Федеральному закону Об ипотеке залоге недвижимости постатейный . М. Юрайт, 1999. С. 48. Так, согласно п. 2 ст. 13 ФЗ Об ипотеке закладная является именной ценной бумагой. В ст. 48 Закона допускается передача прав по закладной путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица с указанием имени этого лица - ордерного индоссамента по терминологии ч. 2 п. 3 ст. 146 ГК . В данном случае Закон Об ипотеке прямо противоречит общим положениям ГК, в соответствии с которыми различают ценные бумаги на предъявителя, именные и ордерные, а ст. 146 ГК четко закрепляет порядок передачи прав по ценным бумагам каждого вида. Пункт 3 ст. 146 ГК допускает передачу прав путем индоссамента только по ордерной ценной бумаге по именной ценной бумаге права могут быть переданы лишь путем цессии п. 2 ст. 146 ГК . Отступление от этих норм ГК недопустимо.

Закладная должна быть ордерной ценной бумагой, либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований цессии . Так вопрос о закладной решался в дореволюционном российском праве.

Закладная залоговый акт выписывалась на имя определенного лица и могла передаваться также определенному поименованному лицу. Запрет существовал только на так называемую бланковую цессию бланковый индоссамент - передачу прав по ценной бумаге без указания имени правопреемника . Этот запрет предусматривался, в частности, в проекте Вотчинного Устава 1893 года. Примечательно, что отсутствие залоговых актов на предъявителя уже тогда подвергалось критике . В современной России идти на такой шаг нецелесообразно после длительного отсутствия самой ипотеки.

В связи с этим наиболее правильным представляется закрепление закладной законом как ордерной ценной бумаги.

См. Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги Российская юстиция. 1998. N 5. С. 20. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА ИПОТЕКИ А.А. КИСЕЛЕВ Нотариус , 2003, N 2 Название документа ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА ИПОТЕКИ А.А. Киселев Нотариус , N 2, 2003 Киселев А.А к.ю.н академик РАЕН, член исполкома РСЮ. Согласно статье 334 ГК Российской Федерации ипотекой признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. При этом имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании п. 1 ст. 1 ФЗ Об ипотеке . Статья 5 ФЗ Об ипотеке определяет имущество, которое может быть предметом ипотеки.

Прежде всего таковыми могут быть недвижимые вещи недвижимое имущество, недвижимость , указанные в ст. 130 ГК Российской Федерации, а именно земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей на которые зарегистрированы права в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

П. 1 ст. 5 ФЗ Об ипотеке конкретизирует имущество, которое может быть предметом ипотеки.

Это, во-первых, земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 ФЗ Об ипотеке . Во-вторых, предприятия, здания и сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности.

В-третьих, жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из изолированных комнат одной или нескольких . В-четвертых, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения. В-пятых, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Определение понятия недвижимости содержится в ст. 130 ГК Российской Федерации.Это объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Как правильно отмечает Д.И. Мейер, нет необходимости, чтобы юридическое деление имущества на недвижимое и движимое совпадало с физической неподвижностью или подвижностью вещей в области права это деление имущества имеет то значение, что одни определения связываются с имуществом недвижимым, другие - с имуществом движимым . Но действительно ли имущество, признаваемое по закону недвижимым, неподвижно по своей природе, или оно подвижно это все равно.

И если, например, законодательство найдет нужным какое-либо определение, касающееся недвижимого имущества, распространить и на движимое имущество, то определение это будет распространяться и на движимое имущество, и наоборот. Мейер Д.И. Русское гражданское право. СПб 1910. Понятно, что разделение имущества на движимое и недвижимое не случайно.Практически его значение проявляется особенно в большей ограниченности господства над недвижимостью и в прочности укрепления прав на эти виды имущества, сравнительно с имуществом движимым. Пункт 1 ст. 1 ФЗ Об ипотеке устанавливает, что имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

Это фактически означает изъятие у залогодателя права распоряжения залогом, важнейшего компонента права собственности п. 1 ст. 209 ГК Российской Федерации . По мнению А. Смолянникова , это противоречит традициям ипотеки классического романо-германского права, которых придерживается вся континентальная Европа и многие другие страны, и идет вразрез с традициями российского гражданского права.

В соответствии с этим положением, продолжает он, при установлении ипотеки залогодатель обязан фактически отчуждать свое право собственности на заложенное имущество в пользу кредитора, что не соответствует п. 2 ст. 209 ГК Российской Федерации, согласно которой собственник вправе согласно своему усмотрению оставаясь собственником отдавать имущество в залог и обременять его другими способами . В связи с этим в абзаце 3 п. 1 ст. 1 Закона следует добавить, что имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя не только в его владении и пользовании, как это изложено в действующей редакции, но и распоряжении, с ограничениями, установленными федеральным законом.

Смолянников А. Ипотека теория сквозь призму законотворчества Вопросы экономики. 1997. N 7. С. 115. Предмет ипотеки в соответствии со ст. 9 ФЗ Об ипотеке подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении.Представляется, что оценка предмета залога третьей стороной, предлагаемая А. Смолянниковым , хотя и будет иметь максимально независимый характер, тем не менее может привести к неразрешимым противоречиям между сторонами и в конечном итоге заставит избрать иной способ обеспечения основного обязательства либо обратиться в суд для урегулирования спора об оценке предмета ипотеки.

Данные пути видятся слишком обременительными, а значит, неприемлемыми.См. Там же. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами п. п. 2, 3, 4 ст. 1 ФЗ Об ипотеке . Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Как и залог движимого имущества, ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству, полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору заимодавцу причитающихся ему процентов за пользование кредитом заемными средствами . Кроме того, если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему - в возмещение убытков и или в качестве неустойки штрафа, пени вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства - в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом - в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество - в возмещение расходов по реализации заложенного имущества это корреспондирует ст. 337 ГК Российской Федерации . Ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, если договором не предусмотрено иное п. 2 ст. 3 ФЗ Об ипотеке . Вместе с тем в правилах об обеспечении обязательств ипотекой законодателем предусмотрено исключение.

Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, основанных на - возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество - возмещении расходов по реализации заложенного имущества ст. 3 ФЗ Об ипотеке . ФЗ Об ипотеке предусматривает, что ипотекой могут быть обеспечены также и другие дополнительные расходы залогодержателя.

Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 5 ФЗ Об ипотеке вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое, если иное не предусмотрено договором.

Между тем часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения неделимая вещь , не может быть самостоятельным предметом ипотеки п. 4 ст. 5 ФЗ Об ипотеке . Имущество объекты , изъятое из оборота, должно быть прямо указано в законе п. 2 ст. 129 ГК Российской Федерации . Круг имущества, изъятого из оборота, неширок.

Сюда входят главным образом вещи, находящиеся в исключительной собственности государства, в том числе ресурсы континентального территориального шельфа и морской экономической зоны, определенные объекты оборонного производства и другие.

Наряду с изъятыми из оборота не могут находиться в залоге и объекты, ограниченно оборотоспособные . В качестве примера можно сослаться на лечебные природные ресурсы, которые могут принадлежать на праве собственности Российской Федерации либо ее субъектам см. Закон от 23 февраля 1995 г. О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах . Брагинский М.И Витрянский В.В. Договорное право.

М 1998. С. 413. КонсультантПлюс примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского Договорное право. Общие положения Книга 1 включена в информационный банк согласно публикации - М. Издательство Статут , 2001 издание 3-е, стереотипное . См. Российская газета. 1995. 1 марта.В данном контексте необходимо также обратиться к Федеральному закону от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ О государственном материальном резерве , который устанавливает, что запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога п. 3 ст. 4 ФЗ N 79-ФЗ . См. Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 1. Ст. 3. Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в приложении N 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г. с последующими изменениями . Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации имущество, содержащееся в этом перечне, не может быть предметом залога п. 2 ст. 336 ГК Российской Федерации . Единственным недвижимым имуществом, указанным в приложении, является жилой дом с хозяйственными постройками или отдельные его части - у лиц, основным занятием которых является сельское хозяйство в котором должник и вся его семья постоянно проживают.

В ст. 6 ФЗ Об ипотеке установлен запрет ипотеки имущества, в отношении которого в установленном этим Законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена. Данное положение на законодательном уровне решило наконец проблему, решаемую до этих пор только судебной практикой.

Так, акционерное общество закрытого типа Панда обратилось в арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке, предусмотренном ст. 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о переводе на него заложенных прав арендатора, принадлежащих товариществу с ограниченной ответственностью Белые ночи , по договорам аренды, заключенным с Комитетом по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга КУГИ , со всеми вытекающими из них имущественными правами, в том числе и правом требования к КУГИ или другому уполномоченному государственному органу заключить договор купли-продажи арендованных помещений.

Решением от 29.03.95 иск был удовлетворен.

В апелляционном и кассационном порядке законность и обоснованность решения не проверялись.

Рассмотрев протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда отменил решение от 29.03.95, отказав в иске акционерному обществу закрытого типа Панда . Такое решение Президиум обосновал следующим.

Поскольку спорные правоотношения возникли в процессе приватизации муниципального имущества, при разрешении спора следует руководствоваться правовыми нормами, регламентирующими вопросы приватизации. Действующим законодательством приватизация государственного или муниципального имущества через залоговые сделки не предусмотрена.Следовательно, у юридического лица, не являющегося субъектом приватизации, не возникает права на понуждение собственника заключить с ним договор купли-продажи имущества, переданного в аренду.

Таким образом, реализация залогового требования АОЗТ Панда в обход норм, регулирующих вопросы приватизации, повлекла незаконную передачу права собственности на муниципальное имущество, которое могло быть приобретено только путем выкупа в порядке приватизации лицом, наделенным соответствующими правами в силу закона . Постановление Президиума ВАС РФ от 7 апреля 1998 г. N 2203 97 текст официально опубликован не был . По основному назначению предметов ипотеки различают - ипотеку жилых домов и квартир - ипотеку земельных участков - ипотеку предприятий, зданий, сооружений, строений и иного недвижимого имущества, используемого в предпринимательской деятельности.

С целью более углубленного исследования условий ипотеки рассмотрим особенности залога отдельных видов имущества. Ипотека жилых домов и квартир Одним из наиболее распространенных видов ипотеки является ипотека жилых домов и квартир.Связано это в первую очередь с развитием системы ипотечного инвестирования.

Ипотечное кредитование - один из самых проверенных в мировой практике и надежных способов привлечения частных инвестиций в жилищную сферу.Именно ипотека позволяет наиболее выгодно сочетать интересы населения в улучшении жилищных условий, коммерческих банков и других кредиторов - в эффективной и прибыльной работе, строительного комплекса - в ритмичной загрузке производства и, конечно же, государства, заинтересованного в общем экономическом росте.

Системы ипотечного инвестирования предусматривают механизм накопления и досрочного кредитования под невысокий процент. Ипотечные ссуды используются для финансирования, приобретения, постройки и перепланировки как жилых, так и производственных помещений.Залоговое имущество при этом является надежным обеспечением ссуды. В настоящее время складываются несколько видов систем ипотечного кредита . Одна из них опирается на коммерческого застройщика, для которого недвижимость не предмет потребления, а товар и источник прибыли.

Эта система включает элементы ипотеки и оформления кредитов под залог объектов нового строительства, а также порционность предоставления кредита. Терновская Е. Ипотека проблемы, перспективы Хозяйство и право. 1997. N 9. С. 17. Другая система основана на оформлении закладной на имеющуюся недвижимость и получении под нее кредита на новое строительство.Существуют системы ипотечного кредита, которые предусматривают наряду с банковским кредитом под закладную использование ряда дополнительных источников финансирования, в частности приватизационных сертификатов, дотаций муниципалитетов, финансовых средств предприятий и граждан, дополнительных кредитов банков под дополнительные закладные под земельный участок, дачу, гараж и другую недвижимость.

Положением о жилищных кредитах, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 10 июля 1994 г. N 1180 , установлен порядок предоставления банками на территории Российской Федерации юридическим и физическим лицам кредитов на строительство жилья, обустройство земельных участков, на приобретение жилья при условии залога недвижимого имущества. Постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации закреплена Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации.

См. Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 7. Ст. 692 Закон. 1996. N 8. С. 50. В зависимости от срока, объекта, цели при кредитовании строительства реконструкции , приобретения жилья в собственность банком предоставляются три вида жилищных кредитов.

Земельный кредит - краткосрочный или долгосрочный кредит, предоставляемый физическим или юридическим лицам на приобретение и обустройство земли под предстоящее жилищное строительство.Строительный кредит - краткосрочный кредит на строительство реконструкцию жилья, предоставляемый юридическим и физическим лицам для финансирования строительных работ.

Кредит на приобретение жилья - долгосрочный кредит, предоставляемый физическим и юридическим лицам для приобретения жилья.В соответствии с указанной выше Концепцией на рынке долгосрочного ипотечного жилищного кредитования действуют следующие основные участники - кредиторы-банки кредитные организации и иные юридические лица, предоставляющие заемщикам в установленном законом порядке ипотечные кредиты займы . Основными функциями кредитора являются предоставление ипотечного кредита на основе оценки платежеспособности и кредитоспособности заемщика в соответствии с требованиями и условиями кредитования оформление кредитного договора договора займа и договора об ипотеке обслуживание выданных ипотечных кредитов.

По договору об ипотеке жилья кредитор становится залогодержателем, что дает ему возможность в случае неисполнения заемщиком обязательств по кредитному договору получить удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного жилого помещения преимущественно перед другими кредиторами залогодателя - операторы вторичного рынка ипотечных кредитов агентства по ипотечному жилищному кредитованию - специализированные организации, осуществляющие рефинансирование кредиторов, выдающих долгосрочные ипотечные жилищные кредиты населению.

К основным функциям операторов вторичного рынка относятся рефинансирование кредиторов на основе установленных стандартов и требований, предъявляемых к процедурам ипотечного кредитования выпуск эмиссионных ипотечных ценных бумаг привлечение средств инвесторов в сферу жилищного кредитования оказание кредиторам содействия во внедрении рациональной практики проведения операций ипотечного кредитования и в разработке типов ипотечных кредитов, более доступных для заемщиков и менее рискованных для кредиторов - органы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним - государственные органы, обеспечивающие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Основными функциями этих органов являются регистрация сделок купли-продажи жилых помещений, оформление перехода прав собственности к новому собственнику регистрация договоров об ипотеке и права ипотеки хранение и предоставление информации по правам собственности и обременению залогом жилья всем участникам ипотечного рынка - страховые компании - страховые компании, имеющие лицензии, осуществляющие имущественное страхование страхование заложенного жилья , личное страхование заемщиков и страхование гражданско-правовой ответственности участников ипотечного рынка - оценщики - юридические и физические лица, имеющие право на осуществление профессиональной оценки жилых помещений, являющихся предметом залога при ипотечном кредитовании - риелторские фирмы - юридические лица, получившие лицензии как профессиональные посредники на рынке купли-продажи жилья.

К функциям риелторов относятся подбор вариантов купли-продажи жилья для заемщиков и продавцов жилья, помощь в заключении сделок по купле-продаже, организация продажи жилья по поручению других участников рынка жилья, участие в организации проведения торгов по реализации жилья, на которое обращено взыскание - инвесторы - юридические и физические лица, приобретающие ценные бумаги, обеспеченные ипотечными кредитами, эмитируемые кредиторами или операторами вторичного рынка.

К их числу относятся пенсионные фонды, страховые компании, инвестиционные банки, паевые инвестиционные фонды и др инфраструктурные звенья системы ипотечного кредитования нотариат, паспортные службы, органы опеки и попечительства, юридические консультации и т.д обеспечивающие необходимое юридическое сопровождение сделок с жилыми помещениями, регистрацию граждан по месту жительства в том числе в заложенных квартирах и домах , защиту прав несовершеннолетних при заключении сделок с недвижимостью.

В настоящее время долгосрочные жилищные кредиты населению предоставляют универсальные коммерческие банки.

Расширение этих операций, рост масштабов рынка неминуемо приведут к созданию специализированных кредитных организаций, ограничивающихся деятельностью по ипотечному кредитованию населения.

Создание кредитных организаций типа ипотечных банков , ссудосберегательных ассоциаций , стройсберкасс позволит повысить профессионализм и качество услуг, предлагаемых населению банками и кредитными организациями.

Их создание и работа в сфере кредитования населения во многом будут определяться адекватным развитием банковского законодательства и созданием необходимой нормативной базы, регулирующей их деятельность.

Взаимоотношения банка и заемщика при предоставлении ссуды определяются на основании кредитного договора, договора об ипотеке.В кредитном договоре определяются цель получения ссуды, срок и размер кредита, порядок выдачи и погашения кредита, процентная ставка, обеспечение кредитного обязательства заемщика, условия страхования, санкции за нецелевое использование и несвоевременный возврат ссуды, размер и порядок уплаты штрафов, порядок изменения и расторжения договора, другие согласованные условия.

Жилищное кредитование осуществляется при соблюдении основных принципов кредитования целевого использования ссуды, обеспеченности, срочности, платности, возвратности. Целевое использование кредита подтверждается документами, предоставленными заемщиком.Обеспечением кредита является залог заемщиком имущества и имущественных прав. Подтверждением возвратности является предоставление заемщиком документов о его платежеспособности.

Долгосрочные ипотечные жилищные кредиты предоставляются на срок от 3 и более лет оптимально на данном этапе 10 - 15 лет . Благодаря длительному сроку погашения уменьшается размер ежемесячных выплат заемщика. Сумма кредита составляет не более 60 - 70 процентов рыночной стоимости покупаемого жилья, являющегося при этом предметом залога.Заемщик обязан внести первоначальный взнос на оплату части жилья, как правило, в сумме 30 - 40 процентов его стоимости за счет собственных средств.

Кредит и проценты по нему выплачиваются в форме ежемесячных платежей, рассчитанных по формуле аннуитетных платежей ежемесячный платеж включает полный платеж по процентам, начисляемым на остаток основного долга, а также часть самого кредита, рассчитываемую таким образом, чтобы все ежемесячные платежи при фиксированной процентной ставке были равными на весь кредитный период . Это удобно как для заемщика поскольку он может четко планировать свой семейный бюджет , так и для кредитора.

Величина ежемесячного платежа по кредиту не должна превышать 30 - 35 процентов совокупного дохода заемщика и созаемщиков в том случае, если они имеются за соответствующий расчетный период.При процедуре оценки вероятности погашения кредита кредитор использует официально подтвержденную информацию о текущих доходах заемщика и созаемщиков. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой п. 1 ст. 9 ФЗ Об ипотеке . Важным шагом, закладывающим организационные основы функционирования системы ипотечного жилищного кредитования, явилось создание в качестве оператора вторичного рынка ипотечных кредитов Агентства по ипотечному жилищному кредитованию в форме открытого акционерного общества с контрольным пакетом акций, принадлежащим государству в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 августа 1996 г. N 1010 Об Агентстве по ипотечному жилищному кредитованию . В настоящее время уставной капитал Агентства составляет 80 млн. рублей, все его акции принадлежат государству.

Перед Агентством поставлена задача разработать и реализовать схему деятельности по рефинансированию кредиторов, мониторинг которой может осуществляться Центральным банком Российской Федерации, Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг, потенциальными и реальными инвесторами, рейтинговыми агентствами.

В ходе реализации пилотного проекта Агентства в г. Санкт-Петербурге были разработаны и апробированы стандарты и процедуры предоставления, рефинансирования и обслуживания долгосрочных жилищных ипотечных кредитов, которые обеспечивают надежность всей схемы функционирования и взаимодействия первичного и вторичного рынков жилищных ипотечных кредитов.

В г. Санкт-Петербурге была создана необходимая нормативная правовая база, создающая благоприятные условия для эффективной работы всех участников рынка, включая привлечение инвесторов в рамках региональной ипотечной программы.

Учитывая уже имеющийся зарубежный банковский опыт, ряд банков Сбербанк России, банк СБС-АГРО и др. в свое время предпринимали попытки разработать и внедрить проекты долгосрочных целевых жилищных накопительных схем, предполагающих сочетание накопительной и ипотечной программ.Столкнувшись с падением платежеспособного спроса на жилье, застройщики стали реализовывать схемы привлечения в строительство жилья средств населения через систему стройсбережений или ссудосберегательных касс г. Москва и др Суть системы заключается в следующем. Потенциальный покупатель жилья в течение определенного срока от 1 года до 2 - 3 лет должен накопить на специальном сберегательном счете до 50 процентов стоимости квартиры.

Далее он приобретает готовое жилье, а остальные 50 процентов стоимости квартиры оплачивает в рассрочку в течение 2 - 5 лет. Квартира оформляется в собственность заемщика только после полной оплаты жилья.В ряде регионов России Белгородская область, Республика Башкортостан и др в основном в сельской местности, получили распространение схемы кредитования, в которых не используется кредитно-финансовый механизм.

В Республике Башкортостан заемщики получают кредит заем в виде строительных материалов, а в Белгородской области рассматривается результативность подсобного хозяйства заемщика.Одной из достаточно распространенных форм привлечения средств граждан и юридических лиц в жилищное строительство стал выпуск муниципальных жилищных облигаций или жилищных сертификатов г. г. Москва, Санкт-Петербург, Саратов, Ульяновск и др Основной смысл облигационного займа заключается в возможности населения постепенно накапливать средства на приобретение квартиры путем покупки облигаций, каждая из которых дает право на получение определенного количества площади жилья например, 0,1 кв. метра . Срок обращения таких облигаций может достигать 10 лет. Накопив необходимый пакет облигаций, гражданин вправе обменять его на квартиру соответствующей площади.

Как правило, эти облигации дают право на приобретение жилья в домах, построенных муниципалитетом.

Цена облигаций устанавливается на основе себестоимости строительства и индексируется в соответствии с изменением стоимости строительства жилья.Если владелец облигаций откажется от приобретения квартиры, то он имеет право на получение определенного денежного эквивалента - облигации выкупаются по текущей номинальной цене. В соответствии с п. 3 Указа Президента РФ от 28 февраля 1996 г. О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования индивидуальные жилые дома, непосредственно связанные с землей, подлежат залогу в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 340 ГК Российской Федерации, но только при одновременной ипотеке земельного участка, на котором находится этот дом. Положение этого Указа не противоречит статьям ФЗ Об ипотеке и соответствует ст. 79 этого Закона . Российская газета. 1996. 6 марта.

Авторы Комментария к ФЗ РФ Об ипотеке залоге недвижимости . М. Изд-во Приор , 1998 - полагают, что данный Указ утратил силу в связи с принятием ФЗ Об ипотеке . См. С. 7. При залоге же квартир в многоквартирных домах в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК Российской Федерации одновременно с квартирой право залога возникает и на долю в праве собственности на общее имущество всего жилого дома. Общее имущество представляют собой части комплекса недвижимого имущества, предназначенные для обслуживания, использования и доступа к помещениям, тесно связанные с ними назначением и следующие их судьбе находятся в общей долевой собственности собственников помещений домовладельцев ст. 1 ФЗ О товариществах собственников жилья от 15 июня 1996 г Статьи указанного Закона обеспечивают особую защиту интересов кредиторов, предоставляющих ипотечные кредиты.

Исходя из того, что домовладельцы и товарищество собственников жилья имеют право заключать договоры об ипотеке, используя в качестве залога принадлежащие им помещения п. 1 ст. 43 указанного ФЗ , товарищество может договориться с кредитором или кредиторами о том, что оно принимает на себя определенные обязательства по отношению к ним. Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 25. Ст. 2963. Основные положения соглашений с кредиторами, предоставляющими ипотечные кредиты, могут быть включены в устав товарищества в качестве договорных обязательств товарищества перед любыми настоящими и будущими кредиторами, предоставляющими ипотечные кредиты товариществу или любому домовладельцу в кондоминиуме п. 2 ст. 43 указанного ФЗ . Кредитор, предоставивший кредит под залог любой части недвижимого имущества в кондоминиуме, имеет право проверять финансовую документацию товарищества.

По запросу кредитора товарищество обязано предоставлять копию финансового отчета п. 3 ст. 43 указанного ФЗ . Представляется правильным обратить особое внимание на вопросы правового регулирования особенностей ипотеки жилых домов и квартир, которые отражены в главе XIII ФЗ Об ипотеке . Необходимо указать, что состав недвижимого имущества применительно к жилищной сфере уточняется в Федеральном законе Российской Федерации Об основах федеральной жилищной политики от 24 декабря 1992 г. с последующими изменениями . Данный Закон относит к недвижимым объектам жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями и приусадебные хозяйственные постройки с земельными участками, на которых они расположены, вместе с находящимися на земельных участках зелеными насаждениями с многолетним циклом развития квартиры и иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания, а также сооружения и элементы инфраструктуры жилых домов.

Российская газета. 1993. N 15. 23 января.

Предметом ипотеки могут быть только предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам п. 1 ст. 74 ФЗ Об ипотеке . Таким образом, представляется, что ипотека квартир и жилых домов, переведенных в нежилой фонд в порядке, установленном законодательством, не является предметом регулирования указанной главы.

Залог ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов квартир , находящихся в государственной и муниципальной собственности, не допускается п. 2 ст. 74 ФЗ Об ипотеке . Исключение составляет ипотека гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домов и других строений помещений , но только тех из них, которые не предназначены для постоянного проживания.

Ипотека такой недвижимости проводится по общему правилу.

Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме осуществляется в соответствии с правилами п. 1 ст. 290 ГК Российской Федерации.

Что касается строящихся жилых домов, то при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства ст. 76 ФЗ Об ипотеке . Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет и соответственно право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке.

П. 2 ст. 25 ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г. предусматривает, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях - на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

Содержание ст. 76 не противоречит п. 6 ст. 340 ГК Российской Федерации, где говорится о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 30. Ст. 3594. Положение ст. 77 существенным образом охраняет интересы банков-кредиторов, участвующих в ипотечном кредитовании.

Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, то жилой дом или квартира, приобретенные за счет банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры ст. 77 ФЗ Об ипотеке . При обращении взыскания на заложенный дом квартиру должника приоритетными считаются интересы кредитора, который, исходя из позиции законодателя, является слабой стороной.

Между лицом, которое приобрело бывший предмет ипотеки - жилой дом квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома квартиры либо кем-то из проживающих с ним членов семьи заключается договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и жилищным законодательством Российской Федерации.

Если соглашение о заключении договора не достигнуто, любая из сторон вправе в судебном порядке потребовать его заключения и определения его условий абз. 2 п. 1 ст. 78 . Редакция п. 3 ст. 78 усложняет правовое положение залогодержателя, которым может быть ипотечный банк, давший кредит под ипотеку дома квартиры . Однако в данной ситуации и обычный жилец квартиросъемщик не должен нести неблагоприятных последствий.Согласно редакции п. 3 ст. 78 такого гражданина, арендующего, например, одну из комнат в помещении, не выселишь.

Подтверждением тому служат и нормы статей 288 - 290 ГК Российской Федерации. В таком случае страдают интересы добросовестного залогодержателя как кредитора. Кроме того, банки вряд ли будут практиковать принятие в ипотеку таких помещений слишком много проблем, слишком велик риск неудачного для заимодавца исхода дела при условии действия однозначно социально ориентированного жилищного законодательства России.Назначение жилого помещения зафиксировано в законе ГК и ЖК , а индивидуально-определенного жилого помещения - в данных бюро технической инвентаризации. Собственник не вправе его изменять или аннулировать.

Для общества это социально важно.Назначение жилища в отношениях собственности, урегулированное в ст. 288 ГК Российской Федерации, оказалось неидентичным его назначению в наемных отношениях, урегулированных также в ГК ст. 673 . В отношениях собственности жилье для его собственника функционально предназначено для проживания, в наемных отношениях жилье для его нанимателя - место постоянного проживания. И в тех, и в других отношениях жилище должно отвечать одним и тем же целям.

И те, и другие отношения имеют место одновременно в одном и том же объекте недвижимости. Однако в отношениях собственности требования к жилищу снижены, а в наемных отношениях завышены . См. Постатейный комментарий к ч. 1 ГК Российской Федерации.М. Контракт-Инфра, 1997. 520 с. Жилищный кодекс ст. 7 вступил с ГК в противоречие, совершенно обоснованно установив единые завышенные требования к жилищу оно должно отвечать требованиям постоянного проживания.

Несогласованность между частями первой и второй ГК Российской Федерации образовалась в результате их принятия в разное время.Очевидно, что конструктивно жилище и в тех, и в иных отношениях должно быть единым независимо от того, как его собственник или его пользователь им реально пользуется . См. Там же. Следует, однако, отметить, что в Федеральном законе Об ипотеке механизм возврата кредита не отлажен.

Правовые сложности с возвратом кредита и значительный риск его невозврата вынуждают банки устанавливать крайне высокую стоимость жилищных кредитов и сокращать сроки, на которые они выдаются.Анализ имеющейся судебной практики показывает, что залог дома или квартиры, особенно в сельской местности, не имеет большого распространения, так как согласно ст. 78 Федерального закона Об ипотеке при обращении залогодержателем требования на заложенный жилой дом или квартиру и реализации этого имущества выселение залогодателя и членов его семьи невозможно, если жилье является единственно пригодным помещением для постоянного проживания.

В самом начале такие дела у банков были, но потом они сошли на нет, потому что трудно в конечном итоге реализовать предмет залога. Банки прекратили давать под такой залог кредиты, особенно в сельской местности. Сельская местность специфическая.Там хозяйство, постройки, живность и т.д целый комплекс тесно связанных между собой имуществ.

Нельзя рассматривать земельный участок отдельно, дом отдельно и т.д. В городе, где только квартира, проще.Думается, что специфику сельской местности надо глубоко исследовать и обязательно учитывать в законе, особенно при разработке механизма его реализации. Что касается городов, то распоряжением мэра Москвы от 7 сентября 1998 г. N 915-РМ определен состав коммерческих банков Москвы, привлекаемых для выдачи ипотечных сертификатов и кредитов заемщикам в рамках пилотного проекта Московский банк Сбербанка РФ, Московский муниципальный банк - Банк Москвы, Мосстройэкономбанк, Инвестсбербанк.

Кроме того, в соответствии с Концепцией развития ипотечного жилищного кредитования в г. Москве и положениями Договора о создании ипотечного рынка в г. Москве от 11 января 1998 г. Департамент государственного и муниципального имущества г. Москвы совместно с координационно-аналитическим управлением Комплекса перспективного развития города и рабочей группой Московская ипотечная программа провели организационные мероприятия по учреждению открытого акционерного общества Московское ипотечное агентство , предусматривающего долю участия города Москвы не менее 51 . Постановлением Правительства Москвы от 16 марта 1999 г. N 194 было учреждено открытое акционерное общество Московское ипотечное агентство . Распоряжением премьера Правительства Москвы от 26 августа 1998 г. N 970-РП ОАО Московское страховое строительное общество МОССО утверждено в качестве страховой компании, уполномоченной для осуществления страховой деятельности на рынке ипотечного кредитования в г. Москве.

Ипотека земельных участков Земля как объект кредитно-правовых отношений занимает уникальное и ключевое положение во всей системе производственной и инвестиционной деятельности. Ее нельзя изготовить или воспроизвести.

Общепризнано, что земля - самый надежный предмет залога, так как со временем она не изнашивается при рациональном использовании, как другие виды недвижимости, а напротив - стоимость ее постоянно возрастает.

Не случайно, например, в Германии за более чем 200 лет существования залогового права ни один ипотечный банк не разорился, хотя среди обычных коммерческих банков было много банкротств. Поэтому земля занимает одно из центральных мест в общей системе залоговых отношений.Ст. 62 ФЗ Об ипотеке устанавливает, что по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебные земельные участки личного хозяйства и земельные участки, занятые зданиями, строениями, сооружениями в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания функционального обеспечения . В настоящее время не принят новый Земельный кодекс, что привело к образованию правового пробела.

В регулировании земельных отношений чрезмерно большую роль стали играть подзаконные акты федеральных органов государственной власти и законы субъектов Федерации.

На пробелы в земельном законодательстве указывают ученые-правоведы, говоря о парадоксальной ситуации, сложившейся в данной отрасли. Глава 17 ГК Российской Федерации Право собственности и другие вещные права на землю не введена в действие и должна вступить в силу после принятия нового Земельного кодекса.Земельный кодекс 1991 г. в большей части отменен Указом Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. О приведении земельного законодательства в соответствие с Конституцией Российской Федерации . Российская газета. 1994. 11 января.

Кроме пробелов появились некоторые коллизии в праве. Так, упомянутый выше Указ Президента РФ не соответствует ст. 90 Конституции Российской Федерации.Необходим скорейший выход из создавшегося положения и принятие нового Земельного кодекса . Панкратов И.Ф. Новый Гражданский кодекс и земельное законодательство Законодательство и экономика. 1996. N 5 6. С. 42. В настоящее время, исходя из сложившейся ситуации в законодательстве, совершенно разные правовые акты определяют документы, необходимые субъектам гражданско-правового оборота, связанного с землей - собственникам земли и земельной доли - свидетельство на право собственности на землю, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 27 октября 1993 г. N 1767 См. Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. 1 ноября.

N 44. Ст. 4191 землевладельцам - свидетельство на право пожизненно наследуемого владения землей, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 марта 1992 г. N 177 - землепользователям - свидетельство о праве бессрочного постоянного пользования землей, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 марта 1992 г. N 177 - арендаторам и временным пользователям земельных участков сельскохозяйственного назначения - договор аренды или договор временного пользования, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 марта 1992 г. N 177 - арендаторам земель несельскохозяйственного назначения - договор аренды, утвержденный Роскомземом России 7 марта 1996 г арендаторам земельных долей - договор аренды земельной доли, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 февраля 1995 г. N 96 . См. Экономика и жизнь. 1995. N 9. В соответствии с главой XI ФЗ Об ипотеке земли подразделяются на две категории земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки ст. 62 , и земельные участки, которые не подлежат ипотеке. Правила об ипотеке не относятся к землям, находящимся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственным угодьям из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских фермерских хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств.

Не допускается также ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения ст. 63 ФЗ Об ипотеке . К государственной и муниципальной собственности относятся объекты, перечисленные в приложениях 1, 2, 3 к Постановлению ВС Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность с изм. от 23 мая 1992 г. 27 января, 21 июля 1993 г Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 3. Ст. 89. В соответствии со ст. 56 Земельного кодекса РСФСР землями сельскохозяйственного назначения признаются земли, предоставленные для нужд сельского хозяйства или предназначенные для этих целей.

Такие земли, как правило, не могут продаваться, что свидетельствует об ограниченном праве распоряжения подобной землей.

Что касается личных подсобных хозяйств, то их законодательное положение в настоящий момент не определено.

Разработанный Правительством проект федерального закона Российской Федерации О личном подсобном хозяйстве был отклонен Президентом в январе 1999 г. в связи с тем, что проект в целом характеризует личное подсобное хозяйство как юридическое лицо. Статья 3 законопроекта определяла Личное подсобное хозяйство - форма сельскохозяйственного производства, осуществляемого личным трудом гражданина или членов его семьи, в целях удовлетворения потребностей в продовольствии и иных нуждах . Определение законопроекта, подготовленного Государственной Думой, несколько отличается ст. 2 Личное подсобное хозяйство является одной из форм ведения сельского хозяйства гражданами Российской Федерации в свободное от основной работы время, предназначено преимущественно для удовлетворения основных потребностей в продовольствии, улучшения социальной защиты пенсионеров, инвалидов, многодетных семей, других слабо защищенных категорий граждан и не относится к предпринимательской деятельности . В настоящее время земельное и гражданское законодательство определяет личное хозяйство как цель и форму сельскохозяйственного производства.

Не допускается ипотека части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, который устанавливается нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Размеры земельного участка как предмета залога зависят от того, с какой целью передается земельный участок в собственность.

В Московской области в соответствии с решением малого Совета Мособлсовета от 16 декабря 1992 г. N 4 28 О предельных размерах земельных участков, предоставляемых гражданам на территории Московской области установлены предельные размеры земельных участков, предоставляемых гражданам в собственность и пожизненное наследуемое владение . См. также приложение N 1 к Постановлению главы администрации Московской области от 10 февраля 1992 г. N 46 О предельных размерах земельных участков, предоставляемых крестьянским фермерским хозяйствам . При заключении договора ипотеки земельного участка стороны самостоятельно определяют цену земельного участка, но при этом она не должна быть меньше нормативной цены земли ст. 67 ФЗ Об ипотеке . Нормативная цена земли - показатель, характеризующий стоимость участка определенного качества и местоположения исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости.

Нормативная цена земли вводится для обеспечения экономического регулирования земельных отношений при передаче земли в собственность, установлении коллективной долевой собственности на землю, передаче по наследству, дарении и получении банковского кредита под залог земельного участка ст. 25 ФЗ О плате за землю от 11 октября 1991 г. N 1738-1 . В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 марта 1997 г. N 319 О порядке определения нормативной цены земли нормативная цена земли ежегодно определяется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации для земель различного целевого назначения по оценочным зонам, административным районам, поселениям и их группам . См. Российская газета. 1991. 30 октября Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1991. N 44, 424. См. Российская газета. 1997. 2 апреля Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. 31 марта.

N 13. Ст. 1539. См например Постановление Правительства Московской обл. от 7 июля 1997 г. N 51 17 О нормативной цене земли в Московской области . При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если стороны в договоре об ипотеке не предусмотрели такое условие.

По желанию сторон здания, сооружения, которые находятся или будут находиться на закладываемом земельном участке, принадлежащие залогодателю, могут быть заложены одновременно с участком по одному договору ипотеки п. 1 ст. 64 ФЗ Об ипотеке . В случае если в договоре об ипотеке на земельный участок не предусмотрено, что находящиеся или возводимые на этом участке и принадлежащие залогодателю здания и сооружения заложены тому же залогодержателю, то в случае обращения залогодержателем взыскания на этот участок залогодатель сохраняет права на принадлежащие ему находящиеся на этом земельном участке здания и сооружения п. 1 ст. 64 ФЗ Об ипотеке . Вместе с тем он залогодатель приобретает право ограниченного пользования сервитут той частью участка, которая необходима для использования здания, сооружения в соответствии с его назначением.

Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом.

Представляется, что в договоре об ипотеке можно также предусмотреть сохранение за залогодателем указанной части земельного участка на праве аренды на тех условиях, которые стороны установили при заключении договора об ипотеке земельного участка без ипотеки зданий и сооружений.

Залогодатель земельного участка вправе без согласия залогодержателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на этом участке, на которые право залога по договору об ипотеке земельного участка не распространяется п. 2 ст. 64 ФЗ Об ипотеке . На земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

На эти здания и сооружения не распространяется право залога, и залогодатель может распоряжаться ими, как это предусмотрено п. 2 ст. 64 ФЗ Об ипотеке абз. 1 п. 1 ст. 65 ФЗ Об ипотеке . Если возведение залогодателем на заложенном земельном участке здания или сооружения влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка, залогодержатель вправе в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК Российской Федерации потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение абз. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ Об ипотеке . На наш взгляд, абз. 2 п. 1 ст. 65 Закона необоснованно расширяет права залогодержателя. Залогодержатель имеет право потребовать изменения договора об ипотеке, если залогодатель без согласия залогодержателя возвел здание сооружение на заложенном участке, но только в том случае, если возведенное здание может повлечь ухудшение обеспечения.

Законодатель не определяет, что необходимо подразумевать под ухудшением обеспечения.

Поэтому подобная формулировка не может быть критерием, определяющим основные действия, например, залогодателя.

Тем не менее законодатель усиливает права залогодержателя, который может не только потребовать изменения договора об ипотеке на земельный участок, но и, если это необходимо, распространить ипотеку опять-таки путем изменения договора на возведенное залогодателем здание сооружение . Такое положение представляется необоснованным.

Положения абз. 1 п. 1 ст. 65 распространяются только на те случаи, когда залогодатель законно возвел строение на заложенном участке.

Это подтверждается формулировкой если иное не предусмотрено договором об ипотеке . Иными словами, если договор не запрещает возведение строения, то и нарушения ипотечного обязательства со стороны залогодателя нет. Поэтому совершенно необоснованно требование залогодержателя об изменении договора.

Следовательно, необходимо исключить абз. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ Об ипотеке как противоречивый.

В соответствии с п. 2 ст. 65 ФЗ Об ипотеке возведение зданий и сооружений на заложенном земельном участке, если права залогодержателя удостоверены закладной, допускается только в случае, если право залогодателя на это предусмотрено закладной, с соблюдением условий, которые в ней отражены.

Особенности обращения взыскания на заложенные земельные участки выражены в трех правилах, содержащихся в ст. 68 ФЗ Об ипотеке . Эти правила подлежат применению в совокупности с нормами, предусмотренными в главе IX Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке ФЗ Об ипотеке . На земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу распространяются требования о разрешенном использовании.

Лицо, которое приобрело земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе менять назначение участка лишь в случаях, предусмотренных земельным законодательством Российской Федерации, или в установленном этим законодательством порядке п. 1 ст. 68 ФЗ Об ипотеке . Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участков осуществляется с соблюдением установленных Федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки п. 2 ст. 68 ФЗ Об ипотеке . Иногда на практике складываются ситуации, когда заложенный земельный участок переходит в порядке правопреемства к нескольким лицам.

В этом случае каждый из правопреемников приобретателей несет вытекающие из ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части земельного участка.Однако если предмет ипотеки неделим или по иным основания остается в общей собственности правопреемников, то они становятся солидарными залогодателями.

В некоторых случаях право собственности залогодателя на заложенный земельный участок прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом. Происходит это, как правило, вследствие изъятия выкупа участка для государственных и муниципальных нужд, реквизиции и национализации.В таком случае залогодателю предоставляется другой земельный участок или соответствующее возмещение.

Что касается права ипотеки залога , то оно распространяется на предоставленный взамен земельный участок либо соответственно залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения.Кроме того, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Ипотека имущественного комплекса предприятия Ст. 5 ФЗ Об ипотеке выделяет в качестве особого объекта ипотеки предприятие как имущественный комплекс.

В ст. 4 ФЗ о предприятиях и предпринимательской деятельности указывается, что предприятие является самостоятельным хозяйствующим субъектом, созданным для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли. С принятием первой части Гражданского кодекса 1994 г. содержание понятия предприятие изменилось.Так, в ст. 132 ГК предприятие определяется как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности.

Эта статья содержится в гл. 6 ГК, посвященной объектам права. В ней речь идет о предприятии как объекте права. Иными словами, здесь имеется в виду имущество предприятия, составляющее единый имущественный комплекс . См. также Гетман Б.Н. Трудовое законодательство и хозяйственное право.Ростов-на-Дону, 1999. С. 83. Отметим, что если предметом ипотеки является имущественный комплекс предприятия, то ипотека предприятия распространяется на все его имущество, в том числе на основные фонды и оборотные средства, а также иные ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия.

В состав имущества предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долга, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания , и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Таким образом, в имущество, находящееся в собственности предприятия, входят как движимые, так и недвижимые вещи. Помимо деления имущества предприятия на недвижимое и движимое согласно Положению о бухгалтерском учете и отчетности в Российской Федерации все имущество, отражаемое в бухгалтерском балансе предприятия, подразделяется на следующие виды капитальные и финансовые вложения, основные средства и нематериальные активы, сырье, материалы, готовая продукция и товары, незавершенное производство и расходы будущих периодов, капитал и резервы, расчеты с дебиторами и кредиторами, прибыль убыток . Основные средства представляют собой совокупность материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда в натуральной форме в течение длительного времени как в сфере материального производства, так и в непроизводственной сфере.

Порядок учета имущества предприятий определяется законодательством.

Основным нормативным актом в этой области является Федеральный закон о бухгалтерском учете от 21 ноября 1996 г Положение же о бухгалтерском учете и отчетности, утвержденное Приказом Министерства финансов Российской Федерации 26 декабря 1994 г действует лишь в части, не противоречащей Закону. КонсультантПлюс примечание.Приказ Минфина РФ от 26.12.1994 N 170 О Положении о бухгалтерском учете и отчетности в Российской Федерации утратил силу в связи с изданием Приказа Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации . Российская газета. 1996. 21 ноября.

Исходя из описания заложенного имущества предприятия, трудно решить, какое имущество считается заложенным в конкретном случае следует это из договора или взысканию подлежит все имущество, находящееся в собственности, хозяйственном ведении предприятия на момент взыскания.Подробное исследование состава имущества предприятия позволяет обратиться к проблеме выдержанности принципа специальности залогового права при ипотеке имущественного комплекса.

По общему правилу предполагается, что залог возникает на конкретное имущество конкретный земельный участок, здание, машину, находящиеся в определенном месте товары или на конкретное право.Признание же допустимым ипотеки имущественного комплекса означает, что российское право исключает в некоторых случаях действие принципа специального залогового права и признает возможность залога совокупности имущества и прав. Чем крупнее предприятие, тем более сложную совокупность оно из себя представляет.

Проблема определенности круга имущества, на которое распространяется ипотека предприятия, обостряется еще и тем, что в разные моменты времени предприятию может принадлежать различное имущество.Этот вопрос решается обращением к п. 2 ст. 340 ГК Российской Федерации, который устанавливает, что при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено договором или законом.

Исходя из положений этой же статьи можно сделать вывод, что предметом ипотеки может быть также структурное подразделение предприятия, которое представляет собой иной имущественный комплекс . Представляется, что в этом случае должны применяться положения главы XII ФЗ Об ипотеке об особенностях ипотеки предприятий, зданий и сооружений.

По мнению Царапкиной О.С такое положение ипотечного права нарушает принцип специальности, который требует, чтобы право залога возникало на конкретные вещи, а не на совокупность имущества.Царапкина О.С. предлагает указывать в договоре, какое конкретное имущество является объектом ипотеки, либо в нем должны содержаться условия, по которым его можно будет определить . См. Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки Дисс. канд. юрид. наук. М 1998. С. 84 - 85. Состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества.

Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными приложениями к договору об ипотеке ст. 70 ФЗ Об ипотеке . На принадлежащее залогодателю право пользования земельным участком, на котором находится предприятие, право залога не распространяется.

При обращении взыскания на такое предприятие лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех условиях и в том объеме, что и прежний собственник залогодатель предприятия ст. 69 ФЗ Об ипотеке . Новеллой залога недвижимости предприятия является ст. 71 ФЗ Об ипотеке , в соответствии с которой ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию. Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке.

В случае если договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке. Залогодатель вправе продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в заем имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку, и иным образом распоряжаться указанным имуществом, а также вносить изменения в состав данного имущества, если это не несет уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушает других условий договора об ипотеке абз. 1 п. 1 ст. 72 ФЗ Об ипотеке . Данная норма соотносится с положениями п. 2 ст. 343 ГК Российской Федерации, в соответствии с которой залогодержатель имеет право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у залогодателя.

Без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, если иное не установлено договором об ипотеке п. 1 ст. 72 ФЗ Об ипотеке . В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введением ипотечного контроля над деятельностью залогодателя абз. 1 п. 2 ст. 72 ФЗ Об ипотеке . В порядке ипотечного контроля Закон предоставляет больше права залогодержателю, который решением суда может быть уполномочен - требовать от залогодателя регулярно предоставлять бухгалтерские или иные ипотечные документы, предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом - обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия - предъявлять иски в суд о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными - осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем над деятельностью залогодателя.

Представляется, что конкретное содержание прав, входящих в ипотечный контроль, устанавливается в каждом отдельном случае судом.

УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРОВ ОБ ИПОТЕКЕ В.В. ЯРКОВ Нотариус , 2002, N 3 Название документа УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРОВ ОБ ИПОТЕКЕ В.В. Ярков Нотариус , N 3, 2002 В.В. Ярков, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского процесса Уральской государственной юридической академии. 1. Законодательство об ипотеке Ипотека имущества - это договор залога недвижимого имущества ст. 334 ГК . Впервые общее понятие ипотеки было введено Законом Российской Федерации от 29 мая 1992 г. О залоге . Впоследствии первая часть ГК дополнила его содержание, уравняв понятия ипотеки и договора залога недвижимого имущества.

Об этом свидетельствует и само название специального Федерального закона от 16 февраля 1998 г. Об ипотеке залоге недвижимости , являющегося, по сути, мини - ипотечным кодексом.

Установленные Законом об ипотеке правила имеют приоритет перед нормами ГК о залоге п. 2 ст. 334 ГК , но не в отношении общих исходных положений ГК в силу п. 2 ст. 3 ГК, согласно которому гражданское законодательство состоит из данного Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов.

Одобренные в свое время распоряжением заместителя Председателя Совета Министров Российской Федерации от 22 декабря 1993 г. Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке , послужившие прообразом Закона об ипотеке, не относятся сегодня к числу нормативных актов.

Между тем, не обладая обязательной императивной силой, они могут использоваться как методический материал с достаточно высоким профессиональным уровнем теоретической разработки, будучи подготовленными специалистами Исследовательского центра частного права.

Ипотека как разновидность залога может возникнуть и быть оформлена только путем договора.

К ней применяются правила о двусторонних и многосторонних сделках и общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено гл. 27 ГК, а в части, не урегулированной ею Законом об ипотеке. 2. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой Согласно ст. 2 Закона об ипотеке, ипотекой может быть обеспечен не только традиционный кредитный, но и практически любой договор, в том числе возникший из договорных договора займа, купли - продажи, поставки, подряда, аренды, найма, перевозки, хранения и проч. и внедоговорных обязательств, связанных, например, с причинением вреда, когда гражданин имеет право на возмещение ущерба, причиненного его имуществу или здоровью.

Поскольку порой в таких ситуациях взыскать сразу одномоментно причитающиеся денежные суммы не всегда возможно, то можно применить ипотеку. 3. Форма договора об ипотеке В отличие от других договоров залога ипотека требует обязательного нотариального удостоверения и регистрации как сделка с недвижимым имуществом ст. 339 ГК . Нотариальная форма договора ипотеки - одно из важнейших условий его заключения.

Со вступлением в действие Федерального закона О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним общее правило об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимым имуществом утратило силу. Оно обязательно лишь в случаях, установленных законом, один из которых зафиксирован в п. 2 ст. 339 ГК - это договор об ипотеке.

Согласно названной статье договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному оформлению.Доверенность на заключение договора ипотеки выдается от имени физического гражданина или юридического лица причем любого, в том числе Сбербанка, иных банков, кредитных учреждений, страховых компаний и др требует нотариальной формы, что соответствует п. 2 ст. 185 ГК. Исключения из этого правила допускаются опять же в случаях, предусмотренных законом.

Однако в настоящее время такие случаи действующими федеральными законами для юридических лиц не установлены. Положение о том, кем может быть выдана доверенность от юридического лица, порядок ее оформления, процедура подписания, регламентировано п. 5 ст. 185 ГК, что исключением из п. 2 ст. 185 ГК вовсе не является.Согласно ст. 160 ГК законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут вводиться дополнительные условия требования , которым должна соответствовать форма доверенности юридического лица, равно как и любых иных сделок совершение на бланке определенного образца, скрепление печатью, подписью должностного лица. Следовательно, п. 5 ст. 185 ГК касается не формы доверенности юридического лица, а дополнительных требований к ней, порядка и механизма ее выдачи.

Федеральное законодательство, в том числе ГК, не содержит каких-либо указаний и ограничений относительно места нотариального удостоверения договора ипотеки.

Коль скоро отчуждения имущества не происходит, по соглашению сторон он может быть оформлен у любого нотариуса как по месту нахождения имущества, так и в другом месте. Вместе с тем на практике его обычно удостоверяют по месту нахождения недвижимого имущества. В централизованном порядке определяется лишь место государственной регистрации договора об ипотеке.Согласно ст. 19 Закона об ипотеке регистрация договора ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимости в пределах района города . 4. Признаки ипотеки Для ипотеки присущи все признаки, характерные залоговым отношениям - право залогодержателя на приоритетное преимущественное удовлетворение своих требований перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными федеральным законом и ГК ст. 64 - право на чужое имущество чужую вещь ст. 6 Закона об ипотеке - производность и зависимость от основного обязательства, где ипотека - дополнительное аксессорное обязательство, не существующее в отрыве от основного.

Вот почему в договоре об ипотеке ссылка на основное обязательство с указанием суммы, основания возникновения, срока исполнения и объема его обеспечения договором залога должна присутствовать, а в случае, если основное обязательство основано на каком-либо договоре, следует указать его стороны, дату и место заключения ст. 9 Закона об ипотеке - право следования - смена собственника заложенного имущества охраняет ипотеку для данного имущества, оно по-прежнему остается заложенным ст. 38 Закона об ипотеке, ст. 353 ГК . Очевидно, что залог не может быть прекращен путем передачи отчуждения вещи третьему лицу. Правда, в этой части неясно содержание п. 3 ст. 38 Закона, где указывается, что залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила . Значит ли это, что если в первом соглашении имеются какие-либо нарушения, то во всех остальных залог имущества непоколебим? Надо ли это понимать, что вне всякого обсуждения вопроса о том, кто и каким образом стал собственником заложенного имущества, залогодержатель не утрачивает право обратить взыскание на имущество? Как быть в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, истребуется на основании того, что в действительности собственник данного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой ст. 42 Закона об ипотеке . Между тем правило следования действует и тогда, когда имущество изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения.

Так, п. 2 ст. 41 Закона об ипотеке устанавливает норму, согласно которой при конфискации имущества, служащего предметом ипотеки, ипотека сохраняет силу. Но как здесь быть с тем, что эта норма не соответствует п. 2 ст. 354 ГК, где утверждается противоположное в случае конфискации заложенного имущества залог прекращается и залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства.

И хотя п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке закрепляет свое верховенство над общими правилами о залоге, содержащимися в ГК, со столь противоположной несогласованностью ст. 354 ГК и ст. 41 Закона об ипотеке трудно согласиться.

Поскольку именно ГК служит базисным законом, то, естественно, ему должен соответствовать Закон об ипотеке исходя из требований п. 3 ст. 3 ГК. 5. Возникновение ипотеки В ГК указаны два основания способа возникновения залоговых отношений во-первых, договор и, во-вторых, закон в строго указанных случаях . Так, если иное не оговорено соглашением сторон в договоре, в силу предписания закона залоговые отношения имеют место - при купле - продаже имущества в кредит с отсрочкой платежа ст. 488 ГК - при купле - продаже недвижимости с рассрочкой платежа ст. 489 ГК - по договору ренты и пожизненного содержания с иждивением п. 1 ст. 537 ГК - по договору комиссии ст. 996 ГК - при таможенном оформлении имущества ст. 122 ТК - и, наконец, по ст. 77 Закона об ипотеке, когда жилой дом или квартира, купленные в собственность за счет кредита банка кредитной организации правда, неясно, почему только для этих юридических лиц сделано подобное исключение , считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации, если иное не предусмотрено федеральным законом или договоре. Названные нормы возникновения залога в силу закона носят диспозитивный договорной характер и могут быть изменены соглашением сторон.

Ввиду отсутствия для них специальных норм применяются общие правила ГК о залоге, возникающем на основании договора.

Это вовсе не значит, что при государственной регистрации договора купли - продажи квартиры иной недвижимости с рассрочкой либо с отсрочкой платежа его надлежит регистрировать и качестве договора залога с уплатой соответствующей пошлины. Ведь в данной ситуации между участниками сделки заключается именно договор купли - продажи, а не договор залога, как это бывает при предоставлении кредита или займа.

Тот факт, что недвижимость, проданная в рассрочку либо с отсрочкой платежа, считается законом находящейся в залоге, не меняет правовой сути совершенной сделки.

Бесспорно, что основанием возникновения ипотеки является договор залога недвижимого имущества. Ипотека и купля - продажа - два самостоятельных договора, влекущие для сторон различные юридические последствия.

Отношения купли - продажи регулируются ст. ст. 454 - 491, 549 - 558 ГК, устанавливающими особенности купли - продажи недвижимости.

По договору купли - продажи недвижимого имущества продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество, а покупатель - принять и уплатить за него определенную денежную сумму.

Данная норма содержит два основных его признака а переход права собственности на недвижимость от продавца к покупателю с момента государственной регистрации б уплату покупателем продавцу за указанный товар определенной договором денежной суммы.

При этом продавец, будучи собственником недвижимости, вправе продать ее с оплатой единовременно, в рассрочку, с отсрочкой, т.е. в момент передачи, по частям либо через некоторое время после передачи вещи покупателю. Предельный срок для расчета продавцом действующим законодательством не установлен.Условие о предоставлении отсрочки или рассрочки должно содержаться непосредственно в тексте договора купли - продажи либо в дополнительно оформленном соглашении сторон об изменении условий ранее заключенного договора, которое совершается в той же форме, что и сам договор ст. 452 ГК . При этом необходимым условием договора с отсрочкой платежа является срок, когда покупатель должен произвести оплату.

Если договор содержит лишь общее указание об этом без его уточнения конкретным временем, договор будет считаться действительным, но у продавца могут возникнуть проблемы с получением денег в будущем.

Согласно ст. 488 ГК, когда срок для оплаты договором не предусмотрен, в соответствии со ст. 314 ГК оплата должна быть введена в разумный срок после возникновения обязательства, в случае неисполнения - в течение семи дней со дня предъявления требования. Продолжительность разумного срока - спорный вопрос в теории права. Поэтому нотариусу желательно предложить сторонам четко определиться с конкретной датой оплаты непосредственно в договоре.Вариант покупки товара с рассрочкой платежа ст. 489 ГК предполагает, что покупатель будет оплачивать его стоимость по частям.

В договоре надо обязательно согласовать полную стоимость цену товара недвижимости , порядок, сроки расчета и размеры периодических платежей под страхом признания сделки незаключенной. В отличие от продажи с отсрочкой здесь данные условия являются существенными в силу предписания закона.Иначе договор считается незаключенным ст. 489 ГК . Договор купли - продажи жилья считается заключенным с момента государственной регистрации п. 2 ст. 558 ГК , и с этого же времени к покупателю переходит право собственности на данный объект независимо от избранной формы оплаты единовременно, в рассрочку, в кредит . Вместе с тем товар, проданный в кредит с отсрочкой или рассрочкой оплаты , признается находящимся в залоге у продавца, а не у покупателя - собственника вещи ст. 334 ГК . И если по договору купли - продажи разрешается оставление вещи во владении и пользовании прежнего собственника, то при заключении договора залога недвижимого имущества ипотеки передача вещи залогодержателю вообще исключается.

Это требование ст. 338 ГК императивно и предметом соглашения сторон быть не может.

Между тем в Инструкции Госналогслужбы РФ от 15 мая 1996 г. N 42 по применению Закона Российской Федерации О государственной пошлине речь идет о регистрации исключительно договора залога ст. 339 ГК , а не залога вообще - как обременения имущественных прав собственника на недвижимое имущество.

Несмотря на автоматическое, в силу закона, возникновение залога при удостоверении купли - продажи товара в кредит, дополнительная его регистрация в качестве договора залога противоречит действующему законодательству, поскольку сами стороны о залоге здесь не договариваются. В противном случае нужно менять редакцию Инструкции о государственной пошлине.Помимо залога, установленного законом, нотариус разъясняет сторонам право заключить отдельный договор о залоге, по которому покупатель передает продавцу какие-либо вещи жилье - только после государственной регистрации в обеспечение своих обязательств по оплате товара, проданного в кредит, что служит дополнительной гарантией, обеспечивающей надлежащее исполнение договора купли - продажи.

Еще одной мерой, направленной на защиту интересов продавца, может стать условие договора, в соответствии с которым право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до полной оплаты товара.Тем самым договором купли - продажи исключается режим залога в отношении продаваемого в кредит товара, так как в соответствии с п. 2 ст. 335 ГК залогодержателем вещи может быть только ее собственник или лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.

Однако, по сути, указанное условие ограничивает покупателя в свободе распоряжаться товаром и дает продавцу те же возможности, что ему предоставляются в случае, если товар находится в залоге.В соответствии с п. 1 ст. 491 ГК покупатель, не являющийся собственником переданного ему товара, не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им другим способом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара.

Допустимо предусмотреть оставление купленной квартиры, дома, иной недвижимости во владении и пользовании продавца до окончательного погашения долга, составление сторонами акта о его передаче ст. 556 ГК , осуществление государственной регистрации договора после окончательной уплаты причитающихся денег продавцу либо до этого времени сохранять право проживания, либо не регистрировать на данной площади тех или иных лиц. Правда, некоторые из этих обязательств носят скорее морально - этический характер.

Вопрос о порядке залога, возникающего в силу закона при заключении договоров купли - продажи в кредит с отсрочкой или рассрочкой платежа , является, по сути, открытым.Несмотря на это, нотариусам следует разъяснять участникам сделки о его возникновении и указывать содержание нормы ст. ст. 488, 489 ГК в тексте договора, если только сами стороны не пожелают его исключить своим соглашением.

ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ПРЕДМЕТА ИПОТЕКИ М. ОРЛОВА Бюллетень нотариальной практики , 2002, N 1 Название документа ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ПРЕДМЕТА ИПОТЕКИ М. Орлова Бюллетень нотариальной практики , N 1, 2002 М. Орлова, кандидат юридических наук. Уже в самом наименовании Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости фактически ставится знак равенства между ипотекой и залогом недвижимости, в связи с чем есть все основания под ипотекой понимать залог именно недвижимости, что, кстати, прямо было отражено в ранее действовавшем Законе РФ О залоге , согласно ст. 42 которого ипотекой признавался залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. Российская газета. 06.06.92. Статья 5 Закона об ипотеке устанавливает перечень имущества, которое может быть предметом ипотеки по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, то есть имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Вместе с тем, несмотря на то, что перечень имущества, могущего выступать в качестве предмета ипотеки, установленный ст. 5 Закона об ипотеке, носит закрытый характер, споры относительно содержания самого понятия недвижимость до сих пор не утихают.

Законодательное определение понятия недвижимые вещи , недвижимость раскрыто в ст. 130 ГК РФ К недвижимым вещам недвижимое имущество, недвижимость относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.

К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрации прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.Вместе с тем, несмотря на кажущуюся с первого взгляда содержательную полноту вышеприведенного понятия, оно подвергается неустанной критике специалистов.

Во-первых, в настоящее время законодательно неточное определение понятия имущество , что, по мнению некоторых юристов, является существенным применительно к рассмотрению содержания понятия недвижимость . Так, в ГК РФ, исходя из смысла тех или иных норм, упоминаются различные в зависимости от ситуации по объему понятия имущество Чубуков Г.В. Земельная недвижимость в системе российского права Государство и право. 1995. N 9. С. 45 под имуществом могут пониматься отдельные вещи или их совокупность п. 2 ст. 15, ст. 48, ст. 130 ГК , включая деньги и ценные бумаги ст. 128, п. 2 ст. 130 ГК РФ - в некоторых случаях помимо вышеперечисленных объектов в понятие имущества включаются также имущественные права ст. ст. 18, 132 ГК РФ . Аналогично вышеизложенной позиции придерживалась и русская дореволюционная юриспруденция.

Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, с юридической точки зрения под имуществом понимается совокупность имущественных, то есть подлежащих денежной оценке юридических отношений, в которых находится известное лицо Следовательно, содержание имущества с юридической точки зрения выражается, с одной стороны, а в совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности и в силу иных вещественных прав и в совокупности прав на чужие действия а это именно и есть то деление имуществ, которое упоминается нашим законом под именем наличного и долгового, т. X, ч. 1, ст. ст. 416 и 418 , а с другой стороны, а в совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но временно находящихся в его обладании, и в в совокупности обязательств, лежащих на нем . Приведенная цитата раскрывает наиболее полное содержание понятия имущество , вместе с тем такое понятие, верное с теоретической точки зрения, нисколько не упрощает дела, а, напротив, вызывает определенные сложности в понимании предмета ипотеки.

Смешение объективного, материально реализованного объекта недвижимости и имущественных прав в отношении его приводит к усложнению конструкции практически всех гражданско-правовых институтов. Так, используя данный подход в отношении ипотеки, следует говорить не о залоге объекта недвижимости, а о залоге права собственности или права хозяйственного ведения на данный объект, что не соответствует действительности.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.

По изданию 1907 г М. Фирма Спарк , 1995. С. 95. Итак, при использовании понятия имущество , в частности при рассмотрении ипотечных отношений, требуется дополнительное уяснение, что имеется в виду в каждом конкретном случае.

Тем не менее для облегчения поставленной перед нами задачи обратимся к наиболее узкому пониманию имущества, близкому по содержанию к понятию вещь как индивидуальному, материально определенному объекту, в связи с которым возникают различного рода правоотношения. Во-вторых, критика законодательного определения понятия недвижимость связана с непоследовательностью отнесения объектов к недвижимым.Исходя из абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК, вещь может быть отнесена к разряду недвижимых при наличии прочной связи ее с землей и невозможности ее перемещения без несоразмерного ущерба назначению.

Понимание недвижимости именно в этом ключе проистекает из дореволюционной классической цивилистики так, еще К. Победоносцев писал, что недвижимые по природе суть те, которые состоят в органической или механической связи с землею, так что, теряя эту связь, теряют и свое первоначальное значение . Победоносцев К. Курс гражданского права.Часть 1 Вотчинные права.

Санкт-Петербург Синодальная типография, 1896. С. 10. Аналогичной позиции придерживался и Г.Ф. Шершеневич Под именем недвижимости понимается прежде всего часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть прервана без нарушения вида и цели вещи . Также в качестве необходимых признаков недвижимости они указывали прочность и непотребляемость.Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права по изданию 1907 г М. Фирма Спарк , 1995. С. 96. Итак, функциональная связь с землей, прочность и непотребляемость, по мнению классиков русской цивилистики, являются неотъемлемыми чертами недвижимого имущества.

Насколько же эти признаки применимы к объектам, относимым современным законодательством к разряду недвижимых? Согласно данному в Законе перечню к таковым относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, предприятия, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Как видно из приведенного перечня, далеко не все законодательно причисленные к недвижимости вещи обладают вышеуказанными обязательными признаками.Так, согласно ст. 132 ГК РФ предприятие, будучи имущественным комплексом, признается объектом недвижимости. В то же время в данный имущественный комплекс включаются все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования о чем уже говорилось ранее , долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, продукцию, работы и услуги.

Таким образом, применительно к предприятиям как имущественным комплексам законодательством установлено, что отдельные вещи, являющиеся движимыми, функционируют в режиме недвижимых.Данный подход, помимо создания определенных технических сложностей при заключении и оформлении сделок с предприятиями как имущественными комплексами, приводит к определенной деформации правового регулирования движимых вещей и вещей недвижимых.

К разряду недвижимых Законом также отнесены и многолетние насаждения.Однако, по мнению практиков, рассмотрение любых многолетних насаждений в качестве недвижимости просто абсурдно . Ведь при этом возникают вполне справедливые вопросы, касающиеся оборота данного объекта кто будет осуществлять регистрацию сделок с многолетними насаждениями, что может служить в качестве правоустанавливающего документа на данный объект и ряд других.

Галиева Р.Ф. Сделки с землей в нотариальной практике Нотариус. 1997. N 6 8 . С. 50. Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты вообще не имеют связи с земной поверхностью и относятся к объектам недвижимости только в связи с необходимостью их государственной регистрации и особой социальной значимостью данных объектов в гражданском обороте.Аналогичный аргумент можно выдвинуть и против признания жилых помещений в жилых домах и иных строениях, а также квартир объектами недвижимости ведь непосредственной связи с земной поверхностью они также не имеют.

Вместе с тем названные объекты отнесены к объектам недвижимости Федеральным законом Об основах федеральной жилищной политики ст. 1 . Российская газета. 23.01.93. Пожалуй, единственным классическим объектом недвижимости может быть признан участок земли, поскольку именно земная поверхность является объективно недвижимой по крайней мере, относительно себя самой , имеет фиксированное положение.

Вместе с тем участие земли в гражданском обороте в качестве объекта недвижимости, выступающего предметом сделок, также связано с многочисленными вопросами, прежде всего политического характера. Признание необходимости права собственности на земельные участки, а соответственно и их свободной купли-продажи, связано с признанием земли объектом недвижимого имущества, что подвергается некоторыми специалистами сомнению.Действительно, в ст. 130 ГК используются три обозначения исследуемого нами предмета недвижимые вещи , недвижимое имущество , недвижимость . Однако построение предложения таким образом, как это сделано в данной норме, свидетельствует не о различном содержании приведенных в данной статье понятий, а, напротив, об их идентичности.

В связи с этим вопрос о том, всякая ли недвижимость является имуществом, и отрицательный ответ на него представляются не совсем уместными в отношении земли . Земля, безусловно, обладающая признаками имущества и имеющая экономическую ценность, также должна участвовать в гражданском обороте, поскольку только в этом случае возможно наилучшим образом обеспечить ее эффективное воспроизводство.

См например Чубуков Г.В. Земельная недвижимость в системе российского права Государство и право. 1995. С. 45. Здания и сооружения благодаря достижениям современной техники также уже не настолько прочно связаны с землей, их местоположение может быть существенно изменено без ущерба для их целевого назначения путем передвижения.

Итак, практически единственным действительно недвижимым объектом может быть признана земля. Признаки, долгое время считавшиеся объективно необходимыми для характеристики недвижимости, таковыми на самом деле не являются.И объективно понятие недвижимость достаточно условно, что признается некоторыми правовыми системами . Например, согласно Французскому гражданскому кодексу к недвижимому имуществу относятся также земледельческие орудия, семена, другие вещи, способствующие обработке земли, а также права ст. 594 . Таким образом, на наш взгляд, к недвижимости относятся материально реализованные, существенные по объему и стоимости объекты, большинство из которых связаны с землей и зависимы от нее, чей правовой режим близок к земельному, а гражданский оборот которых в силу их особой общественной значимости необходимо связан со сложной системой государственной регистрации прав и их перехода специально уполномоченными на то государственными органами.

Данное определение, безусловно, не является безупречным, однако оно уже фактически законодательно признано и применяется на практике. Так, абз. 2 ч. 1 ст. 130 ГК РФ говорит о том, что к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда , выделяя особо среди массы воздушных и морских судов подлежащие государственной регистрации, а ст. 131 ГК вводит обязательную регистрацию для всех недвижимых объектов.

Это позволяет высказать предположение о том, что наличие государственной регистрации прав на объект может быть признано в качестве факультативного признака недвижимого имущества. Однако данное теоретическое положение, безусловно, облегчающее отграничение объектов недвижимости от иных объектов, и юридический подход к связанным с этим вопросам достаточно спорны.

В данном случае причинная связь между отнесением объекта к недвижимому имуществу и его государственной регистрацией носит обратный характер не наличие государственной регистрации вещного права на объект позволяет причислять данный объект к недвижимому имуществу, а, наоборот, вещные права на объект подлежат регистрации, поскольку он является недвижимым.

Таким образом, наличие государственной регистрации прав на объект вряд ли может быть непосредственным признаком недвижимого имущества.Вместе с тем для участников гражданского оборота наличие государственной регистрации прав на объект может являться подтверждением признания уполномоченными государственными органами данного объекта объектом недвижимости.

В настоящее время законом в отношении объектов недвижимого имущества предусмотрено несколько видов государственной регистрации в отношении самого объекта недвижимости в качестве такового , в отношении прав на него и их перехода.Так, ч. 1 ст. 131 ГК РФ говорит, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации . В то же время согласно ч. 2 данной статьи наряду с государственной регистрацией могут осуществляться специальная регистрация или учет отдельных видов недвижимого имущества . Четкого же разграничения данных понятий законодательство не содержит, хотя цели, задачи и, самое главное, правовые последствия названных разновидностей государственной регистрации различны.

Так, целью регистрации учета объекта недвижимости является признание его функциональных качеств именно как качеств объекта недвижимости, то есть непотребляемого относительно , прочного, перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно, а также как объекта, обладающего определенными потребительскими свойствами и качествами, позволяющими однозначно его идентифицировать.

Такая регистрация осуществляется путем ведения кадастрового или технического учета, в ходе которого объекту присваивают индивидуальный кадастровый или инвентаризационный номер . При этом данное положение верно только в отношении классических объектов недвижимости, действительно связанных с землей, как было указано ранее, регистрация морских и воздушных судов осуществляется при наличии иных функциональных признаков ст. 130 ГК . Правовым последствием данной регистрации является признание объекта недвижимым имуществом и применение в отношении него правового режима недвижимого имущества, включающего в себя также и регистрацию прав на него и их перехода.

Таким образом, регистрация объекта недвижимости становится юридическим фактом, необходимым для дальнейшего функционирования объекта в качестве недвижимого имущества, объективным условием дальнейшей регистрации прав на недвижимость и их перехода.

Примером, наиболее красочно иллюстрирующим данное утверждение, может являться правовое положение объектов незавершенного строительства. Согласно ст. 335 ГК РФ залогодателем может являться собственник вещи либо лицо, обладающее правом хозяйственного ведения.В соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

Как было указано выше, регистрации подлежат только те объекты, которые приобрели функциональные признаки регистрируемого объекта недвижимости.Так, если осуществлялось строительство жилого дома, то построенный объект должен обладать свойствами не только дома, но именно жилого дома, то есть пригодного для проживания, а соответственно, обладающего потребительскими качествами, что подтверждается актом госприемки. Поэтому до момента регистрации объекта недвижимости в качестве такового он не может быть признан объектом недвижимости, даже если он является прочным, непотребляемым и связанным с землей.

Ипотека таких объектов, по мнению специалистов, невозможна . Однако данный вид залога фактически был признан ипотекой в соответствии с п. 2 Указа Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. N 293 О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования в настоящее время утратил силу и п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке, согласно которому правила Закона об ипотеке применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества.

При этом законодатель делает попытку разрешения возникшей проблемы, привязывая объект незавершенного строительства фактически еще не являющийся жилым домом, обладающим потребительскими свойствами к земельному участку, на котором он находится ст. ст. 5 и 69 Закона об ипотеке , что в настоящее время законодательно установлено только в отношении объектов недвижимости.

На практике стороны находят выход из сложившейся ситуации в составлении смешанного договора содержащего в себе положения об ипотеке земельного участка, прав на него обязательная регистрация и о залоге движимого имущества, на нем находящегося.См например Скловский К. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства Хозяйство и право. 1997 Галиева Р.Ф. Ипотека - залог недвижимого имущества Нотариус. 1997. N 4. Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 10. Ст. 880. С другой стороны, Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации объекты незавершенного строительства фактически признаются недвижимостью. При этом аргументация данной позиции звучит следующим образом.

По смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона Российской Федерации О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу.

Поэтому при разрешении споров о праве собственности на не завершенные строительством объекты судам необходимо руководствоваться нормами, регулирующими правоотношения собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним, с учетом особенностей, установленных для возникновения права собственности на не завершенные строительством объекты и распоряжения ими . Однако неясны границы применения вышеприведенной аргументации применима ли она при рассмотрении дел, не связанных c решением спора о праве собственности? Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.98 N 8 О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. N 10. Вместе с тем порядок регистрации указанных сделок до сих пор не разработан, в связи с чем возникает несколько вопросов.

Какова может быть степень завершенности объекта если, например, только вырыт котлован для фундамента , каково правовое основание для регистрации данного объекта в качестве недвижимости и прав на него и ряд других.

Каким образом может быть зарегистрирован объект незавершенного строительства, если составить его описание практически невозможно в силу постоянно меняющейся стоимости и степени готовности? Представляется, что по вышеуказанным причинам возможность практической реализации данного права вызывает сомнения.

Залог объектов незавершенного строительства возможен, например, как движимых вещей, как совокупности строительных материалов. Залог земельного участка при этом будет производиться по правилам, применяемым в отношении недвижимости, в зависимости от его правового статуса, наличия определенных вещных прав на данный объект.Однако в большинстве случаев, например, на завершающих этапах строительства данные объекты уже не могут быть признаны движимыми, поскольку фактически представляют собой целостную конструкцию, обладающую определенными признаками.

Представляется, что в этом случае как раз и должно осуществляться творческое индивидуальное , а не формальное толкование и применение закона. Регистрирующим же органам лишь предстоит выработать методику определения существенных признаков недвижимого имущества применительно к конкретным его разновидностям.Таким образом, в данном случае государственная регистрация технический учет объекта является обязательным основанием отнесения объекта к недвижимости и применения к нему соответствующих правовых последствий, что, безусловно, влияет на ипотечные отношения.

В этом случае наличие сведений о техническом учете объекта в качестве недвижимого имущества может быть расценено регистрирующими органами как признание специалистами наличия у объекта иных признаков недвижимого имущества.Технический же учет для учреждений юстиции становится факультативным признаком недвижимости. Основной же задачей и целью регистрации прав на недвижимость и сделок с ним согласно Федеральному закону О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним является укрепление этих прав, установление возможно более крепких связей между недвижимостью и имеющим право на нее субъектом, охрана вещных прав субъектов, гарантия стабильного гражданского оборота.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 30. Ст. 3594. Последствия регистрации, осуществляемой в форме учета, также иные. Объект недвижимости уже признан таковым, в отношении него уже действует особый правовой режим, порождающий, в частности, особый порядок укрепления прав и их перехода.

Вместе с тем различны также последствия регистрации прав на недвижимость и регистрации сделок с ней. В первом случае сделка уже действует, и регистрация необходима для того, чтобы во исполнение этой сделки произошел переход прав на недвижимое имущество, а во втором случае регистрация необходима для вступления в силу самой сделки . В данном случае ни Гражданский кодекс, ни вновь принятый закон не вносят ясности в вопрос о том, какие сделки подлежат государственной регистрации.

Эрделевский А. Регистрация прав на недвижимость Законность. 1997. N 11. С. 21. Согласно ст. 164 ГК РФ сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных статьей 131 ГК РФ и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Вместе с тем ст. 131 ГК РФ раскрывает лишь права, подлежащие государственной регистрации к которым, кстати, причислена и ипотека, к чему мы вернемся позднее , не указывая вида сделок.

Не дает точного перечня подлежащих регистрации сделок и Федеральный закон О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним , в соответствии со ст. 4 которого государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения обременения прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда . Данная неясность может существенно осложнить сделки купли-продажи недвижимого имущества.

Ипотека особо указана в законе, в связи с чем в отношении нее вопросов не возникает.Не вдаваясь более в теоретические проблемы решения вопросов регистрации прав на недвижимость и сделок с нею, отметим, что данный вопрос является основополагающим при организации эффективной ипотечной системы, обеспечивающей наиболее приемлемые и ускоренные способы ипотечного кредитования и инвестирования, в связи с чем более подробно он будет рассмотрен в третьей главе настоящего исследования, посвященной ипотечной системе.

Таким образом, видимо, наличие обязательной государственной регистрации технического учета можно назвать факультативным признаком объекта недвижимости только для учреждений юстиции, осуществляющих регистрацию прав и сделок с таким имуществом, а также для участников гражданского оборота.

Итак, как было отмечено ранее, практически все названные в Законе признаки, кроме выделенного нами факультативного признака обязательной государственной регистрации, являются относительными и в большинстве случаев спорными.То есть, как и прежде, вновь принимаемые законодательные акты не внесли ясности в вопрос о понятии и признаках недвижимости и фактически отнесли принятие решения по данному вопросу к компетенции государственных органов, осуществляющих технический учет подобных объектов. Несмотря на данное обстоятельство, для облегчения достижения поставленной цели настоящего исследования будем придерживаться классического понятия недвижимости, частично реализованного в абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК РФ, согласно которому к недвижимости относится все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, добавив также в качестве обязательных признаков прочность, непотребляемость, наличие индивидуальных признаков, подтверждаемых соответствующей регистрацией, и связанную с нею принципиальную незаменимость объекта.

Гражданское право Учебник.

Часть 1 Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М. Проспект, 1997. С. 197. Вместе с тем недвижимое имущество, недвижимость являются не единственным предметом ипотеки.Согласно п. 5 статьи 5 Закона об ипотеке правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества право аренды , поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Таким образом, фактически установлено, что предметом ипотеки может быть право аренды, что, по сути дела, является введением нового понятия - ипотека права или залог прав на недвижимое имущество представляющего собой новеллу для нашей действительности и законодательных традиций. Право аренды, несмотря на определенную связь с конкретным имуществом, по сути, является правом обязательственным правом требования , и, в отличие от прав вещных, означающих совокупность определенных полномочий по владению, пользованию и распоряжению вещью, относительным, а не абсолютным по своему характеру.

Данный аргумент, однако, не объясняет неприемлемость и теоретическую обоснованность нераспространения ипотеки на некоторые обязательственные права, при которых также присутствует определенная связь с вещью, например, ренты недвижимого имущества или найма жилого помещения.

Видимо, при анализе ипотеки права аренды целесообразно использовать подходы, применяемые в исследованиях залога права. Однако анализ правовой конструкции залога прав находится за рамками настоящего исследования.Учитывая цели настоящего исследования, проблемы аренды и оборота иных объектов недвижимого имущества например, предприятий и земельных участков будут затронуты лишь в части, освещающей вопросы ипотечного кредитования строительства либо касающейся вопросов организации ипотечной системы.

Помимо вышеперечисленных признаков недвижимости, присущих предмету ипотеки, предмет ипотеки также должен обладать и иными признаками, необходимость наличия которых вытекает из существа ипотечного обязательства и требований законодательства.Так, предмет ипотеки не может быть вещью, изъятой из гражданского оборота, или относиться к имуществу, обращение взыскания на которое не допускается, что обусловливает наличие специфического признака так называемой товарности . Наличие данного признака обусловлено необходимостью беспрепятственной реализации предмета залога путем его продажи . Таким образом, объектами недвижимости, не могущими быть предметом ипотеки, например, являются предприятия оборонной промышленности, ресурсы континентального территориального шельфа и морской экономической зоны, природные лечебные ресурсы, принадлежащие Российской Федерации на праве собственности , некоторые иные объекты, отнесенные к таковым специальным законодательством.

К числу вещей, реализация которых невозможна, относятся прежде всего вещи, указанные в Перечне видов имущества граждан, на которые не может быть обращено взыскание по исполнительным документам приложение N 1 к ГПК РСФСР . Применительно к ипотечному кредитованию имеет значение пункт 1 указанного Перечня, устанавливающий ограничение на обращение взыскания на жилой дом, принадлежащий на праве собственности должнику и совместно с ним проживающим членам семьи, основным занятием которых является сельское хозяйство.

Однако данное ограничение теряет свою силу в случаях, когда взыскивается ссуда, выданная банком на строительство дома. Именно в силу данного обстоятельства длительные споры вызывает имеющий место на практике залог денежных средств в форме национальной валюты, обращение взыскания на которые путем продажи с публичных торгов невозможно.

По данному вопросу см например Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг.

М. МЦФЭР, 1999. Федеральный закон О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 9. Ст. 713 . 1.3. Права и обязанности субъектов ипотечных правоотношений.Сторонами ипотечного правоотношения являются залогодержатель и залогодатель. Каких-либо специальных ограничений по субъективному составу рассматриваемого правоотношения законодательством не установлено.

В данном случае к субъектам предъявляются общие требования, обычно предъявляемые к правоспособности и дееспособности физических и юридических лиц. Ипотечное правоотношение может быть двусторонним или трехсторонним, когда на стороне залогодателя выступает не должник по основному обязательству, а лицо, обладающее вещными правами на предмет ипотеки. Однако в большинстве случаев залогодатель и должник по основному обязательству являются одним и тем же лицом.В качестве залогодателя может выступать субъект, обладающий имуществом на праве собственности или праве хозяйственного ведения.

В отношении права собственности никаких вопросов, как правило, не возникает, поскольку собственник обладает всей совокупностью прав по владению, пользованию и распоряжению объектом собственности.Однако в отношении права хозяйственного ведения следует сделать одно замечание. В соответствии со ст. 335 ГК РФ лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 295 ГК. Однако указанный пункт закрепляет императивную норму о невозможности распоряжения недвижимым имуществом без согласия собственника, предприятие вправе самостоятельно распоряжаться только остальным, принадлежащим предприятию имуществом.

В связи с этим право передачи имущества в залог без согласия собственника согласно ГК может быть реализовано субъектом права хозяйственного ведения лишь в отношении остального имущества, принадлежащего предприятию . Вместе с тем п. 2 ст. 334 ГК п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке установлено, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила. Применительно к рассматриваемому случаю данная норма, устанавливающая иерархию законодательных актов, может быть расценена двояко с одной стороны, ГК в п. 2 ст. 295 устанавливает иное , а с другой стороны, ст. 6 Закона об ипотеке предусматривает ипотеку имущества, которое принадлежит залогодателю на праве хозяйственного ведения, то есть фактически снимает ограничение, установленное ГК. Видимо, в данном случае следует все-таки исходить из норм, содержащихся в статье 295 ГК. Таким образом, субъект права хозяйственного ведения без согласия собственника имущества вправе передать в залог лишь остальное имущество, принадлежащее предприятию . С разрешения собственника имущества залогодателем может стать арендатор и казенное предприятие, обладающее имуществом на праве оперативного управления.

Учреждения, наделенные имуществом на праве оперативного управления, не вправе распоряжаться данным имуществом ни при каких обстоятельствах ст. 298 ГК , а соответственно, не могут передать данное имущество в залог.

Залогодержателем может быть любое лицо, являющееся кредитором по основному обязательству.

Определенные особенности распоряжения имуществом, в том числе и путем передачи его в залог, могут быть закреплены в учредительных документах юридических лиц. Например, пунктом 6.3 Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721 Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества , установлено, что сделки по отчуждению имущества общества, стоимость которого превышает 10 процентов балансовой стоимости его активов, требуют решения общего собрания акционеров.

Однако данное требование может быть предъявлено только в том случае, если указанная сделка совершена до 1 января 1996 г К сделкам, совершенным после указанной даты, применяются нормы Федерального закона Об акционерных обществах . Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 2. Ст. 1657. Брагинский М.И Витрянский В.В. Договорное право Общие положения.

М. Изд-во Статут , 1998. С. 407. КонсультантПлюс примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского Договорное право. Общие положения Книга 1 включена в информационный банк согласно публикации - М. Издательство Статут , 2001 издание 3-е, стереотипное . Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 1. Ст. 1. Что касается залогодержателя, то в этом качестве может выступать только кредитор по основному обязательству. Какие-либо специальные нормы в отношении залогодержателя законом не установлены.Стороны рассматриваемого правоотношения обладают совокупностью корреспондирующих друг другу прав и обязанностей, составляющих определенную систему, характеризующую само правоотношение. Однако, учитывая диспозитивность большей части условий ипотеки, анализу могут быть подвергнуты лишь условия, носящие императивный характер.

В целом права и обязанности сторон в зависимости от основания их возникновения можно отнести к нескольким группам связанные с обеспечением сохранности заложенного имущества, связанные с переходом прав на заложенное имущество к другим лицам или дополнительным обременением этого имущества, связанные с уступкой прав по договору об ипотеке и иные группы . Рассмотрим более подробно некоторые из них. В настоящем разделе не рассматривается комплекс прав и обязанностей сторон, связанных, например, с реализацией заложенного имущества, чему будет уделено внимание в последующих главах. 1. Права и обязанности, связанные с обеспечением сохранности заложенного имущества.

Данная группа практически не содержит новелл по сравнению с классическим комплексом прав, ранее закрепленных в Законе РФ О залоге , а позже - в ГК. Залогодатель сохраняет право пользования заложенным имуществом в соответствии с его назначением, не допуская его ухудшения или уменьшения стоимости сверх того, что называется нормальным износом.

Диспозитивными нормами, направленными на обеспечение сохранности предмета ипотеки, являются обязанности залогодателя поддерживать имущество в исправном состоянии, нести расходы на содержание имущества до прекращения ипотеки, страховать имущество от рисков утраты или повреждения и ряд других.

При этом подтверждается возможность использования залогодателем всех предоставленных ст. 12 и ст. ст. 301 - 303 ГК способов защиты своих прав. Однако способы, перечисленные в статье 12 ГК, могут быть также использованы и залогодержателем, если залогодатель отказался от защиты своих прав или не осуществляет ее. Право же истребования предмета ипотеки из чужого незаконного владения может быть использовано залогодержателем независимо от желания залогодателя.

Ранее данное право предоставлялось только залогодержателю, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество ст. 347 ГК , на основании чего оно не могло быть распространено на ипотечные правоотношения.Вместе с тем представляется, что целесообразно было бы предусмотреть согласование залогодержателем данного вопроса с залогодателем либо, по крайней мере, обязать залогодержателя, использующего права, закрепленные в ст. ст. 301 - 303 ГК, проинформировать залогодателя о принимаемых мерах по защите прав. 2. Права и обязанности, связанные с переходом на заложенное имущество к другим лицам или дополнительным обременением этого имущества.

За залогодателем законодательно закреплено факультативное с согласия залогодержателя право распоряжения предметом ипотеки, который может быть отчужден залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества или иным способом, а также передан в аренду или временное пользование ст. 346 ГК . Факультативность данного права, по сути, означает ограничение права собственности, принадлежащего залогодателю если он является собственником , волей залогодержателя.

При этом лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке ст. 353 ГК . В том случае, если должник по основному обязательству является залогодателем, осуществляющим отчуждение предмета ипотеки, в ипотечном правоотношении возникает третий субъект, отвечающий за неисполнение основного обязательства принадлежащим ему имуществом.

Вышеприведенный принцип согласования перехода вещного права на предмет залога не распространяется на принадлежащее залогодателю право дополнительного обременения имущества.Дополнительное обременение заложенного по договору ипотеки имущества может быть произведено без согласия залогодержателя.

Залогодатель может без согласия залогодержателя передать предмет ипотеки в аренду, временное пользование или по иным основаниям третьим лицам при условии, что имущество предоставляется для целей, соответствующих его назначению, и передача осуществляется на срок, не превышающий срок ипотеки ст. 40 Закона об ипотеке . Специального согласия залогодержателя не требуется также на последующую ипотеку, которая, однако, может быть запрещена по условиям договора о предшествующей ипотеке ст. 43 Закона об ипотеке . Таким образом, в ст. ст. 40 и 43 Закона об ипотеке речь идет о том, что для некоторых видов распоряжения предметом ипотеки согласия залогодержателя не требуется.

То есть факультативное право распоряжения предметом ипотеки является таковым только в отношении разновидности распоряжения предметом ипотеки - его отчуждения.Иные формы распоряжения предметом ипотеки при определенных условиях могут быть неограниченным правом залогодателя.

Возникающая при этом правовая конструкция является достаточно сложной. Дело в том, что нормы, регламентирующие дополнительное обременение предмета ипотеки, не содержат в отличие от ст. 40 Закона об ипотеке прямого указания на отсутствие необходимости истребования согласия залогодержателя для последующей ипотеки.Ст. 346 ГК, в свою очередь, говорит о том, что распоряжение предметом залога возможно только с согласия залогодержателя. Если исходить из того, что актом распоряжения имуществом может быть признано определение его судьбы, представляется, что формально для последующей ипотеки ГК требует предварительного согласия залогодержателя.

Представляется, что данная неточность может в последующем создать определенные сложности в правоприменительной практике.Кроме того, данная конструкция позволяет максимально обеспечить права залогодержателя кредитора . Однако в части обязательности согласования залогодержателем перехода права собственности или хозяйственного ведения она представляется небезупречной с точки зрения общих принципов залогового права.

Одной из основных целей ипотеки наряду с прочими являются свобода и независимость осуществления залогодателем полномочий по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом.С экономической точки зрения права кредитора-залогодержателя обеспечиваются стоимостью или ее частью предмета залога, в связи с чем залогодержателю должна быть безразлична принадлежность заложенного имущества.

Более того, ипотечные отношения залогодержателя с залогодателем особенно если последний не является должником по основному обязательству лишены личного характера. 3. Права и обязанности, связанные с уступкой прав по договору об ипотеке.Залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если договором не предусмотрено иное. Передача прав кредитора залогодержателя осуществляется путем уступки требования цессия , что регулируется параграфом 1 главы 24 ГК. Вместе с тем применительно к ипотеке цессия имеет определенную специфику.

Так, согласно п. п. 2 и 3 ст. 37 Закона об ипотеке к отношениям цессионария с прежним залогодержателем применяются правила, закрепленные ст. ст. 382, 384 - 386, 388 и 390 ГК, то есть не подлежат использованию нормы, содержащиеся в ст. 383 права, которые не могут переходить к другим лицам , ст. 387 переход прав кредитора к другому лицу на основании закона и ст. 388 условия уступки требования . Действительно, распространение, например, ст. 383 ГК на отношения, вытекающие из ипотеки, было бы нелогичным, поскольку предмет правового регулирования указанной статьи не совпадает с предметом и сущностью ипотечного правоотношения. Однако исключение из правового поля ст. 387, устанавливающей, в частности, переход прав кредитора к другому лицу вследствие исполнения обязательства должника его залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству, в данном случае представляется необоснованным.

Не действует при цессии права ипотеки и требование, установленное п. 2 ст. 388 ГК, согласно которому уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, невозможна без согласия должника.

Вместе с тем за должником сохраняется данное право по основному обязательству, в связи с чем складывается достаточно сложная правовая конструкция.Решив уступить свое право требования по договору об ипотеке акцессорному , залогодержатель неминуемо обязан передать свои права и по основному обязательству, причем для цессии прав по основному договору ему требуется истребовать согласие должника если личность кредитора имеет для него существенное значение , чего не требуется по договору ипотеки.

Учитывая, что уступка залогодержателем своих прав по договору об ипотеке действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой ст. 47 Закона об ипотеке , а также что несоблюдение нормы, закрепленной в п. 2 ст. 388 ГК, при цессии основного обязательства может повлечь ее недействительность, можно сделать вывод о том, что должнику фактически предоставлено право вето на цессию залогового права, если он сможет доказать, что личность кредитора для него имеет существенное значение по обязательству, обеспеченному ипотекой.

Представляется, что вышеописанная ситуация может иметь неблагоприятные последствия для функционирования системы ипотечного кредитования в целом, особенно в тех сделках, стороной в которых выступают физические лица. К таким обязательствам могут относиться и денежные обязательства займа и кредита. Согласно ст. 13 Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, являющейся именной ценной бумагой.

Передача прав по закладной осуществляется в порядке, установленном ст. ст. 48 и 49 Закона об ипотеке, путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. Кроме того, учитывая статус закладной, необходимо также соблюдение требований, предъявляемых к передаче прав по ценным бумагам.

Проблемы, связанные с реализацией новых для российской экономической действительности норм, регулирующих порядок обращения закладных, будут более подробно рассмотрены в последующих главах настоящего исследования.В настоящем разделе мы фактически лишь перечислили основные права и обязанности, предоставленные сторонам ипотечного правоотношения, рассмотрев их правовую форму и соотносимость данной формы с нормами, содержащимися в различных нормативных правовых актах.

Несмотря на то, что наиболее полный анализ с соответствующими выводами об эффективности правового регулирования ипотечных правоотношений может быть сделан лишь в результате преломления действующих норм в реальной экономической ситуации, уже сейчас можно заметить, что реализация прав и обязанностей сторон может быть связана с некоторыми сложностями.

Так, существуют неточности в формулировках норм, регламентирующих рамки распоряжения предметом ипотеки, должнику фактически предоставлено право вето на цессию залогового права, чего, однако, прямо нигде не закреплено. Это лишь некоторые неточности, которые впоследствии могут создать определенные сложности в правоприменении.Итак, несмотря на очевидную ясность закрепленных в законодательстве норм, касающихся субъектов залогового права, их правового положения, прав и обязанностей, реализация этих норм может сопровождаться определенными сложностями, вытекающими из самого качества этих норм и их соотносимости друг с другом.

Вместе с тем, учитывая комплексность и многоплановость ипотечных правоотношений, окончательный вывод об эффективности функционирования вышеназванных норм можно будет сделать только после рассмотрения процесса их реализации в конкретной экономической ситуации, чему будут посвящены последующие главы настоящего исследования.Рассмотрев соотношение норм, содержащихся в базовых нормативных правовых актах, регулирующих ипотеку, к которым относятся Гражданский кодекс и принятый в 1998 г. Закон об ипотеке, можно прийти к выводу, что, несмотря на видимую полноту правовой базы функционирования ипотеки, ее более подробный анализ свидетельствует о некоторых недостатках и пробелах именно в сфере правового регулирования, что было наиболее очевидно в ходе анализа элементов ипотечного правоотношения его субъектов, объекта, а также корреспондирующих друг другу прав и обязанностей сторон.

Выявленное несовершенство законодательной базы в некоторой степени оказывает влияние на проводимое нами исследование.

Так, несмотря на то, что каких-либо специальных ограничений по субъектному составу ипотечного правоотношения законодательством не установлено, а к субъектам предъявляются общие требования, обычно предъявляемые к правоспособности и дееспособности физических и юридических лиц, некоторые юридические лица не могут выступать в качестве субъектов рассматриваемого правоотношения.

Безусловная очевидность предмета ипотеки - недвижимость, о которой прямо говорится в законодательстве, также не столь безусловна при более приближенном рассмотрении самого понятия недвижимость и его существенных признаков оказалось невозможным отнести к объектам недвижимости большинство из обычно относимых к ней объектов.Так, представляется не вполне корректным отнесение к недвижимости объектов, перечисленных в абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК, на одном лишь основании - обязательности государственной регистрации.

Для облегчения достижения поставленных целей, несмотря на отсутствие закрепленного в законодательстве понятия, в настоящей работе под недвижимостью предлагается понимать материальные объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, относительно прочные и относительно непотребляемые, обладающие индивидуальными признаками, наличие которых подтверждено соответствующей регистрацией, и связанною с нею принципиальной незаменимостью.

Определенные сложности возникают и при ипотеке объектов незавершенного строительства. Как уже говорилось ранее, объект, еще не имеющий признаков недвижимого имущества, подтвержденных государственной регистрацией, не может функционировать в правовом режиме, предусмотренном для недвижимости.Вместе с тем законодатель делает попытку привязать объект незавершенного строительства к земле, поставив условие, согласно которому правила Закона об ипотеке применяются к объектам незавершенного строительства только при одновременной ипотеке земельного участка, либо его части ст. ст. 5 и 69 Закона об ипотеке . Представляется, что распространение указанного Закона на объекты незавершенного строительства неправомерно и фактически вступает в противоречие с положениями ГК например, со ст. 219 . Указанное противоречие может быть устранено, например, посредством уточнения формулировки пункта 2 ст. 5 Закона об ипотеке путем изложения закрепленной в нем нормы в следующей редакции 2. Правила настоящего Федерального закона применяются к залогу незавершенного строительством имущества, обладающего признаками недвижимости, возводимого на земельном участке, отведенном для строительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона . Данная формулировка позволила бы избежать необходимость государственной регистрации объектов незавершенного строительства, не обладающих признаками недвижимости, что в целом соответствовало бы и ст. 219 ГК, и ст. ст. 130 и 131 ГК. Также неоднозначно мнение специалистов и в отношении сущности ипотечного права является ли оно вещным или обязательственным.

Учитывая, что указанное право обладает лишь некоторыми проявлениями признаков вещных прав, это вряд ли может являться достаточным основанием для причисления данного права к вещным.

На наш взгляд, рассмотрение ипотеки более гармонично в системе средств обеспечения исполнения обязательств, стоящих особняком в обязательственном праве, а не в системе обязательственных или вещных прав. Вместе с тем недостаточное внимание к вещным сторонам ипотеки также, в свою очередь, может привести к ущемлению прав сторон.

Данный вывод носит более теоретический характер, оказывая тем не менее влияние на практическую реализацию ипотечных отношений.

Ипотечное правоотношение, элементы которого были рассмотрены в настоящей главе, может быть реализовано в различных формах в зависимости от целей его использования, в частности, при ипотечном кредитовании.

Эффективность ипотеки во многом зависит от логической стройности ее правового регулирования, в чем до сих пор имеются определенные недостатки, о которых говорилось ранее.На наш взгляд, ипотека является оригинальным индивидуальным правовым механизмом, при правильном использовании способным максимально обеспечить интересы хозяйствующих субъектов.

Однако уникальность российской экономической ситуации вносит свои коррективы, в связи с чем правовой механизм ипотеки нуждается в определенной адаптации, что должно найти свое отражение в нормативных правовых актах, регламентирующих данные вопросы.В частности, основные проблемы правоприменения проистекают, в том числе, и из необходимости проведения анализа соотношения нескольких источников правового регулирования ипотеки ГК, Закона об ипотеке и Закона РФ О залоге , попутно определяя юридическую силу каждого из них, учитывая место в иерархии законодательных актов, момент принятия, вступления в силу и так далее. Это может впоследствии породить судебные споры.

Представляется, что данная ситуация в целом не способствует должной охране прав и интересов участников гражданского оборота и нуждается в изменении.ОБЪЕКТЫ ИПОТЕКИ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ О. ПЛЕШАНОВА Российская юстиция , 1998, N 10 Название документа ОБЪЕКТЫ ИПОТЕКИ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ О. Плешанова Российская юстиция , N 10, 1998 О. Плешанова, магистр частного права.

История многострадального Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости , начавшая отсчет в 1990 году, завершилась, наконец, преодолением вето Президента Российской Федерации, Закон подписан Президентом 16 июля 1998 г опубликован и вступил в силу. Он подробно регулирует многие существенные вопросы ипотечного правоотношения заключение договора об ипотеке, составление и выдачу закладной, передачу прав залогодержателя третьим лицам, обременение заложенного имущества правами третьих лиц, последующий залог, обращение взыскания на заложенное имущество и его реализацию, особенности ипотеки отдельных объектов земельных участков, предприятий, жилых домов и квартир . В то же время неразрешенной осталась проблема ипотечной оборотоспособности объектов недвижимости - в первую очередь возможности ипотеки сельскохозяйственных угодий и земель, находящихся в государственной и муниципальной собственности.

Закон их ипотеку не допускает ст. 63 . Вопрос этот уходит корнями в широкую проблему оборотоспособности объектов гражданских прав, ключом к пониманию и решению которой может стать определение соотношения Закона об ипотеке с другими законами.

Нормы об ипотеке, являющейся институтом гражданского права, должны занять строго определенное место в системе норм гражданского права, содержащихся прежде всего в ГК. В то же время ипотека не может не затрагивать и иные отрасли права - в первую очередь земельное право.Поэтому место Закона об ипотеке в системе российского законодательства определяется также его связями с Земельным кодексом Российской Федерации пока не подписанным Президентом , Федеральными законами Об оценочной деятельности в Российской Федерации и О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним . Место ипотечных норм в системе норм гражданского права.

ГК прямо определяет п. 2 ст. 334 , что установленные Законом об ипотеке правила имеют приоритет перед общими правилами ГК о залоге.

В чем заключается приоритет ипотечных норм и каковы его пределы, где и в какой степени Закон об ипотеке может отступать от норм ГК? Вышеупомянутая норма ГК говорит о том, что специальные ипотечные нормы, отличные от общих правил о залоге, могут быть установлены и самим ГК, и Законом об ипотеке - здесь оба нормативных акта поставлены на один уровень по отношению к общим нормам ГК о залоге.Иерархия правовых норм выстраивается достаточно четко на нижней ступени находятся общие правила ГК о залоге, которые применяются к ипотеке субсидиарно - в случаях, когда иные правила не установлены специальными ипотечными нормами. Эти специальные нормы ГК и Закона об ипотеке поставлены законодателем на верхнюю ступень в регулировании ипотечных правоотношений и поставлены рядом.

При этом очевидно, что внутренних противоречий между ипотечными нормами, содержащимися в ГК и в специальном законе, быть не должно.Здесь на Закон об ипотеке в полной мере должно распространяться положение п. 2 ст. 3 ГК о том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу , из чего можно сделать вывод о внутренней соподчиненности ипотечных норм высшего уровня.

Таково место норм Закона об ипотеке среди специальных норм гражданского права о залоге.Перейдем теперь к вопросу о соотношении норм Закона об ипотеке с нормами общей части ГК - главным образом, с нормами подраздела 3 раздела 1 Гражданского кодекса Общие положения , которые посвящены объектам гражданских прав. Именно вопрос об объектах гражданских прав стал камнем преткновения при принятии Закона об ипотеке, и в конечном итоге именно он является ключевым в земельных отношениях.

Могут ли ипотечные нормы иметь приоритет перед общими положениями ГК, может ли Закон об ипотеке устанавливать иные правила в этой сфере? Упоминавшийся ранее п. 2 ст. 334 ГК указывает на приоритет Закона об ипотеке только в отношении общих правил о залоге , содержащихся в ГК, но не в отношении общих положений Кодекса.

Отсюда следует, что в соответствии с п. 2 ст. 3 ГК Закон об ипотеке должен соответствовать общим положениям Гражданского кодекса как закон, содержащий нормы гражданского права. Оборотоспособность объектов гражданских прав для целей ипотеки. Проблема возникает в связи с оборотоспособностью объектов гражданских прав ст. 129 ГК . В соответствии с п. 2 ст. 129 объекты могут быть как изъяты из оборота, так и ограничены в обороте.Изъятие объектов гражданских прав из оборота либо ограничение их в обороте - явление в частном праве достаточно традиционное, направленное на защиту публичных интересов.

Как отмечал известный российский цивилист К.П. Победоносцев, великое множество вещей по русским законам изъято из частного произвола, не подлежит вовсе частному праву, не может быть предметом частного имущества Победоносцев К.П. Курс гражданского права.СПб 1883. С. 20 . В дореволюционном российском праве насчитывалось 5 классов изъятых из оборота объектов дороги, межи, водные пути сообщения и др также существовали и ограничения в обороте.

Вопрос об изъятии объектов из гражданского оборота носит публичный и нередко политический характер, но находит свое выражение в том числе и в частно - правовых нормах.Норма ст. 129 ГК носит отсылочный характер и определяет, что изъятые из оборота объекты должны быть прямо указаны в законе , а виды ограниченно оборотоспособных объектов определяются в порядке, установленном законом . Таким образом, ГК допускает различные ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав как потенциальную возможность, реализовать которую можно в самых различных законах. Из общего правила есть исключение вопросы оборотоспособности земли и других природных ресурсов регулируются законами о земле п. 3 ст. 129 ГК . Закон об ипотеке п. 4 ст. 1 устанавливает, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами . Следовательно, здесь содержится отсылка к еще целому ряду специальных законов, касающихся, очевидно, правового статуса отдельных объектов недвижимости.

Указанная норма Закона об ипотеке стала результатом компромисса между различными политическими силами.

Она оставляет пространство для политических маневров, но с юридической точки зрения вряд ли удачна.Какова действительная роль Закона об ипотеке, если правовой статус объектов будет определяться иными законами фактически получающими приоритет ? Тем более норму п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке можно истолковать по принципу запрещено все, что прямо не разрешено . Может получиться, что ипотека того или иного объекта будет допускаться только тогда, когда его оборот прямо разрешен каким-то иным федеральным законом, хотя в ГК определено, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества ипотека регулируется Законом об ипотеке п. 2 ст. 334 . Обращает на себя внимание п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена . Здесь усматривается уже иной подход, нежели тот, который отражен в п. 4 ст. 1 здесь разрешено все, что прямо не запрещено , т.е. сформулирован достаточно ясный перечень ограничений.

Речь идет уже не о допуске оборота объектов , а о случаях прямого изъятия их из гражданского оборота и иных ограничениях.

Из п. 2 ст. 6 следует, что Закон об ипотеке все-таки берет на себя задачу регулирования ипотечной оборотоспособности объектов, пусть и в довольно общем виде, и с п. 4 ст. 1 Закона это соотносится весьма противоречиво. Проблема оборотоспособности земли.

Вопрос включения земель сельскохозяйственного назначения в гражданский оборот носит ярко выраженный политический характер.

И новый Земельный кодекс, и Закон об ипотеке решили этот вопрос отрицательно, что в немалой степени послужило причиной президентского вето на оба Закона.Земельный кодекс РФ запретил ипотеку земель сельскохозяйственного назначения прямо и безоговорочно. Конституционность такого запрета вызывает споры, однако с точки зрения гражданского права оборотоспособность земли, в принципе, должна определяться именно земельным законодательством п. 3 ст. 129 ГК . Здесь сфера действия отраслевых законов разграничена достаточно четко, и противоречий теоретически возникать не должно.

Все было бы действительно не так сложно, если бы новый Земельный кодекс Российской Федерации вступил в силу до принятия Закона об ипотеке в этом случае можно было бы смело согласовывать с ним ипотечные нормы. Но все получилось наоборот, и потому Закон об ипотеке оставил земельный вопрос нерешенным.Так, в ст. 63 Закона об ипотеке обозначены виды земельных участков, ипотеке не подлежащих.

Во многом благодаря включению этой статьи а ст. 63 неоднократно ставилась на голосование персонально был достигнут компромисс между различными политическими силами в Госдуме.С формально - юридической точки зрения, однако, такое решение не соответствует п. 3 ст. 129 ГК. Если понимать под словами в той мере, в какой оборот земли допускается законами о земле отсутствие прямых специальных запретов на те или иные действия, то напрашивается вывод, что такого рода запреты могут устанавливаться лишь земельным законодательством.

Кстати, именно такое толкование п. 3 ст. 129 ГК вытекает из п. 1 ст. 260 ГК пока не вступившей в силу . Ранее, при подготовке Закона об ипотеке ко второму чтению, согласительной комиссией предлагался более мягкий вариант, когда Закон об ипотеке все-таки допускал со множеством исключений ипотеку земельных участков из состава земель сельскохозяйственного назначения для обеспечения обязательств, связанных непосредственно с сельскохозяйственным производством . Действие Закона об ипотеке при этом не распространялось на сельскохозяйственные угодья, отношения по поводу которых целиком и полностью регулировались бы земельным законодательством.

Ипотека земельных участков в том числе из земель сельскохозяйственного назначения , находящихся в государственной или муниципальной собственности, разрешалась, за исключением запретов, установленных земельным законодательством еще ряд ограничений был обусловлен природоохранными и градостроительными правилами . Подход разработчиков предполагал, таким образом, включение в гражданский оборот ограниченного круга земель в том числе сельскохозяйственных , а законы о земле могли устанавливать специальные изъятия этих участков из оборота.

Этот вариант, предложенный согласительной комиссией, депутатами был отвергнут, хотя если бы эти положения Закона об ипотеке были приняты, они носили бы в соотношении с нормами Земельного кодекса декларативный характер и скорее всего не имели бы перспектив практической реализации.

Статью 63 Закона об ипотеке сейчас пытаются толковать таким образом, что она отнюдь не запрещает на веки вечные ипотеку ряда категорий земель, а предусматривает решение этой проблемы специальным законом. Земельный вопрос просто выведен за рамки Закона об ипотеке, и теперь начнется уже новая история нового Закона.О ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ИПОТЕКИ Подготовлен для публикации в системах КонсультантПлюс Название документа О ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ИПОТЕКИ А.М. Эрделевский Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2002 Примечание к документу Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 21 февраля 2002 года А.М. ЭРДЕЛЕВСКИЙ А.М. Эрделевский, профессор МГЮА, доктор юридических наук. Действующие в настоящее время нормативные акты, устанавливающие правила государственной регистрации залога недвижимого имущества ипотеки , базируются на положениях ряда норм Гражданского кодекса РФ далее - ГК . К их числу следует отнести прежде всего п. 1 ст. 131 ГК, предусматривающий обязательность государственной регистрации возникновения, перехода и прекращения права залога недвижимого имущества, а также п. 3 ст. 339 ГК, согласно которому договор об ипотеке подлежит государственной регистрации.

В соответствии с п. 6 ст. 131 ГК порядок государственной регистрации и основания отказа в регистрации должны устанавливаться специальным законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, каковым сегодня является Федеральный закон от 21 июля 1997 г. далее - Закон о регистрации . Кроме того, п. 2 ст. 334 ГК содержит общее правило, согласно которому залог недвижимости регулируется законом об ипотеке, при этом установленные в таком законе правила о залоге имеют приоритет перед общими правилами о залоге, содержащимися в ГК. Сегодня основным нормативным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с залогом недвижимого имущества, является Федеральный закон Об ипотеке залоге недвижимости от 16 июля 1998 г. далее - Закон об ипотеке . Следует обратить внимание, что сформулированное в п. 2 ст. 334 ГК правило о приоритете Закона об ипотеке распространяется на ГК только в части содержащихся в нем общих правил о залоге. Статья 131 ГК к числу норм, устанавливающих общие правила о залоге, не относится, поэтому на нее упомянутое правило о приоритете Закона об ипотеке не распространяется.

Отмеченное обстоятельство может оказаться значимым при разрешении коллизий между Законом о регистрации и нормативными актами об ипотеке.

В случае возникновения таких коллизий следует исходить из того, что основной нормой ГК, посвященной государственной регистрации недвижимости, является ст. 131 ГК, которая в части установления порядка государственной регистрации и отказа в такой регистрации отсылает только к Закону о регистрации.

Об иных нормативных актах в ст. 131 ГК не упоминается.

Отсюда следует, что в части порядка регистрации прав на недвижимость и сделок с ней, а также оснований отказа в регистрации правила принятого в соответствии с ГК Закона о регистрации имеют приоритет перед любыми иными нормативными актами, включая акты об ипотеке, если иное не установлено в самом Законе о регистрации.

Согласно ст. 4 Закона о регистрации государственной регистрации подлежат вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со ст. 130 - 132, 164 ГК, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Далее в настоящей статье эти суда и объекты, отнесенные к числу недвижимых вещей не в силу их неразрывной связи с землей, а в силу специального указания закона ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК , будут именоваться условной недвижимостью. Содержание ст. 4 Закона о регистрации вызывает ряд вопросов.Во-первых, следует ли из этой нормы, что права на условную недвижимость вообще не подлежат регистрации либо что они, требуя государственной регистрации в принципе, не подлежат регистрации по правилам Закона о регистрации? Во-вторых, если следовать точному тексту ст. 4 Закона о регистрации, установленное в ней исключение касается лишь регистрации прав на условную недвижимость, а не сделок с ней. Следует ли отсюда, что к сделкам с условной недвижимостью включая договор об ипотеке в полном объеме применимы правила Закона о регистрации? Ответить на первый из поставленных вопросов позволяет анализ п. 1 ст. 131 ГК. Установленное в этой норме правило об обязательности регистрации вещных прав на недвижимые вещи, включая ипотеку, в Едином государственном реестре учреждениями юстиции является императивным и распространяется на любые виды недвижимых вещей, следовательно, и на условную недвижимость.

Поскольку Закон о регистрации не может противоречить ГК, допустимым оказывается лишь второй вариант ответа на первый из поставленных вопросов, то есть права на условную недвижимость подлежат такой государственной регистрации, но не в соответствии с Законом о регистрации.

Прежде чем продолжить дальнейшее рассмотрение поставленных вопросов, проведем обзор нормативных актов, содержащих правила о государственной регистрации недвижимости.

В Законе о регистрации правила о государственной регистрации ипотеки установлены в ст. 29. Согласно п. 1 и 2 ст. 29 Закона государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество, а отказано в регистрации ипотеки может быть в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается законодательством и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости п. 3 ст. 29 Закона о регистрации . Погашается регистрационная запись об ипотеке на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу судебного решения. Пункт 5 ст. 29 Закона о регистрации является отсылочной нормой, согласно которой особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке.

Таким образом, эта норма Закона о регистрации дает основания для установления особых правил регистрации ипотеки, но только в Законе об ипотеке, а не в каких-либо иных нормативных актах.

Кроме того, поскольку правила ст. 4 Закона о регистрации, относящейся к общим положениям этого Закона и исключающей его применение в отношении прав на условную недвижимость, распространяются и на его ст. 29, можно сделать вывод, что действие п. 5 этой статьи не распространяется на ипотеку условной недвижимости.

Перейдем непосредственно к Закону об ипотеке.

В ст. 5 Закона об ипотеке перечислены виды имущества, которые могут быть предметом договора об ипотеке. Это земельные участки, предприятия, сооружения, здания, квартиры и самостоятельные изолированные части жилых домов и квартир, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.Перечисленное имущество может быть предметом договора об ипотеке лишь в случае, если права на него зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Как можно видеть, условная недвижимость включена в число объектов ипотеки в Законе об ипотеке. Согласно ст. 10 этого Закона договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации, он считается заключенным и вступает в силу с момента такой регистрации.По общему правилу ст. 11 Закона об ипотеке с этого же момента возникает и право залога, то есть право залогодержателя на заложенное имущество, однако если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее, то право залога возникает с момента возникновения этого обязательства. С момента возникновения права залога заложенное имущество считается обремененным ипотекой.

Закон об ипотеке содержит главу IV, устанавливающую порядок государственной регистрации ипотеки.Напомним, что возможность установления в этом Законе особенностей государственной регистрации ипотеки предусмотрена п. 5 ст. 29 Закона о регистрации.

Статья 19 Закона об ипотеке, как и ст. 9 и 12 Закона о регистрации, содержит указание о том, что государственная регистрация ипотеки осуществляется органами юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Возможности установления какого-либо иного способа регистрации ипотеки или регистрации ее иными органами Закон об ипотеке не предусматривает.При этом, в отличие от ст. 4 Закона о регистрации, изымающей условную недвижимость из сферы действия этого Закона, Закон об ипотеке, как следует из его ст. 5, распространяет свое действие и на ипотеку условной недвижимости.

Порядок государственной регистрации ипотеки установлен в ст. 20 Закона об ипотеке.Такая регистрация осуществляется на основании заявления залогодателя, к которому прилагаются нотариально удостоверенный договор об ипотеке со всеми приложениями, его копия, доказательства уплаты регистрационного сбора, а также документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства.

В Законе об ипотеке не раскрывается с достаточной ясностью, что понимается под государственной регистрацией ипотеки - регистрация договора об ипотеке или регистрация возникновения права залога по такому договору.Из ст. 20 Закона об ипотеке можно сделать вывод, что в ней перечислен состав документов, необходимых для регистрации права залога, поскольку его возникновение обусловлено моментом возникновения обеспеченного ипотекой обязательства.

Но, как следует из ст. 11 Закона, этот момент может наступить и после регистрации договора об ипотеке - следовательно, в этом случае для регистрации договора об ипотеке, предшествующей регистрации права залога, не потребуется документа, подтверждающего возникновение основного обязательства.В соответствии с п. 1 ст. 22 Закона регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства.

Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке.Согласно п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Видимо, в случае, если момент возникновения права залога наступает позднее момента заключения и вступления в силу договора об ипотеке ст. 10, 11 Закона об ипотеке , требуется совершение двух регистрационных записей.

Помимо Закона о регистрации и Закона об ипотеке правила о государственной регистрации ипотеки установлены в Кодексе внутреннего водного транспорта РФ от 7 марта 2001 г. далее - КВВТ и Кодексе торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. далее - КТМ . Обратим внимание, что оба эти акта являются более поздними по сравнению с ГК, Законом о регистрации и Законом об ипотеке.

КВВТ и КТМ содержат нормы, посвященные ипотеке условной недвижимости - судов внутреннего плавания и морских судов. Согласно п. 2 ст. 24 КВВТ договор ипотеки судна должен быть нотариально удостоверен и подлежит обязательной государственной регистрации в том же реестре судов, в котором зарегистрировано судно. Статья 16 КВВТ устанавливает, что судно и вещные права на него подлежат государственной регистрации в Государственном судовом реестре РФ или в судовой книге.Регистрацию в Государственном судовом реестре осуществляют государственные речные судоходные инспекции бассейнов п. 1 ст. 17 КВВТ , являющиеся подразделениями Службы речного флота Министерства транспорта РФ и не относящиеся, таким образом, к учреждениям юстиции. Статья 33 КТМ предусматривает, что право собственности и иные вещные права на судно, а также ограничения и обременения прав на него, включая ипотеку, доверительное управление и др подлежат регистрации в Государственном судовом реестре или судовой книге.

Согласно ст. 35 КТМ регистрация судов и прав на них по общему правилу осуществляется капитаном морского торгового порта, то есть должностным лицом организации Министерства транспорта, а не учреждением юстиции.

Из приведенных выше норм КТМ и КВВТ следует, что государственная регистрация ипотеки таких объектов условной недвижимости, как морские суда и суда внутреннего плавания, производится, во-первых, не в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, правила ведения которого установлены Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, и, во-вторых, не учреждениями юстиции.

Это касается регистрации как договора об ипотеке, так и возникающего в связи с его заключением права залога.Поэтому, как представляется, установленное в п. 1 ст. 4 Закона о регистрации изъятие в отношении условной недвижимости касается не только регистрации прав на такую недвижимость, но и сделок с ней. Таким образом, установленные в КТМ и КВВТ правила государственной регистрации залога судов в части регистрирующих органов и способа регистрации противоречат не только Закону об ипотеке, но и, что более существенно, императивному правилу п. 1 ст. 131 ГК. Между тем в силу п. 2 ст. 3 ГК как КТМ, так и КВВТ должны соответствовать ГК. В силу большой экономической значимости объектов ипотеки и в целях обеспечения необходимой стабильности гражданского оборота целесообразно устранить отмеченные противоречия путем корректировки действующего законодательства.

Думается, наиболее приемлемым способом корректировки могло бы стать внесение в ГК и Закон об ипотеке изменений, допускающих установление транспортными уставами и кодексами порядка регистрации прав на соответствующие объекты условной недвижимости и сделок с ними. ЗДАНИЯ И СООРУЖЕНИЯ КАК ПРЕДМЕТ ИПОТЕКИ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ Юрист , 2001, N 9 Название документа ЗДАНИЯ И СООРУЖЕНИЯ КАК ПРЕДМЕТ ИПОТЕКИ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ Е. Шпак Юрист , N 9, 2001 Е. ШПАК Е. Шпак, юрист.

В современном гражданском обороте возникает множество различных обязательств, исполнение которых возможно обеспечить с помощью ипотеки залога недвижимости . В целом сущность ипотеки состоит в том, чтобы выделить из всего имущества залогодателя определенное недвижимое имущество и сохранить его к тому моменту времени, когда основное обязательство будет подлежать удовлетворению, и, в случае неисполнения этого обязательства, обратить взыскание на это имущество и удовлетворить требования кредитора-залогодержателя за его счет преимущественно за некоторыми исключениями перед другими кредиторами залогодателя п. 1 ст. 1 Федерального закона РФ Об ипотеке залоге недвижимости от 24.06.97 . Федеральный закон Российской Федерации N 102-ФЗ Об ипотеке залоге недвижимости от 24.06.97 СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 далее - Закон об ипотеке . Предметом ипотеки может быть различное недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в установленном законом порядке.

Закон об ипотеке в ст. 5 содержит открытый перечень возможных предметов ипотеки, среди которых в том числе указаны здания и сооружения.

Ипотека зданий и сооружений представляет интерес для изучения и разработки ввиду, по крайней мере, двух причин во-первых, ввиду актуальности обеспечения исполнения обязательств залогом зданий или сооружений, и, во-вторых, ввиду недостаточной ясности норм по этому поводу.

Несмотря на то что Гражданский кодекс РФ и Закон об ипотеке указывают на особенности ипотеки зданий и сооружений, некоторые важные положения являются недостаточно четкими, а в некоторых случаях противоречивыми в частности, вызывают споры и неоднозначное толкование положения, касающиеся понятия здания и сооружения , касающиеся земельного участка, на котором расположено закладываемое здание или сооружение, вопросы делимости зданий и сооружений.

Гражданский кодекс Российской Федерации.N 51-ФЗ. Часть первая. 21.10.94 СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301, 3302 Гражданский кодекс Российской Федерации.

N 14-ФЗ. Часть вторая. 22.12.95 СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410 далее - ГК . Относительно ипотеки зданий и сооружений предъявляются специальные требования, суть которых состоит в том, что ипотека этих объектов допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится этот объект, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке . Поскольку данная норма имеет императивный характер и не может быть изменена соглашением сторон договора об ипотеке, постольку важно выяснить, что же представляют собой здание и сооружение.

В ст. 5 Закона об ипотеке в перечне возможных предметов ипотеки указаны здания и сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности.Одно из мнений, высказанных в литературе , состоит в том, что указание на предпринимательский характер использования является ограничением, а следовательно, здания и сооружения, не используемые в предпринимательской деятельности, не могут быть предметом ипотеки.

Другое мнение состоит в том, что подобное указание не является ограничением круга предметов ипотеки.Представляется, что указание на предпринимательский характер использования зданий и сооружений нельзя считать ограничением для ипотеки всех остальных зданий и сооружений, которые не используются в предпринимательской деятельности подп. 4 п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке , так как перечень в ст. 5 Закона об ипотеке является открытым.

Смирнов В.В Лукина З.Л. Ипотечное жилищное кредитование. М 1999. С. 26. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации Об ипотеке залоге недвижимости Законодательство и экономика. 1999. N 10. С. 12. КонсультантПлюс примечание.Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации Об ипотеке залоге недвижимости включен в информационный банк согласно публикации - М. Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1999. При определении конкретного предмета ипотеки необходимо учитывать положение п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке, в соответствии с которым залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами.

Данное положение можно истолковать двояко во-первых, как отсылку к ряду специальных законов, которые разрешают или нет ипотеку отдельных объектов, то есть по принципу запрещено все, что прямо не разрешено , и, во-вторых, истолковать в духе ст. 129 и п. 2 ст. 336 ГК, то есть разрешено все, что прямо не запрещено , где исключение сделано только для земли и других природных ресурсов, чей оборот возможен только в той мере, в какой он допускается законами, а для остальных объектов установлено, что залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен.

Представляется, что правильным является второе толкование.

Поскольку Закон об ипотеке, по общему правилу, разрешает ипотеку земельных участков, занятых зданиями и сооружениями п. 1 ст. 62 , и ипотеку зданий и сооружений, постольку ипотека зданий и сооружений допускается, если законом не установлен запрет или ограничение.Необходимо отметить, что согласно абз. 7 п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке требуется соблюдение правил ст. 69 при ипотеке здания, в том числе жилого дома и иного строения, и сооружения, непосредственно связанных с землей , а под строениями в соответствии с абз. 5 п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке понимаются в том числе и гаражи потребительского назначения.

Получается, что под ипотекой зданий и сооружений понимается ипотека практически всех искусственных недвижимых объектов, непосредственно возведенных на земле.Но при этом нужно учитывать, что закон имеет в виду не любые объекты, а именно объекты недвижимости, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Тем не менее, поскольку законодатель использует понятия здания и сооружения , необходимо определить именно эти понятия.

При определении зданий и сооружений интересно сравнить нормы Закона об ипотеке с нормами ГК. Так, в ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке дословно повторяется положение п. 3 ст. 340 ГК и в Законе, и в ГК говорится просто о зданиях и сооружениях. Тем не менее в п. 1 ст. 5, находящейся в главе I Основные положения Закона об ипотеке, речь идет о зданиях и сооружениях, непосредственно связанных с землей.

Как отмечают в литературе, в Законе не оговорено, что в данном случае имеется в виду под словами здания и сооружения, непосредственно связанные с землей . При определении недвижимости в ст. 130 ГК говорится о зданиях и сооружениях как объектах, прочно связанных с землей то есть перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно , но не непосредственно.В связи с этим возникает вопрос что имеется в виду под непосредственной связью с землей и требуется ли обязательное соблюдение требования ст. 340 ГК и ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке при ипотеке тех зданий и сооружений, которые не имеют непосредственной связи с земельным участком, однако которые прочно связаны с ним. Например, если здание установлено не на фундаменте, а на блоках или на сваях.

Как отмечают, в настоящее время эта проблема еще не стала достаточно острой, однако в будущем это несомненно произойдет . В таких случаях следует исходить из существа данного объекта, из того, является ли объект зданием или сооружением по своим техническим характеристикам, которые будут рассмотрены ниже. Захарова Н.Н. О Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 1999. N 6. С. 27. Гришаев С.П. Правовое регулирование недвижимости Государство и право. 1999. N 3. С. 40. Здания и сооружения являются недвижимым имуществом, поскольку они недвижимы и по своей природе и назначению, и прямо названы в ст. 130 ГК. Здания и сооружения - это недвижимые вещи, отвечающие техническим признакам фундаментальности, прочности, относительной долговечности и непотребляемости.

Как правило, недвижимые вещи постоянно находятся в одном и том же месте, обладают индивидуальными признаками и являются незаменимыми.

Однако их местоположение может быть существенно изменено путем передвижения без ущерба для корпуса и конструкций здания или сооружения.Но данное обстоятельство не делает здание или сооружение движимой вещью, поскольку их суть и назначение именно в том, чтобы быть неразрывно связанными с землей, они не предназначены для передвижения, во время передвижения они не могут быть использованы как здание или сооружение, то есть по назначению.

Более того, ГК в ст. 130, говоря о зданиях и сооружениях как о недвижимости, устанавливает, что невозможно их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению, а не самим конструкциям зданий и сооружений.

При этом при установлении перенесенного здания или сооружения на новом месте требуется его новая регистрация и учет как уже другого здания или недвижимого сооружения.Здание - это архитектурное сооружение, постройка, дом , сооружение - это всякая значительная постройка различного вида и назначения , в свою очередь, постройка - это то, что построено , а строение - это постройка 1 . Учитывая то, что Закон об ипотеке под словами здания и сооружения имеет в виду все искусственно созданные недвижимые объекты, непосредственно связанные с землей абз. 7 п. 1 ст. 5 , было бы более логично использовать в законе и применять более общее понятие - постройка или строение, не забывая при этом, что объект является недвижимым.

В отличие от временных построек под строением понимается капитальная постройка, рассчитанная на длительную эксплуатацию, образующая хозяйственно и технически единое целое с земельным участком и обособленное от прилегающих построек 2 . Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. 3 использовал широкое понятие строение например, ст. 277 , Закон РФ О залоге от 29.05.92 4 использовал понятие здания и сооружения наряду с понятием строения ст. 42 . ГК отказался от этого понятия и заменил его словосочетанием здания и сооружения , оставив прежнее по смыслу содержание. 1 Ожегов С.И. Словарь русского языка.

М. Русский язык, 1990. С. 230, 568, 746, 772. 2 Брауде М.Л. Право на строение и сделки по строениям.М 1950. С. 15. 3 Гражданский кодекс РСФСР. 11.06.64 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. N 24. Ст. 406. 4 Закон Российской Федерации N 2872-1 О залоге . 29.05.92 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 23. Ст. 1239. В строительной литературе здание определяется как строительная система, состоящая из несущих и ограждающих или совмещенных конструкций, образующих наземный замкнутый объем, предназначенный для проживания или пребывания людей в зависимости от функционального назначения и для выполнения различного рода производственных процессов . Нагаев Р.Т. Терминологический словарь.

Недвижимость землеустройство, градостроительство и экономика. Казань, 1998. С. 112. Из нормативных актов можно указать Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94 , утвержденный Постановлением Госстандарта РФ N 359 от 26.12.94 , в котором здания определяются как архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий защита от атмосферных воздействий и пр. для труда, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Здания имеют в качестве основных конструктивных частей стены и крышу . В другом документе - Строительные нормы и правила СНиП 10-01-94 Система нормативных документов в строительстве.

Основные положения , утвержденном Постановлением Госстроя РФ N 18-38 от 17.05.94 с изменениями N 18-20 от 23.06.97 и N 18-6 от 16.01.98 , в разделе 4 Объекты формирования и стандартизации в строительстве здание определяется как наземное строительное сооружение с помещениями для проживания и или деятельности людей, размещения производств, хранения продукции или содержания животных . Постановление Госстандарта РФ N 359 Об утверждении Общероссийского классификатора основных фондов ОК 013-94 . 26.12.94 Справочная правовая система КонсультантПлюс далее - ОК 013-94 . Постановление Госстроя РФ N 18-38 Об утверждении Строительных норм и правил СНиП 10-01-94 Система нормативных документов в строительстве.

Основные положения . 17.05.94 М. ГП ЦПП, 1996 далее - СНиП 10-01-94 . Что касается сооружения, то представляется, что данное понятие является более сложным по содержанию.

Фактически, для целей Закона об ипотеке, стремящегося словосочетанием здания и сооружения охватить все строения постройки , прочно связанные с землей, понятие сооружение должно заключить в себе все остальные строения, не являющиеся зданиями.

Тем не менее не все сооружения являются недвижимыми вещами.Сооружение определяется как объемная, плоская или наземная, надземная или подземная строительная система, состоящая из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих конструкций и предназначенная для выполнения производственных процессов различного вида, хранения материалов, изделий, оборудования, для временного пребывания людей, перемещения людей и грузов и так далее . Нагаев Р.Т. Терминологический словарь.

Недвижимость землеустройство, градостроительство и экономика.Казань, 1998. С. 150. ОК 013-94 к сооружениям относит инженерно-строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций . В качестве примеров сооружений в ОК 013-94 приводятся следующие объекты нефтяная скважина, включающая в себя вышку и обсадные трубы мост, включающий в себя пролетное строение, опоры, мостовое полотно.

К сооружениям также относятся линии электропередачи, теплоцентрали, трубопроводы и другие объекты. Исходя из приведенных определений и примеров видно, насколько сложными и многофункциональными могут быть объекты, названные сооружениями они, в отличие от зданий, могут располагаться как на земле, так и под землей и над землей.

Возникает несколько вопросов все ли сооружения являются недвижимыми вещами, все ли сооружения, прочно связанные с землей, являются недвижимыми, а также что можно назвать отдельным самостоятельным сооружением? Как отмечают, на сегодняшний день отсутствует даже примерный перечень сооружений, относимых к объектам недвижимого имущества , поэтому в каждом конкретном случае при решении вопроса о недвижимом характере того или иного сооружения следует исходить из критериев недвижимости, заданных ГК. ГК в ст. 130 недвижимым называет сооружение, которое прочно связано с землей, то есть перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно.

Таким образом, если определенное сооружение не связано прочно с земельным участком и от этого не наносится ущерб его функциональному назначению, то такое сооружение нельзя назвать недвижимым.

Завьялов А. Недвижимое имущество, прочно связанное с земельным участком, как особый объект гражданских прав Приложение к ежемесячному журналу для деловых людей Хозяйство и право . 2000. N 11. С. 8. Более сложным представляется вопрос относительно недвижимого характера тех сооружений, которые прочно связаны с землей полностью или частично , но для их надлежащего функционирования не требуется такая прочная связь с землей.

В таких случаях всегда следует исходить из реальной обстановки, из характеристик объекта, из факта его стационарного нахождения на или под определенным земельным участком. Если же объект не полностью прочно связан с землей, то в этой ситуации следует рассмотреть вопрос относительно того, чем для такого сооружения являются те объекты, через которые сооружение связано с землей.Если такие вспомогательные объекты вместе с самим сооружением образуют одну неделимую вещь ст. 133 ГК или сложную вещь ст. 134 ГК , то объект в целом следует признать недвижимым сооружением.

Например, мост, состоящий из частей, которые связаны и которые не связаны с землей, являясь неделимой вещью, составляет одно недвижимое сооружение.То обстоятельство, что сооружение не всегда является недвижимым, еще раз подчеркивает нецелесообразность использования в законе термина сооружения наряду со зданием для обозначения недвижимости, прочно связанной с землей. Для полноценного функционирования и эксплуатации зданий и недвижимых сооружений необходим земельный участок.

Дом без земли до некоторой степени расходится с тем, что мы обыкновенно называем недвижимостью . В современном российском законодательстве земельные участки и расположенные на них здания и сооружения рассматриваются отдельно как самостоятельные недвижимые объекты.Тем не менее ипотека здания или сооружения без одновременной ипотеки земельного участка, на котором находится недвижимость, за исключением определенных случаев, или залога права аренды на него не допускается.

Строение и земельный участок под ним образуют некоторое единство единый хозяйственно-эксплуатационный объект. Правовая судьба строения и обслуживающего строение земельного участка тесно связаны , поэтому право на здание или сооружение и его переход тесно связаны с правом и переходом права на земельный участок.Кассо Л. Здания на чужой земле.

М 1905. С. 44. Брауде М.Л. Право на строение и сделки по строениям.М 1950. С. 16, 20. Если залогодатель здания или сооружения, являясь собственником или арендатором земельного участка под зданием или сооружением, по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой в соответствии со ст. 168 ГК как сделка, не соответствующая требованиям закона . Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6 8 О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации . 01.07.96. П. 45 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9 далее - Постановление N 6 8 . Если земельный участок принадлежит залогодателю на праве постоянного пользования, то при залоге здания или сооружения на этом участке ни земельный участок, ни право на него не закладываются и право залога не распространяется на право постоянного пользования.

В этом случае при обращении взыскания на здание или сооружение и его реализации право на земельный участок продаже не подлежит, однако лицо, приобретающее здание или сооружение в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и залогодатель здания или сооружения ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке . Таким образом, ГК и Закон об ипотеке урегулировали только те случаи, когда залогодатель здания или сооружения является либо собственником, либо арендатором земельного участка, либо имеет право постоянного пользования земельным участком.

Но в соответствии с действующим российским законодательством существуют и иные права на землю, такие как право пожизненного наследуемого владения, право безвозмездного временного пользования, право постоянного бессрочного пользования, право ограниченного пользования сервитут . Очевидно слишком большое различие в подходах законодателя к ипотеке зданий или сооружений при разных правах на земельный участок в одних случаях отсутствие ипотеки земельного участка влечет ничтожность договора об ипотеке здания или сооружения, в других случаях законодатель игнорирует вопросы прав на земельные участки при ипотеке зданий и сооружений.

В этих ситуациях отсутствие залога на право на земельный участок не может служить основанием для признания договора ипотеки ничтожным по ст. 168 ГК, ибо не установлено обязанности обременять эти иные права на земельные участки залогом.

См например глава 17 ГК Закон г. Москвы N 34 Об основах платного землепользования в городе Москве . 16.07.97 Ведомости Московской Думы. 1997. N 7. Для устранения этого пробела в законодательстве можно использовать ст. 552 ГК, нормы Земельного кодекса РСФСР от 25.04.91 с изменениями и дополнениями , а также разъяснения, данные в Постановлении N 6 8. В п. 45 Постановления N 6 8 разъясняется, что в остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка при обращении взыскания на здание или сооружение права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 37 Земельного кодекса , согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение вместе с этими объектами переходит и право пожизненного наследуемого владения или право пользования земельными участками.

В п. 3 ст. 552 ГК установлено, что при продаже недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу применительно к ипотеке - залогодателю на праве собственности, покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

То есть иные права, кроме права собственности и права аренды, переходят к новому собственнику здания или сооружения автоматически.

Но как быть в тех ситуациях, когда законодательно установлено, что субъектом определенного права на землю могут быть только определенные лица? Например, земельный участок может предоставляться на праве пожизненного наследуемого владения только гражданам, то есть физическим лицам.

Возникает вопрос какое право на такой земельный участок приобретет юридическое лицо, если оно приобретет здание или сооружение, находящееся на данном земельном участке, в ходе его реализации? Земельный кодекс РСФСР. 25.04.91 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 22. Ст. 768 далее - Земельный кодекс РСФСР . Закон об ипотеке содержит главу XI Особенности ипотеки земельных участков , где в ст. 62 установлено, что по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц, в том числе занятые зданиями, строениями или сооружениями, в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания функционального обеспечения . При этом в соответствии с Законом об ипотеке не допускается ипотека земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий ст. 63 . Ввиду того что залог земельных участков может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами п. 3 ст. 129 ГК, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке , подобное правило является значительным ограничением для ипотечного оборота.

Так как при ипотеке зданий и сооружений одновременно должен быть заложен соответствующий земельный участок или право аренды на него, то на этом основании государственные или муниципальные здания и сооружения исключаются из ипотечного оборота, ибо совершенно нетипична ситуация, когда государство, субъект федерации или муниципальное образование, будучи собственником здания или сооружения, не является собственником земельного участка под ним, а арендует его у гражданина или юридического лица обладателями иных прав на землю указанные субъекты быть не могут.

Совершенно справедливо указанное ограничение установлено в отношении зданий и сооружений, расположенных на землях, которые отнесены к исключительной государственной собственности или муниципальной собственности.

Что же касается запрета относительно других государственных и муниципальных земель, а следовательно, и государственных и муниципальных зданий и сооружений на этих землях, то позиция законодателя не совсем ясна. В такой ситуации следует рассчитывать на положение ст. 63 Закона об ипотеке, где указано, что ипотека земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается в соответствии с Законом об ипотеке.

Возможно, следует рассчитывать на иные федеральные законы, дозволяющие ипотеку этих земель.

Закон об ипотеке не допускает ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности , и сельскохозяйственных угодий возникает вопрос можно ли закладывать право аренды на такой земельный участок? При буквальном толковании нормы п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке получается, что нельзя, ибо ею установлено, что правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества право аренды , поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Получается, что если сельскохозяйственные угодья, государственная или муниципальная земля находятся у собственника или отданы в аренду, то здания или сооружения собственника или арендатора на них не могут быть предметом ипотеки в случаях иных прав на государственную или муниципальную землю данное ограничение не действует , так как в этих случаях право залога не распространяется ни на земельный участок, ни на право на него . Обоснованность такой позиции законодателя вызывает серьезные сомнения. Сложная ситуация может возникнуть при ипотеке сооружений, представляющих собой протяженные объекты, расположенные при этом на или под землями, имеющими различный правовой режим либо находящимися в собственности различных субъектов.

Например, если какая-то часть такого сооружения, находящегося в частной собственности и располагающегося в основном на земельном участке, находящемся в частной собственности, расположена на государственном земельном участке, арендуемом собственником этого сооружения, или на территории сельскохозяйственных угодий, может ли данное обстоятельство явиться основанием для запрета ипотеки такого сооружения.

С точки зрения здравого смысла представляется, что нет, однако для однозначного решения этого вопроса необходимо четкое указание в законе.

Возможность залога части здания или сооружения является одной из самых интересных и спорных тем. Данный вопрос является частью более общего являются здания и сооружения делимыми или неделимыми вещами.

Вопрос о возможности ипотеки части здания или сооружения имеет большое значение для практики, поскольку закон запрещает закладывать часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения неделимую вещь п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке . Как отмечал дореволюционный российский юрист Д.И. Мейер, нераздельные суть такие имущества, которые или не могут быть раздроблены без повреждения их существа, без нарушения их первоначального назначения, или не подлежат раздроблению по закону все другие имущества разделены . Ни в ГК, ни в Законе об ипотеке прямо не указывается в отношении зданий и сооружений, являются ли они делимыми вещами или нет, небогатая судебная практика также не дает однозначного ответа.

Глава XII Закона об ипотеке Особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений не упоминает о возможности ипотеки части зданий или сооружений.

Остается выяснить, являются ли здания и сооружения делимыми вещами. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 1. М 1997. С. 145. Неделимая вещь - вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения.Соответственно делимой вещью является такая, раздел которой в натуре без изменения ее первоначального хозяйственного или иного назначения возможен, следовательно, часть, которую можно выделить и заложить, может быть только у делимой вещи. В соответствии с приведенными определениями зданий и сооружений указанные объекты являются сложными строительными конструкциями, которые благодаря своей целостности выполняют сразу множество взаимозависимых функций.

В большинстве случаев различные элементы части данных конструкций сами по себе вне связи с остальными элементами неспособны функционировать таким образом и по такому назначению, как они функционируют в составе здания или сооружения.

Получается, что при выделении в натуре, то есть при обособлении, части здания или сооружения теряется функциональное назначение как самого здания или сооружения, так и выделенной части либо нужно признать, что не у любого здания и сооружения можно выделить часть, а только у того и в той ситуации, когда обе или более обособленных части сохранят назначение здания или сооружения, то есть вопрос о возможности ипотеки части здания или сооружения решается на основании конкретных обстоятельств каждого отдельного случая.

Однако несомненна невозможность выделения таких частей зданий или сооружений, как отдельные этажи. Особенно сложным представляется вопрос в отношении сооружений, которые представляют собой не обособленные, а протяженные объекты.К сожалению, на сегодняшний день отсутствуют как нормативная база, так и сложившиеся представления о критериях отнесения сооружения к обособленному объекту недвижимого имущества.

Особое значение это имеет при создании коммуникаций линий электропередачи, газопроводов, водопроводов и др Завьялов А. Недвижимое имущество, прочно связанное с земельным участком, как особый объект гражданских прав Приложение к ежемесячному журналу для деловых людей Хозяйство и право . 2000. N 11. С. 8. Есть мнение, с которым можно согласиться, что часть здания и сооружения может быть предметом ипотеки в следующих двух случаях во-первых, если эта часть зарегистрирована в качестве отдельного объекта недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним и, во-вторых, если произведен в установленном законом или договором порядке выдел доли в натуре в здании, принадлежащем нескольким субъектам на праве общей собственности . Ем В.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства Законодательство. 1999. N 3. С. 11. Единственная норма Закона об ипотеке, затрагивающая вопрос об ипотеке части здания жилого дома, а он является зданием это норма п. 4 ст. 74 где указано, что когда предметом ипотеки является часть жилого дома, к такой ипотеке применяются правила об ипотеке жилого дома . Но и в этом случае нельзя нарушать норму п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке, а также забывать, что предметом ипотеки может быть имущество, права на которое зарегистрированы в установленном законом порядке п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке . Интересно отметить, что в соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Постановлением Правительства РФ N 219 от 18.02.98 с изменениями от 23.12.99 , в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним не фигурирует такое понятие, как часть здания или сооружения.

Представляется, что логично и наиболее правильно фиксировать информацию о части здания или сооружения как о здании или сооружении, ибо изначально мы исходим из посылки, что часть делимой вещи должна сохранить функциональное назначение целой вещи. В результате получается, что такая фактическая часть здания или сооружения юридически становится отдельным зданием или сооружением.

Постановление Правительства Российской Федерации N 219 Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним . 18.02.98 СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963. Рассматривая вопрос о части зданий и сооружений, необходимо отметить, что ряд исследователей и в ряде случаев законодатель рассматривают помещение как часть здания и сооружения, а иногда стоят на позиции, что понятие здания и сооружения является общим и включает в себя понятие помещение 1 . В литературе высказывается и иная позиция 2 , например, Е.Б. Козлова утверждает, что нежилые помещения, входящие в состав зданий и сооружений, совершенно справедливо выделяют в законе в качестве самостоятельного объекта недвижимости 3 такая позиция подтверждается тем, что жилые и нежилые помещения названы самостоятельным недвижимым объектом ст. 1 Федерального закона РФ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 17.06.97 4 . 1 Жариков Ю.Г Масевич М.Г. Недвижимое имущество правовое регулирование.

Научно-практическое пособие.

М. БЕК, 1997. С. 217 Комарова Т.Ю. Нежилые помещения как объект аренды Законодательство. 1999, N 12. С. 12. 2 Маковская А. Срок договора аренды нежилых помещений и государственная регистрация договора Приложение к ежемесячному журналу для деловых людей Хозяйство и право . 2000. N 11. С. 18 - 20. 3 Козлова Е.Б. Аренда как договорное обязательство Юридический мир. 1999. N 11. С. 44. 4 Федеральный закон Российской Федерации N 122-ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним . 17.06.97 СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594. Представляется, что смешение понятий помещение , здания и сооружения , часть здания сооружения совершенно не обосновано ни потребностями оборота, ни строительными нормативами.

Во-первых, помещения названы самостоятельным недвижимым объектом во-вторых, в соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним жилые и нежилые помещения рассматриваются отдельно от зданий и сооружений.

Более того, помещение определяется как пространство внутри здания, имеющее определенное функциональное назначение и ограниченное строительными конструкциями именно эти конструкции являются частями здания . А пространство внутри чего-либо не является частью последнего.

Постановление Правительства Российской Федерации N 219 Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним . 18.02.98 СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963. СНиП 10-01-94. Приложение А. Другой интересный вопрос, который возникает при рассмотрении ипотеки части зданий и сооружений это вопрос, касающийся земельного участка, на котором находится здание или сооружение, ибо на залог части целого будет распространяться требование, предъявляемое к залогу целого требование ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке, то есть при ипотеке части здания или сооружения необходимо закладывать соответствующую часть земельного участка право аренды , функционально обеспечивающую закладываемый объект.

При решении данного вопроса следует исходить из того, что права на предмет ипотеки должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке , а права на часть здания или сооружения, как указано выше, следует регистрировать как права на целое здание или сооружение. Поскольку Единый государственный реестр построен в соответствии с принципом единого объекта недвижимого имущества, то есть разделы, содержащие информацию о зданиях и сооружениях, прочно связанных с земельным участком, располагаются непосредственно за разделом, содержащим информацию о данном земельном участке п. 6 ст. 12 Закона о регистрации , то при ипотеке части здания или сооружения которая юридически уже является не частью, а зданием или сооружением будет закладываться соответствующий земельный участок или право его аренды . При этом если такая часть располагается на земельном участке, площадь которого меньше установленного минимального размера, то ипотека этой части здания или сооружения без увеличения соответствующего земельного участка не допускается, ибо в силу п. 2 ст. 63 Закона об ипотеке не допускается ипотека части земельного участка, площадь которого меньше установленного минимального размера.

Если же земельный участок находится в общей собственности лиц, которым части здания или сооружения принадлежат на праве собственности или праве хозяйственного ведения, то для целей ипотеки части здания или сооружения соответствующая часть земельного участка должна быть выделена в натуре п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке . При невозможности выделения в натуре части земельного участка, функционально обеспечивающей часть здания или сооружения, ипотека такой части здания или сооружения является незаконной.

В настоящей статье рассмотрены только отдельные вопросы ипотеки зданий и сооружений, которые представляются спорными.

В то же время для реализации потенциала ипотеки необходима в том числе рациональная законодательная база, регулирующая ипотеку в целом, а также четкое земельное законодательство, где бы отсутствовали пробелы, недосказанность, противоречия, особенно по важным ключевым моментам.

ИПОТЕКА ЗАЛОГ ПРАВА АРЕНДЫ М. ОРЛОВА Российская юстиция , 1999, N 5 Название документа ИПОТЕКА ЗАЛОГ ПРАВА АРЕНДЫ М. Орлова Российская юстиция , N 5, 1999 М. Орлова, юридический институт МВД России.

Согласно ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимости относится все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Другими словами, это те вещи, которые обладают обязательными признаками прочности, непотребляемости, индивидуальной определенности, подтвержденными соответствующей регистрацией, являющиеся к тому же принципиально незаменимыми.

Недвижимое имущество недвижимость является распространенным, но далеко не единственным предметом ипотеки.

Согласно п. 5 ст. 5 Федерального закона от 16 июля 1998 г. Об ипотеке залоге недвижимости правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества право аренды , поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Таким образом, законодательно установлено, что предметом ипотеки может быть право аренды, и это по сути дела является введением нового понятия - ипотека права, представляющего собой новеллу для нашей действительности и законодательных традиций.Какова же юридическая конструкция данного феномена и каковы особенности его правового регулирования? Экономическая обусловленность введения столь сложной правовой конструкции связана с нерешенностью одного из самых важных экономических вопросов - земельного.

Большинство земельных участков например, в г. Москве , выделяемых под строительство зданий и сооружений, передаются застройщикам на основании долгосрочных договоров аренды. Таким образом, земля остается в государственной или муниципальной собственности, а застройщик в отношении ее наделяется лишь обязательственным правом.В то же время согласно ст. 340 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Это единственный случай упоминания в ГК именно ипотеки права, принадлежащего залогодателю. В остальных случаях говорится либо о залоге прав, либо о залоге имущественных прав к которым, кстати, может быть отнесена и аренда . В связи с этим можно предположить, что ст. 340 ГК устанавливает скорее исключение, чем правило.

В свою очередь Закон об ипотеке несколько раз упоминает о возможности ипотеки права аренды, устанавливая для нее особый режим. Так, помимо того, что право аренды является специфическим предметом ипотеки, ипотека этого права может устанавливаться только с согласия арендодателя, и в договоре об ипотеке права аренды арендованное имущество описывается так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, а также указывается срок аренды.Кроме того, не допускается удостоверение ипотеки закладной, если ее предметом является право аренды предприятия как имущественного комплекса, леса или земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения . Если предметом аренды является иное недвижимое имущество, то при удостоверении такой ипотеки закладной в ней указывается точное название имущества, являющегося предметом аренды.

При этом указывается лишь точное название арендованного имущества, но не его описание, как это требуется применительно к договору об ипотеке.

При обращении взыскания на заложенное право аренды недвижимого имущества последнее реализуется в соответствии с правилами, установленными в отношении обычной ипотеки, с последующим оформлением уступки данного права, т.е. путем продажи с публичных торгов или на аукционе в порядке, предусмотренном ст. ст. 447 - 449 ГК ст. 56 Закона об ипотеке . Таким образом, фактически получается, что должны быть проведены публичные торги по продаже права, в результате которых заключается не договор купли - продажи, а договор уступки права, на который распространяется действие ст. ст. 383 - 389 ГК. Помимо перечисленных нюансов, существует еще один. Согласно ст. 79 Закона об ипотеке нормы Закона Российской Федерации О залоге подлежат применению к залогу недвижимого имущества лишь постольку, поскольку они не противоречат положениям Закона об ипотеке.

В отношении же залога прав Закон Российской Федерации О залоге применяется в части, не противоречащей нормам ГК. Таким образом, нормы, регулирующие ипотеку права аренды, содержатся по крайней мере в трех законодательных актах ГК, Законах об ипотеке и о залоге, что, безусловно, существенно затрудняет правоприменение.

Итак, если попытаться построить гипотетическую модель процесса реализации всего изложенного на практике, получается следующая картина. Застройщик арендует участок земли и начинает возводить на нем какое-либо строение.Право аренды должно быть предварительно зарегистрировано согласно Федеральному закону от 21 июля 1997 г. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним . В случае недостаточности денежных средств или по иной причине он вправе заложить возводимое строение.

При этом следует учитывать, что в отношении ипотеки объектов незавершенного строительства на сегодняшний день сложилась противоречивая практика, поскольку с формальной точки зрения такие объекты не являются недвижимостью, однако признаются таковой, например, Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации см. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 1998 г. N 8 О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. N 10 . Кроме того, регистрирующими органами не разработана методика регистрации подобных объектов, которые являются достаточно специфическими в силу постоянного изменения их стоимости и степени готовности в различные периоды времени.

Между тем согласно ст. 9 Закона об ипотеке и ст. 339 ГК оценка предмета ипотеки в данном случае объекта незавершенного строительства является существенным условием договора.

Если строящийся объект будет все-таки заложен, и его ипотека будет зарегистрирована, вместе с ним должно быть заложено и право аренды земельного участка. В итоге залогодатель должен располагать документами, подтверждающими регистрацию аренды земельного участка, права на возводимое строение или здание, регистрацию ипотеки этого строения или здания и регистрацию ипотеки права аренды земельного участка.

При этом регистрирующие органы учреждения юстиции по регистрации прав каждый раз должны проверять легитимность представляемых на регистрацию прав и сделок. Следует учитывать и еще один момент.Среди объектов, могущих быть предметом ипотеки, действие которой регулирует Закон об ипотеке, не перечислены, кроме права аренды, иные имущественные права, могущие возникнуть в отношении недвижимого имущества например, право, возникшее в силу договора безвозмездного пользования имуществом . Из этого можно сделать вывод, что, если застройщик оформил на земельный участок не аренду, а иное право, применение к возникшим отношениям Закона об ипотеке будет неоправданным.

Залог данного права может быть совершен при соблюдении норм ГК и Закона Российской Федерации О залоге . Однако залог тем не менее подлежит регистрации, но не в силу того, что его предметом является недвижимость, а потому, что государственной регистрации подлежат обременения прав на недвижимое имущество, причем в данном случае перечень таких прав законом не ограничен.

В ряде случаев могут возникнуть и иные вопросы, связанные с ипотекой права аренды, например, подлежит ли при залоге части здания также обязательному залогу право аренды земельного участка или его части , на котором расположено это здание? В этом плане также еще не разработано приемлемой методики рассмотрения и практического разрешения таких вопросов.

Однозначный положительный или отрицательный ответ зависит от конкретных нюансов и, прежде всего, характера закладываемого помещения, его доли в самом здании.В частности, Арбитражный суд г. Москвы, рассматривавший дело о признании недействительным договора о залоге части здания, первоначально признал договор о залоге части здания притворной сделкой, расценив его как совершенный с целью прикрыть другую сделку - договор о залоге всего здания, при котором потребовался бы залог права аренды находящегося под ним земельного участка.

Заметим, что предметом залога являлось практически все здание, кроме обеспечивающего его жизнедеятельность помещения бойлерной. Однако впоследствии данное решение было пересмотрено, а договор признан соответствующим законодательству. Справедливости ради остается лишь признать, что данный случай порождает множество вопросов и требует выработки при залоге части здания определенной методики.Например, при буквальном толковании нормы, закрепленной в п. 3 ст. 340 ГК, только при ипотеке здания или сооружения читай - в целом подлежит также залогу и право аренды земельного участка, на котором оно расположено.

Однако данный подход, как было описано выше, открывает простейший способ обхода этой нормы - путем дробления предмета ипотеки и исключения из здания его малозначительных помещений, что на самом деле свидетельствует о притворности действий сторон.Тем более, что право аренды объекта недвижимости земельного участка может быть заложено лишь с согласия арендодателя, что может потребовать дополнительных затрат времени.

Если же исходить из обязательности залога части земельного участка, пропорциональной закладываемой части здания, то на практике дело может дойти до абсурда, когда для залога, например, восьмиметровой комнаты, составляющей 1 100 здания, а, соответственно, и земельного участка, может потребоваться залог права аренды этой его доли, что практически может оказаться нереальным в силу ее малого размера.

В заключение можно отметить, что попытка распространить действие Закона об ипотеке на отношения по ипотеке права аренды путем простого указания последнего в качестве предмета ипотеки является не очень удачной. Прямое применение норм, устанавливающих режим функционирования обычной ипотеки, в ряде случаев просто невозможно и требует определенного творческого подхода, что в свою очередь чревато злоупотреблениями.Таким образом, использованный законодателем в данном случае подход лишь усложнил правоприменение.

Принимая во внимание сложность данного вопроса, представляется, что следовало предусмотреть его более подробное правовое регулирование либо в самом Законе об ипотеке, либо в ГК. ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ИПОТЕКИ ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ И ОСОБЕННОСТИ Право и экономика , 1999, N 3 Название документа ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ИПОТЕКИ ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ И ОСОБЕННОСТИ Б.Д. Завидов Право и экономика , N 3, 1999 Б.Д. ЗАВИДОВ Завидов Борис Дмитриевич Кандидат юридических наук, специалист по гражданскому и хозяйственному законодательству, по вопросам транспорта и дорожно - транспортных происшествий.

Родился 9 июля 1948 г. в Пинске Брестской области. В 1975 г. окончил Харьковский юридический институт. Работал стажером городской прокуратуры, следователем, помощником прокурора, адвокатом, преподавателем гражданского права в коммерческой академии, начальником юридического отдела многопрофильной московской фирмы.С 1998 г ст. научный сотрудник НИИ проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры РФ. Член Союза журналистов России.

Автор более 150 различных работ брошюры и книги , в том числе за 1998 г. имеет 51 публикацию.Государственная регистрация далее - госрегистрация недвижимости исключительно важна для защиты прав и законных интересов граждан, а также играет большую роль в системе налогообложения и наполнения бюджета государства. 21 июля 1997 г. был принят Федеральный закон О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним . Согласно этому Закону п. 1 ст. 29 ипотека, в установленном порядке, подлежит госрегистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Далее - Закон о госрегистрации. 16 июля 1998 г. принят Федеральный закон Об ипотеке залоге недвижимости . Госрегистрации ипотеки посвящена глава IV ст. 19 - 28 Закона. Далее - Закон об ипотеке.Принятые Законы о госрегистрации и ипотеке должны существенно стабилизировать положение в сфере купли - продажи недвижимости, ее залога, аренды и других сделок с нею, а также стимулировать бизнесменов, предпринимателей и других участников гражданского оборота к реализации этих видов сделок. Помимо всего, следует помнить, что регистрация представляет собой также акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.

Однако наряду с положительным влиянием указанных законов следует отметить и отрицательные стороны.

Анализ структуры и соотношение норм законов о госрегистрации и ипотеке по вопросам госрегистрации недвижимости и сделок с ней - в первом случае, ипотеки - во втором показывает, что, во-первых, Закон о госрегистрации не до конца охватывает весь круг сделок, связанных с госрегистрацией ипотеки. Во-вторых, особая специфика и режим госрегистрации ипотеки не всегда вписываются в общие, так сказать, стандартные рамки Закона о госрегистрации.Соотношение ГК РФ, Законов о госрегистрации и ипотеке по вопросам сделок с недвижимостью и их госрегистрации ГК РФ изменил представление правообладателей и правоприменителей о госрегистрации сделок. Госрегистрация стала носить самостоятельный, правообразующий характер.

Именно с проблемами госрегистрации стала связываться необходимость определенности правового статуса отдельных объектов недвижимости, а также государственный контроль за законностью совершаемых с недвижимостью сделок в интересах как самих их участников, так и третьих лиц. Госрегистрация - особый юридический акт, которым государство признает и подтверждает возникновение, ограничение обременение , переход или прекращение прав на недвижимость.

В соответствии со статьей 131 ГК РФ регистрация должна осуществляться путем, во-первых, введения единого государственного реестра прав и, во-вторых, передачи функций госрегистрации созданным для этой цели учреждениям юстиции.Применительно к совершению сделок госрегистрация приобрела такое же самостоятельное значение, как и форма сделок.

Соответственно круг сделок с недвижимостью, требующих предварительного нотариального удостоверения, был сужен . Брагинский М.И. Комментарий к Закону РФ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним М. Юридический Дом Юстицинформ , 1998. С. 5. ГК РФ счел невозможным ограничиться четырьмя случаями обязательного нотариального удостоверения два из них в той или иной мере связаны со сделками, предметом которых служит залог недвижимости - ипотека п. 2 ст. 339 и 349 ГК РФ , третий - с уступкой права требования ст. 389 ГК РФ и четвертый - с договором ренты.

Поэтому и для госрегистрации в силу пункта 2 статьи 20 Закона об ипотеке должны быть представлены - нотариально удостоверенный договор об ипотеке и его копия - документы, названные в договоре об ипотеке в качестве приложения - доказательства уплаты регистрационного сбора - документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства. Госрегистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки, и на основании заявления залогодателя соответственно п. 2 ст. 19 и п. 1 ст. 20 Закона , при этом, как и в Законе о госрегистрации, важно фактическое местонахождение недвижимости, а не юридический адрес правообладателя и даже не его фактическое местонахождение офис юридического лица . В случае, если право залогодержателя удостоверяется закладной, то для госрегистрации договора об ипотеке, помимо указанных документов п. 2 ст. 20 Закона , дополнительно необходимы - закладная - документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий госрегистрацию ипотеки. Госрегистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Датой госрегистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Регистрационные записи в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее госрегистрации соответственно п. 4 - 6 ст. 20 Закона . Вопрос о госрегистрации недвижимости, ипотеки, а равно других сделок имеет чрезвычайно важное значение.

При отчуждении имущества вещи , требующего госрегистрации, приобретатель становится ее собственником только с того момента, когда регистрация будет произведена.С этого момента у собственника возникает право владеть, пользоваться и распоряжаться вещью, а значит, он приобретает возможность совершать сделки по отчуждению соответствующего имущества, на него возлагается бремя содержания такого имущества ст. 210 ГК РФ , а также риск случайной его гибели или случайного повреждения ст. 211 ГК РФ . Это положение усиливает и другая норма ГК РФ статья 219, в которой говорится, что право на вновь созданные здание, сооружение, а равно на иное недвижимое имущество возникает в момент их госрегистрации. По словам М.И. Брагинского, государственная регистрация необходима также для возникновения прав в силу приобретательной давности.

Имеется в виду возникновение права собственности на имущество у гражданина или юридического лица, которые, не будучи собственником недвижимости, добросовестно, открыто и непрерывно владели им как своим собственным на протяжении 15 лет п. 1 ст. 234 ГК РФ . Особенно подробно урегулирован в Кодексе вопрос о государственной регистрации сделок с недвижимостью.

Во второй части Гражданского кодекса Российской Федерации обязательная государственная регистрация специально предусмотрена в отдельных главах, посвященных широкому кругу договоров.

Это договоры продажи жилых домов, квартир, частей жилого дома или квартиры ст. 558 ГК РФ , продажи предприятия ст. 560 ГК РФ , договор аренды зданий и сооружений, заключенный гражданином на срок более одного года, а юридическим лицом - независимо от срока п. 1 ст. 609 , аренды предприятия независимо от их срока п. 2 ст. 658 ГК РФ и передачи недвижимости в доверительное управление п. 2 ст. 1017 ГК РФ , коммерческой концессии ст. 1028 ГК РФ . Конечно, и залог вышеуказанного недвижимого имущества ипотека также подлежит госрегистрации. Однако следует иметь в виду, что статья 131 ГК РФ дает основания сделать вывод обязательность госрегистрации распространяется и на любые другие договоры, которые имеют своим предметом недвижимость.

Между тем в силу пункта 3 статьи 433 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, договор, подлежащий обязательной госрегистрации, признается заключенным и тем самым породившим соответствующие права и обязанности для сторон только с момента его регистрации п. 3 ст. 433 ГК РФ . Закон об ипотеке детально регламентирует процесс госрегистрации ипотеки и регистрационной записи о ней, внесение исправлений изменений, дополнений в регистрационную запись, погашение регистрационной записи, вопросы отказа в госрегистрации, обжалование такого отказа и ответственность регистратора сделки.

Нет сомнения в том, что вопросы госрегистрации и ипотеки изложены в названном Законе более подробно, чем в Законе о госрегистрации. Ведь специальный закон всегда предполагает более детальную регламентацию, нежели общий . Так, согласно пункту 1 статьи 4 Закона о госрегистрации госрегистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 ГК РФ, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат госрегистрации ограничения обременения прав на него, в том числе сервитуты, ипотека, доверительное управление, аренда, а также права на недвижимое имущество п. 2 ст. 4 Закона о госрегистрации . Как видим, законодатель только в общих чертах говорит о необходимости госрегистрации ипотеки.

В противовес этой общей норме, статья 22 Закона об ипотеке довольно подробно регламентирует процесс регистрационной записи об ипотеке, удостоверения факта ее госрегистрации, внесение изменений, дополнений и т.д. Проблемы госрегистрации ипотеки Госрегистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации . При этом зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Следовательно, госрегистрация недвижимости и прав на нее, а также установление прав на правоустанавливающие документы, подтверждающие права на недвижимое имущество, во всех случаях подлежат госрегистрации п. 2 ст. 4 Закона о госрегистрации . Госрегистрация прав проводится на всей территории Российской Федерации по установленной настоящим Федеральным законом системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним далее также - единый государственный реестр прав . Датой госрегистрации прав является день внесения соответствующих записей о правах в единый государственный реестр прав. Госрегистрация прав осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.

Соответственно п. 2 - 4 ст. 2 Закона о госрегистрации.

Все эти основные положения о госрегистрации целиком и полностью относятся к госрегистрации ипотеки. Поэтому пункт 1 статьи 22 Закона об ипотеке и содержит ссылку на определенные положения Закона о госрегистрации.Так, регистрационная запись об ипотеке производится в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства.

Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке. Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке. Между тем законодатель последовательно повышает требования к госрегистрации ипотеки.Помимо внесения регистрационной записи об ипотеке в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество, ипотека удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место госрегистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована.

Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществившего госрегистрацию ипотеки п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке . Попутно отметим, что единый государственный реестр прав, дела правоустанавливающих документов являются вечными.Их уничтожение, а равно изъятие из них каких-либо документов или их частей не допускается п. 4 ст. 12 Закона о госрегистрации . В то же время, если договор об ипотеке предусматривает выдачу закладной, орган, осуществивший госрегистрацию ипотеки, обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней сведений п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке и указания на дату ее выдачи первоначальному залогодержателю, заверенных подписью должностного лица и скрепленных печатью этого органа п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке . В том же случае, когда выдается новая закладная, при ее регистрации указывается также дата ее выдачи, а на дубликате закладной - дата его выдачи, которые должны быть заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, зарегистрировавшего ипотеку. Закон об ипотеке не регламентирует порядок предоставления документов на госрегистрацию прав и основные требования, предъявляемые к ним. В этом случае следует руководствоваться соответственно статьями 16 и 18 Закона о госрегистрации.

Если инициатива в госрегистрации ипотеки должна, как правило, исходить от залогодателя п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке , то, по общему правилу, госрегистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, стороны сторон договора или уполномоченного им ими на то лица при наличии у него надлежащим образом оформленной доверенности.

В случае, если права возникают на основании акта государственного органа или акта органа местного самоуправления, заявление о госрегистрации права подается лицом, в отношении которого приняты указанные акты п. 1 ст. 16 Закона о госрегистрации . Очень важен и другой момент.

Например, одна сторона готова нотариально удостоверить сделку, а вторая уклоняется от нотариального удостоверения.

Как быть добросовестному участнику сделки? В этом случае, пишет профессор М.И. Брагинский, Гражданский кодекс допускает случаи исцеления сделки, которая вопреки требованиям закона или достигнутого сторонами соглашения не была удостоверена у нотариуса вследствие того, что одна из сторон уклоняется от ее удостоверения.

Пункт 2 статьи 165 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет право другой стороне обратиться в суд с требованием о признании сделки действительной, но это возможно только в одном - единственном случае сделка была полностью или частично исполнена контрагентом стороны, которая уклоняется от нотариального удостоверения.Решение суда само по себе заменяет нотариальное удостоверение, а потому позволяет при соблюдении других требований произвести соответствующую регистрацию . К заявлению о госрегистрации прав, конечно, должны быть приложены документы, необходимые для ее проведения.

К сожалению, ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не устанавливают общих правил о предоставлении надлежащих документов. Лишь в пунктах 2 и 3 статьи 18 Закона о госрегистрации даются общие ориентиры для представления на госрегистрацию надлежащих документов.Так, тексты документов, представляемых на госрегистрацию прав, должны быть написаны разборчиво, наименования юридических лиц - без сокращения, с указанием их места нахождения.

Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их места жительства должны быть написаны полностью. Не подлежат приему на госрегистрацию прав документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные не оговоренные в них исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющими однозначно истолковать их содержание.Поскольку почти всегда залог недвижимости предполагает решение вопроса о земельном участке, находящемся под недвижимостью, а иногда и вокруг нее примыкающий земельный участок, обычно именуемый хозпостройки , хоздвор и т.п то обязательным приложением к документам, необходимым для госрегистрации прав, являются план земельного участка, участка недр и или план объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера.

При всем при этом проверка юридической силы представленных на госрегистрацию прав правоустанавливающих документов осуществляется, конечно, учреждением юстиции по регистрации прав последний абз. п. 1 ст. 17 Закона о госрегистрации . Между тем план земельного участка должен быть удостоверен органом, ответственным за проведение кадастровых работ, а планы другого недвижимого имущества - соответствующим органом учета объектов недвижимого имущества.

Требования, предъявляемые к документам, сдаваемым на госрегистрацию, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение обременение прав на недвижимое имущество и представляемые на госрегистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для госрегистрации прав на недвижимое имущество в едином государственном реестре прав. Указанные документы должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права и в установленных законодательством случаях должны быть нотариально удостоверены, скреплены печатями, должны иметь надлежащие подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц. Заявителю, как и правообладателю, важно знать, что все документы, необходимые для госрегистрации прав, представляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых должен быть подлинником за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления и после госрегистрации прав должен быть возвращен правообладателю п. 5 ст. 18 Закона о госрегистрации , что не сказано в Законе об ипотеке. В нем только указано, что орган, осуществивший госрегистрацию ипотеки, оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, а если договор предусматривает выдачу закладной, также и копию закладной с приложениями п. 4 ст. 22 Закона об ипотеке . Вместе с заявлением о госрегистрации прав и документами о правах на недвижимое имущество предъявляется документ об уплате регистрации.

Физическое лицо предъявляет документ, удостоверяющий его личность, а представитель юридического лица - учредительные документы юридического лица, а также документ, удостоверяющий его личность, и документ, подтверждающий его полномочия действовать от имени данного юридического лица п. 4 ст. 16 Закона о госрегистрации . Данная правовая норма корреспондирует со статьей 24 Закона об ипотеке Расходы по уплате сборов за государственную регистрацию ипотеки и внесению изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя, если соглашением между ним и залогодержателем не установлено иное . Уплата регистрационного сбора, его размер регулируются Федеральным законом О государственной пошлине . Когда, наконец, сданы все документы на госрегистрацию недвижимости и или прав на нее, и от регистратора не поступило никаких замечаний, то проведенная госрегистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством о госрегистрации прав. Проведенная госрегистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки.

Форма свидетельств и специальной надписи устанавливается Правилами ведения единого государственного реестра прав соответственно п. 1 и 2 ст. 14 Закона о госрегистрации . И все же процедура госрегистрации залога недвижимости ипотека представляется излишне громоздкой, а, судя по структурному расположению этих норм в Законе об ипотеке чрезмерно распыленной . В качестве доказательства приведем следующие факты.

Глава IV Закона называется Государственная регистрация ипотеки . Казалось бы, что законодатель должен был именно в ней сосредоточить все правила о госрегистрации ипотеки, закладной и приложений к последней, если таковые имеются.

Однако принцип подобной структурной иерархии в Законе не соблюден. В главе II Закона также имеется статья 10 Нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке . Сравним ее название с названием, например, статьи 20 Порядок государственной регистрации ипотеки и другими статьями главы IV Закона.

Все они имеют одно общее слово ипотека . Спрашивается, чем отличается ипотека от договора об ипотеке Наконец, оправдано ли автономное размещение статьи 10 Закона, т.е. в отрыве от главы IV? В главе III Закона также имеется автономная статья о госрегистрации статья 16 Регистрация владельцев закладной . Статья 45 главы VII Закона об ипотеке тоже посвящена госрегистрации, но уже так называемой последующей ипотеки.

Как видим, имеет место разбросанность норм о госрегистрации ипотеки по разным главам Закона.

Может быть это, с точки зрения юридической техники структурного построения Закона об ипотеке, и верно, но с позиций правоприменения представляется делом несколько затруднительным.

Отсылка же норм о госрегистрации в Законе об ипотеке к Закону о госрегистрации, к другим правовым актам и так усложняет правоприменение.

Порядок внесения исправлений, изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке Законодатель предусмотрел возможность устранения технической ошибки.

Исправление технических ошибок допускается всеми процессуальными кодексами России УПК, ГПК ст. 204 и АПК. Так, например, статья 139 АПК РФ называется Разъяснение решения.Исправление ошибок, опечаток и арифметических ошибок . Закон об ипотеке также не стал исключением из этого правила. Исправление технических ошибок в регистрационной записи об ипотеке допускается на основании заявления залогодателя или залогодержателя с уведомлением другой стороны о внесенном исправлении и при условии, что указанное исправление не может причинить ущерб третьим лицам или нарушить их законные интересы п. 1 ст. 23 Закона об ипотеке . Между тем Закон о госрегистрации, судя по его содержанию, шире охватывает регулирование вопросов об исправлении технических ошибок, допущенных при госрегистрации прав. Так, например, технические ошибки в записях, допущенные при госрегистрации прав, исправляются в трехдневный срок по решению регистратора прав после обнаружения ошибки или получения от любого заинтересованного лица в письменной форме заявления об ошибке в записях.

Участники отношений, возникающих при госрегистрации прав, в такой же срок в обязательном порядке в письменной форме получают информацию об исправлении технической ошибки. Техническая ошибка, допущенная при госрегистрации прав, может быть исправлена, если нет оснований полагать, что такое исправление может причинить ущерб или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи п. 1 ст. 21 Закона о госрегистрации . В Законе об ипотеке ничего не сказано о том, какие действия может принять правообладатель, если в результате технической ошибки при госрегистрации ипотеки либо регистрации самой недвижимости нарушены его права и интересы.

В этом случае надо руководствоваться нормой пункта 2 статьи 21 Закона о госрегистрации.

В случаях, если существуют основания полагать, что исправление технической ошибки может причинить вред или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи, такое исправление производится по решению суда, арбитражного суда. Закон допускает также и внесение изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке.

Она вносится на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке.

Такое соглашение должно быть нотариально удостоверено. Изменения и дополнения регистрационной записи об ипотеке не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной. Исключение составляет абзац 3 пункта 6 статьи 13 Закона об ипотеке.Это тот случай, когда изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее.

В этом варианте как раз и разрешается изменение дополнение регистрационной записи, даже если права залогодержателя и удостоверены закладной. Подчеркнем, что Закон о госрегистрации не содержит каких-либо норм, допускающих соглашение между участниками госрегистрации об изменении дополнении регистрационной записи недвижимости либо залога недвижимости.В этом смысле Закон об ипотеке дает правоприменителю довольно-таки демократическую норму регистрационная запись об ипотеке может быть дополнена изменена соглашением сторон.

Однако что же представляет собой соглашение на практике? Соглашение - договор. Это вытекает и из сущности пункта 1 статьи 420 ГК РФ, где договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следовательно, внесение изменений дополнений в регистрационную запись осуществляется в силу договора.Погашение регистрационной записи о залоге недвижимости регулируется не только Законом об ипотеке, но и пунктом 4 статьи 29 Закона о госрегистрации Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда . Статья 25 Закона об ипотеке имеет несколько другую редакцию Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Аннулированная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию . Как видим, в первом случае п. 4 ст. 29 Закона о госрегистрации регистрационная запись может погашаться по заявлению залогодателя и или залогодержателя, а во втором - на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя, не считая решения судов ст. 25 Закона об ипотеке . Следовательно, круг субъектов, которые могут подать заявление о погашении регистрационной записи в правоотношениях по ипотеке, гораздо шире в Законе об ипотеке, нежели в Закона о госрегистрации.

В этом случае следует руководствоваться нормами Закона об ипотеке, ибо в пункте 5 статьи 29 Закона о госрегистрации есть небольшая оговорка на этот счет Особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также законом об ипотеке . Об отложении госрегистрации Согласно пункту 2 статьи 21 Закона об ипотеке госрегистрация ипотеки может быть отложена не более чем на один месяц при - непредставлении в орган, осуществляющий госрегистрацию ипотеки, какого-либо из документов, указанных в пунктах 2 и 3 статьи 20 Закона об ипотеке напоминаем, что таковыми являются нотариально удостоверенный договор и его копия приложения, обозначенные в договоре как таковые, доказательства уплаты пошлины за регистрацию, документ о возникновении обеспеченного обязательства, в необходимых случаях - закладная и приложения к ней - несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации - необходимости проверки подлинности представленных документов. Принимая решение об отложении госрегистрации ипотеки, орган, осуществляющий ее госрегистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий.

При невыполнении требований указанного органа в установленный им срок в госрегистрации ипотеки должно быть отказано.

При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания госрегистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом.

Мотивированный отказ в госрегистрации ипотеки должен быть направлен залогодателю в течение срока, установленного для ее госрегистрации ст. 21 Закона об ипотеке . Такой срок в силу пункта 4 статьи 20 Закона об ипотеке равен одному месяцу.

Простота статьи 21 Закона об ипотеке только внешняя.Если мы обратимся к аналогичным нормам Закона о госрегистрации, то увидим несколько другие, а порой и противоположные формулировки и случаи отказа в госрегистрации недвижимости, а равно иные основания к отложению ее госрегистрации.

В Законе об ипотеке, во-первых, используются слова отложено , откладывается или словосочетание решение об отложении . Однако в статье 19 Закона о госрегистрации используется слово приостановление . Во-вторых, если в пункте 2 статьи 21 Закона об ипотеке употребляется терминология регистрация ипотеки может быть отложена , то в пункте 1 статьи 19 Закона о госрегистрации зафиксирована более твердая позиция законодателя по отношению к заявителю , заключающаяся в том, что регистратор в течение месяца обязан принять необходимые меры по получению необходимых сведений . Согласитесь, что отложить не тождественно приостановить , особенно в том случае, если регистратор обязуется помогать заявителю в этом вопросе.

Между тем приостановление госрегистрации прав осуществляется не более чем на месяц при направлении представленных документов на подтверждение их подлинности абз. 1 п. 2 ст. 19 Закона о госрегистрации . Однако в этой же правовой норме законодатель в скобках указывает не считая срок, указанный в пункте 1 настоящей статьи . Это означает, что срок приостановления госрегистрации прав может быть уже равен не одному, а двум месяцам.

Но и это еще не предельный срок. Согласно пункту 3 статьи 19 Закона о госрегистрации указанный срок удлиняется еще на три месяца.Государственная регистрация прав может быть приостановлена не более чем на три месяца на основании заявления в письменной форме правообладателя или уполномоченного им на то лица при наличии у него надлежаще оформленной доверенности.

В заявлении указываются причины, послужившие основанием для приостановления госрегистрации прав, и срок, необходимый для такого приостановления. Подача заявления о приостановлении госрегистрации прав прерывает течение срока, установленного пунктом 1 статьи 19 Закона о госрегистрации.Срок, истекший до подачи указанного заявления, не засчитывается в новый срок. Следовательно, с учетом пункта 1, абзаца 1 пункта 2 и пункта 3 статьи 19 Закона о госрегистрации срок приостановления госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним включая, конечно, и ипотеку может быть равен пяти месяцам что, естественно, в любом случае не может устраивать ни правообладателя, ни другое уполномоченное заинтересованное лицо, а тем более залогодателя, как должника.

Парадоксально, но факт - редакция статьи 19 Закона о госрегистрации наполнена неким стереотипом социалистического бюрократизма.Законодатель, перестраховываясь, как бы отодвигает срок приостановления госрегистрации прав, придерживаясь чеховской формулы Как бы чего не вышло . Поэтому указание в абзаце 2 пункта 2 статьи 19 Закона о госрегистрации на то, что регистратор прав обязан в письменной форме уведомить заявителя о своем решении приостановить госрегистрацию заявленных прав и об основаниях такого решения, не улучшает положение заявителя, равно как и указание на то, что если не будут устранены причины, препятствующие госрегистрации прав, регистратор прав обязан отказать заявителю в госрегистрации прав и сделать об этом соответствующую запись в книге учета документов абз. 3 п. 2 ст. 19 Закона о госрегистрации . И последний момент, который должен знать всякий заявитель.

В соответствии с пунктом 4 статьи 19 Закона о госрегистрации и в порядке, установленном законодательством, государственная регистрация прав мрожет быть приостановлена на основании определения или решения суда. Приостановление госрегистрации прав сопровождается внесением соответствующей отметки в единый государственный реестр прав. Обжалование действий, связанных с госрегистрацией ипотеки Такое название имеет статья 27 Закона об ипотеке.

Однако ее предназначение вряд ли себя оправдывает, так как она дублирует - статью 11 ГК РФ - Судебная защита гражданских прав - статью 12 ГК РФ - Способы защиты гражданских прав - статью 13 ГК РФ - Признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления - статью 16 ГК РФ - Возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления . В соответствии со статьей 27 Закона об ипотеке Отказ в государственной регистрации ипотеки либо уклонение соответствующего органа от ее регистрации или от выдачи закладной первоначальному залогодержателю, отказ во внесении в регистрационную запись об ипотеке исправлений, погашение регистрационной записи об ипотеке с нарушением установленных правил, регистрация несуществующей ипотеки, отказ в осуществлении прав, предусмотренных статьей 26 настоящего Федерального закона, а также иных действий органа, осуществляющего госрегистрацию прав на недвижимое имущество, не соответствующие федеральному закону, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации . Ясно, что статья 27 Закона об ипотеке впитала в себя отдельные положения статей 11 - 13 и 16 ГК РФ. Она также соотносится с пунктом 5 статьи 2 Закона о госрегистрации.

Об открытом публичном характере ипотеки С первого взгляда в части 1 статьи 26 Закона об ипотеке ничего сложного нет Государственная регистрация ипотеки является публичной.

Любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем госрегистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке . Примерно таким же содержанием наполнен и пункт 1 статьи 7 Закона о госрегистрации Государственная регистрация прав носит открытый характер.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан представлять сведения, содержащиеся в едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме юридическому лицу - документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя . Но при сопоставлении вышеуказанных правовых норм ч. 1 ст. 26 Закона об ипотеке и п. 1 ст. 7 Закона о госрегистрации мы увидим определенные несоответствия.

Так, в первом случае отсутствует указание на то, что заинтересованное лицо, коим является заявитель, обязано а предъявить удостоверение личности б подать заявление в письменной форме в а юридическому лицу, кроме того, надо предъявить и другие документы - документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица а это означает обязательность предъявления подлинного Устава юридического и или Учредительного договора либо нотариально заверенных их копий - подтверждение полномочий представителем это означает обязательность предъявления надлежаще выданной и заверенной доверенности - ст. 185 - 186 ГК РФ . Чиновник - регистратор может заявить вам, что Закон о госрегистрации обладает высшей юридической силой по сравнению с Законом об ипотеке именно в вопросах о госрегистрации недвижимости прав на нее , а потому, дескать, надо представлять свои полномочия и соответствующие документы для получения необходимых сведений, а тем более заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке.

Следует полагать, что при определенных обстоятельствах такой регистратор может оказаться формально прав, ибо никто не может заставить такого регистратора нарушить букву закона, тем более что один Закон об ипотеке сужает сферу ограничений по разрешению в выдаче документов сведений о регистрации, а другой Закон о госрегистрации , напротив, расширяет ее. Пункт 2 статьи 7 Закона о госрегистрации только усиливает положение регистратора Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, должен в течение пяти дней предоставить запрошенную информацию заявителю или выдать ему в письменной форме мотивированный отказ. Такой отказ может быть обжалован обратившимся за информацией лицом в суд . В пользу этого свидетельствует и длинный список лиц, которым могут быть выданы сведения, содержащиеся в Законе о госрегистрации, регистратором.

Уточним, что не всякому лицу может быть выдана определенная информация.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Закона о госрегистрации сведения о содержании правоустанавливающих документов, за исключением сведений об ограничениях обременениях , обобщенные сведения о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости, а также выписки, содержащие сведения о переходе прав на объект недвижимости, предоставляются в установленном законом порядке только - самим правообладателям - физическим и юридическим лицам, получившим доверенность от правообладателя - руководителям органов местного самоуправления и руководителям органов государственной власти субъектов РФ - налоговым органам в пределах территорий, находящихся под их юрисдикцией - судам и правоохранительным органам, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимости и или их правообладателями - лицам, имеющим право на наследование имущества правообладателя по завещанию или по закону.

Между тем пункт 3 статьи 7 Закона о госрегистрации делает исключение для правообладателя, по запросу которого регистратор обязан предоставлять ему информацию о лицах, получивших сведения об объекте недвижимого имущества, на который он имеет права. Законодатель все-таки предостерегает, что использование сведений, содержащихся в едином государственном реестре прав, способами или в форме, которые наносят ущерб правам и законным интересам правообладателей, влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации п. 5 ст. 7 Закона о госрегистрации . Информация о зарегистрированных правах на объекты недвижимого имущества предоставляется за плату, если иное не установлено законом.

Однако учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним может бесплатно предоставлять информацию о правах на объект недвижимого имущества организации, ответственной за учет указанного объекта, в том объеме, который необходим для ее работы.

В соответствии с законами Российской Федерации учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предоставляет информацию о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним по запросам - правоохранительных органов и судов по находящимся в производстве делам - органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления - налоговых органов на территории, находящейся в их юрисдикции - государственных органов по контролю за использованием и охраной земель и других природных ресурсов - органов государственной статистики - организаций, определенных законами Российской Федерации ст. 8 Закона о госрегистрации . И так ясно, что не любое лицо может получить сведения о регистрации недвижимости и прав на нее, а поэтому открытость публичность регистрации имеет свои определенные границы.

Вернемся к вопросу об открытости и закрытости сведений.

В большей степени информация о госрегистрации недвижимости, а равно прав на нее, должна все-таки носить закрытый характер.

Основанием к подобному умозаключению может стать понимание таких сведений, как содержащих в себе тайну В самом широком ее толковании тайна - это сфера объективной реальности, скрытая от нашего восприятия либо понимания.

С одной стороны, это все то, что на данный момент не осознано человеческим интеллектом, с другой - это нечто уже известное, но с определенной целью скрытое от других людей . Фатьянов А.А. Тайна как социальное и правовое явление. Ее виды. Государство и право. 1998. N 6. С. 5. Мы знаем, что институт коммерческой тайны представлен в статье 139 ГК РФ Служебная и коммерческая тайна . К сожалению, эта статья не раскрывает понятия сведения информация , составляющие служебную и коммерческую тайну , а лишь указывает, что такая информация защищается способами, предусмотренными ГК РФ и другими законами п. 2 ст. 139 ГК РФ . Кодекс указывает лишь на один общий признак, которым должна обладать охраняемая информация - коммерческая ценность , т.е. способность быть объектом рыночного оборота . Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ М. Контакт - ИНФРА-М. 1997. С. 290 - 291. Нормы о коммерческой тайне содержатся во многих законах и правовых актах Российской Федерации Законе О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках 1 , Законе РФ О средствах массовой информации 2 срок защиты коммерческой тайны в этих Законах не определен Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера 3 , Постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну 4 , Законе РФ О федеральных органах налоговой полиции 5 , Законе РФ О страховании 6 , Законе О связи 7 . 1 Ведомости РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499. 2 Ведомости РФ. 1992. N 7. Ст. 300 и др. 3 СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127. 4 СП РФ. 1992. N 1 - 2. Ст. 7. 5 Ведомости РФ. 1993. N 29. Ст. 1117. 6 Ведомости РФ. 1993. N 2. Ст. 56. 7 СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 600. Таков далеко не весь перечень законодательно - нормативных актов, регулирующих информацию сведения о коммерческой тайне.

Сведения о госрегистрации ипотеки, как и ее закладной в особенности предприятий, как имущественного комплекса могут составлять предмет коммерческой тайны сумма сделки, сам залогодержатель либо в некоторых случаях гарантия, личность гаранта и т.д Не зря ученые - правоведы подчеркивают, что признание тех или иных сведений конфиденциальными является прерогативой правообладателя . Это же относится и к коммерческой тайне.

Следовательно, понятие коммерческая тайна может устанавливаться самим правообладателем, и в законодательстве слово тайна трактуется весьма широко.

Тогда следует согласиться с мнением правоведа А.А. Фатьянова о том, что нормативно - правовое регулирование института коммерческой тайны сопряжено с рядом проблем, которые законодатель будет обязан решить, в противном случае практическая реализация механизма защиты таких сведений не будет достаточно эффективной . Видимо, не зря законодатель в части 2 статьи 26 Закона об ипотеке делает как бы оговорку Копия закладной, находящейся в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, не относится к документам публичного характера . Нотариальный вестник , 1998, N 10 Название документа НОТАРИАЛЬНОЕ УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ А.Н. Козырин Нотариальный вестник , N 10, 1998 НОТАРИАЛЬНОЕ УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ А.Н. КОЗЫРИН А.Н. Козырин, профессор, доктор юридических наук. За годы экономических реф рм в России залог уже успел зарекомендовать себя как эффективно действующий инструмент рыночной экономики.

Для нормального функционирования гражданского оборота необходимо четкое нормативно - правовое закрепление системы способов обеспечения исполнения обязательств.

В целях предотвращения или уменьшения размера негативных последствий, которые наступили бы в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, само такое обязательство может быть обеспечено одним из следующих способов - неустойкой - залогом - удержанием имущества должника - поручительством - банковской гарантией - задатком - другими способами, предусмотренными законом или договором ст. 329 Гражданского кодекса РФ . Особая привлекательность залога в системе способов обеспечения обязательств объясняется, среди прочего, тем, что с его использованием проще произвести принудительное взыскание.

В отличие от залога, применение неустойки, поручительства или гарантии не предполагает наличия заранее подготовленного для взыскания имущества.

Кроме того, залог, не будучи мерой юридической ответственности, дает кредитору право взыскать всю задолженность независимо от вины должника. Для сравнения отметим, что неустойка и задаток, являясь мерами юридической ответственности, требуют виновного поведения должника.

Выбор конкретного способа обеспечения обязательства в определяющей степени зависит от существа самого обязательства.

Так, применительно к обязательствам выполнить работу или оказать услугу, возникающим из договоров подряда, банковского счета и т.д предпочтительнее использование неустойки, поскольку в этих случаях кредитор заинтересован прежде всего в получении от должника определенного результата, а не денежной суммы.

В то же время именно неустойка ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения соответствующих мер ответственности.

Для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, в большей степени подходят такие способы обеспечения их исполнения, как залог, поручительство и банковская гарантия.

В соответствии с п. 1 ст. 334 Гражданского кодекса РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество залогодателя , за изъятиями, установленными законом.

Гражданский кодекс РФ ст. 336 предусматривает возможность заложить любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота. Допускается распространение залога и на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем п. 6 ст. 340 Гражданского кодекса РФ . Благодаря этой гражданско - правовой норме открываются новые перспективы решения жилищной проблемы в Российской Федерации.

Становится возможным, например, получить в банке ссуду на выкуп квартиры под залог той самой квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после ее выкупа. Нормативная база залоговых отношений содержится в Законе РФ О залоге ВВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239 , в 3 главы 23 Гражданского кодекса РФ, а также в недавно принятом Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости Российская газета, 22 июля 1998 года . Необходимость принятия последнего законодательного акта была предусмотрена непосредственно в Гражданском кодексе РФ п. 2 ст. 334 Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества ипотека регулируется законом об ипотеке . В этой же статье устанавливается, что общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда Гражданским кодексом РФ или законом об ипотеке не установлены иные правила. Нормы Закона РФ О залоге со дня введения в действие Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости то есть с 22 июля 1998 года подлежат применению к залогу недвижимого имущества ипотеке лишь постольку, поскольку они не противоречат закону об ипотеке п. 2 ст. 79 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Гражданским кодексом РФ ст. 339 предусмотрено, что любой договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, при этом договор об ипотеке подлежит обязательному нотариальному удостоверению и государственной регистрации.

Эта норма Гражданского кодекса РФ нашла свое подтверждение в п. 1 ст. 10 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Несоблюдение требований нотариального удостоверения и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность.

Такой договор будет считаться ничтожным. При наличии временного разрыва между фактами нотариального удостоверения договора об ипотеке и его государственной регистрации следует исходить из того, что договор о залоге недвижимости считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Форма договора о залоге зданий, сооружений, предприятий, земельных участков и других объектов, находящихся на территории Российской Федерации, а также подвижного состава железных дорог, гражданских воздушных, морских и речных судов, космических объектов, зарегистрированных в Российской Федерации, независимо от места заключения такого договора определяется законодательством Российской Федерации.

По общему правилу, договор о залоге может быть самостоятельным то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство или условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство например, положение об обеспечении своевременного возврата кредита залогом строения может содержаться в договоре банковского кредита . При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы такого договора устанавливаются требования об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации.

Ни в Гражданском кодексе РФ, ни в Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости не содержится никаких ограничений относительно места нотариального удостоверения договора об ипотеке.

Нет их и в Основах законодательства РФ о нотариате ст. 55 . В то же время в Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости установлено п. 2 ст. 19 , что государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Для того чтобы договор был нотариально удостоверен и прошел государственную регистрацию в качестве договора об ипотеке, он должен содержать в себе данные, перечисленные в ст. 9 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости - предмет ипотеки - его оценка - существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки Предмет ипотеки определяется в договоре через - его наименование - местонахождение - описание, достаточное для идентификации этого предмета - указание права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю указывается орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя . Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки. В этом случае в обязательном порядке должен быть указан срок аренды.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 ст. 130 Гражданского кодекса РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.Конкретно предметом договора об ипотеке могут быть - земельные участки - предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности, в том числе дома отдыха, гостиницы - жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат - дачи, садовые дома, гаражи и другие сооружения потребительского назначения - воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Предметом договора об ипотеке может быть и недвижимое имущество, возводимое на отведенном земельном участке, строительство которого не завершено.

В соответствии со ст. 76 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.Не может стать самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения неделимая вещь . Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое.

Принадлежностью считается вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной вещи и связанная с ней общим назначением.В соответствии со ст. 135 Гражданского кодекса РФ принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. Что же касается прав арендатора по договору об аренде недвижимого имущества, то к залогу такого права аренды применяются нормы об ипотеке, если иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений п. 5 ст. 5 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя.

Залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц п. 3 ст. 335 Гражданского кодекса РФ . Законодатель устанавливает некоторые особенности использования в качестве предметов ипотеки земельных участков, предприятий, а также жилых домов и квартир главы 11 - 13 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . 1. Не подлежат ипотеке земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских фермерских хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств.

Кроме того, не допускается ипотека земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования. 2. При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество.

В соответствии с п. 2 ст. 70 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости если предметом ипотеки является предприятие и иное не предусмотрено договором, в состав заложенного имущества входят относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права.

Нотариус при удостоверении договора об ипотеке предприятия должен проверить наличие согласия на залог данного собственником имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченным им органом. Следует учесть, что договор об ипотеке, заключенный без такого согласия, является ничтожным.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. 3. Закон не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Особенность договора об ипотеке, предметом которой служит жилой дом или квартира часть жилого дома или часть квартиры, состоящая из одной или нескольких изолированных комнат , находящиеся в собственности гражданина, состоит в том, что он не может быть заключен через представителя.

Единственное исключение из этого запрета касается ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство. В этом случае ипотека будет осуществляться в порядке, установленном российским законодательством для совершения сделок с имуществом подопечных.Следует также учитывать, что при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом в соответствии с п. 1 ст. 290 Гражданского кодекса РФ собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно - техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры . В связи с определением в договоре предмета ипотеки нотариусу необходимо учитывать также следующие положения законодательства.

Не подлежит нотариальному удостоверению в силу п. 2 ст. 6 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости договор об ипотеке а имущества, изъятого из оборота б имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание в имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация или приватизация которого запрещена.

Если предметом ипотеки служит имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие необходимо и для ипотеки этого имущества п. 3 ст. 6 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . На имущество, находящееся в общей совместной собственности без определения доли каждого из собственников в праве собственности , ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия на это всех собственников.

Участник общей долевой собственности не нуждается в получении согласия других собственников для того, чтобы заложить свою долю в праве на общее имущество. В соответствии с п. 2 ст. 62 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости при общей долевой или совместной собственности на земельные участки, которые могут быть предметом залога, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.

Оценка предмета ипотеки Предмет залога недвижимости оценивается через достижение соответствующего соглашения залогодателя с залогодержателем.

Оценка указывается в договоре в денежном выражении. Стороны договора могут поручить оценку предмета ипотеки независимой профессиональной организации.При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

При залоге предприятия состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества. В этом случае к договору об ипотеке в обязательном порядке прилагаются - акт инвентаризации - бухгалтерский баланс - заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию.Оценка земельного участка при его ипотеке не может быть установлена ниже его нормативной цены, под которой понимается показатель, характеризующий стоимость земельного участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости ч. 1 ст. 25 Закона РФ О плате за землю . Нормативная цена земли вводится для обеспечения экономического регулирования земельных отношений при передаче земли в собственность, установлении коллективно - долевой собственности на землю, передаче по наследству, дарении и получении банковского кредита под залог земельного участка.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ О порядке определения нормативной цены земли от 15 марта 1997 года N 319 СЗ РФ, 1997, N 13, ст. 1539 нормативная цена земли ежегодно определяется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации для земель различного целевого назначения по оценочным зонам, административным районам, поселениям или их группам.

Органы местного самоуправления по мере развития рынка земли могут своими решениями повышать или понижать установленную нормативную цену земельного участка, но не более чем на 25 процентов.

По запросам заинтересованных лиц комитеты по земельным ресурсам и землеустройству обязаны выдавать им документы о нормативной цене земли конкретного земельного участка.В соответствии со ст. 67 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости к договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена в качестве обязательного приложения копия плана чертежа границ этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.

Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой Обеспечиваемое ипотекой обязательство должно быть названо в договоре с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения.Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле - продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом ст. 2 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Если сумма обеспечиваемого обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. В том случае, когда в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, связанных с возмещением 1 судебных издержек и расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество 2 расходов по реализации заложенного имущества 3 необходимых дополнительных расходов залогодержателя на содержание, охрану заложенного имущества либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам ст. 3 - 4 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки периодичность соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

При ипотеке предприятия следует учитывать, что ею может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию ст. 71 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке.

Эта законодательная норма, однако, не исключает возможности предусмотреть в договоре обеспечение ипотекой предприятия обязательства с менее продолжительным сроком исполнения.

В последнем случае право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Права и обязанности сторон по договору ипотеки определяются соглашением залогодателя и залогодержателя в соответствии с предписаниями Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Среди прочих вопросов, регулируемых договором об ипотеке отношение сторон к последующей ипотеке ст. 43 - 46 , уступка прав по договору об ипотеке ст. 47 и другие.

Права и обязанности сторон договора о залоге определяются по законодательству страны, где учреждена, имеет место жительства, имеет место деятельности сторона, являющаяся залогодателем, если иное не установлено соглашением сторон ст. 10 Закона РФ О залоге . В договоре об ипотеке может быть указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, которая является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца п. 2 ст. 13 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости - право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства - право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Она выдается первоначальному залогодержателю после государственной регистрации ипотеки органом, ее осуществившим.

Закон не допускает составление и выдачу закладной в следующих двух случаях п. 4 ст. 13 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости 1 когда предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс, леса, земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие закона об ипотеке, а также право аренды вышеперечисленного имущества 2 когда ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Если в договоре об ипотеке содержится указание на то, что права залогодержателя удостоверяются закладной, нотариусу вместе с таким договором представляется и закладная. В этом случае на закладной нотариус делает отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке.При недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей или отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной прикрепляется дополнительный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса п. 3 ст. 14 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.

В соответствии с ч. 2 ст. 15 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.

Работая с закладной, нотариус должен удостовериться в соблюдении формальных требований к этому виду ценной бумаги.Закон устанавливает 14 обязательных реквизитов закладной. Отсутствие какого-либо из них лишает документ юридической силы закладной ст. 14 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Обязательными реквизитами закладной являются 1 слово закладная , включенное в название документа 2 имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо 3 имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо 4 название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства 5 имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо 6 указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты 7 указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумму подлежит уплате по частям - сроков периодичности соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей план погашения долга 8 название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества 9 денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека 10 наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды 11 указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного использования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки 12 подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству 13 сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, а также сведения о государственной регистрации ипотеки полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дата, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована 14 указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

При этом законодательство не запрещает включать в текст закладной иные данные и условия при наличии соответствующего соглашения между залогодателем и залогодержателем п. 2 ст. 14 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Владелец закладной может ее передать на хранение в депозит нотариусу ст. 17 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . В этом случае при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.

Нотариальное удостоверение соглашений, обслуживающих договор об ипотеке В Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости содержится требование нотариального удостоверения некоторых соглашений, заключаемых на базе основного договора об ипотеке. 1. Соглашение об изменении договора об ипотеке при частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства В соответствии с п. 6 ст. 13 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение, предусматривающее - такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав - такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее.

Такое соглашение подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Сама же закладная в этом случае либо аннулируется органу, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, залогодателем передается новая закладная, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную , либо в нее вносятся изменения путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии вышеназванного соглашения и указания в тексте закладной на само это соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. 2. Соглашение об изменении и дополнении договора ипотеки с целью изменения регистрационной записи Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

В соответствии с п. 2 ст. 23 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке вносятся на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке.

Такое соглашение подлежит обязательному удостоверению.

Закон запрещает вносить изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной за исключением случая, описанного в пункте 1 заключения соглашения об изменении договора об ипотеке при частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой . 3. Соглашение об уступке прав по договору об ипотеке Если в договоре об ипотеке не предусмотрено иное, залогодержатель вправе передать свои права по этому договору другому лицу. В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 389 Гражданского кодекса РФ уступка прав по договору об ипотеке должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом. 4. Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке В соответствии с п. 1 ст. 55 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения, заключенного между залогодержателем и залогодателем после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Только по решению суда взыскание может быть обращено в следующих случаях соответственно в этих случаях соглашение об удовлетворении требований во внесудебном порядке не может быть заключено 1 когда для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа 2 когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс 3 когда предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества 4 когда предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке должны быть указаны - название заложенного по договору ипотеки имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества - суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем - способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем в соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок - известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

В соответствии со ст. 43 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства предшествующая ипотека , может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю последующая ипотека . В таком случае очередность залогодержателей устанавливается на основании данных единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки.

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке.

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением. 5. Обязательство жильцов освободить заложенный жилой дом или квартиру В соответствии со ст. 78 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества не являются основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением . В этом случае между лицом, которое приобрело бывшим предметом ипотеки жилой дом или квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартиры заключается договор найма жилого помещения.

Если соглашение о заключении договора не достигнуто, любая из сторон вправе в судебном порядке потребовать его заключения и определения его условий.

Исключением из этой нормы является ситуация, когда проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке а если они были вселены в заложенный дом или квартиру позже - до их вселения нотариально удостоверенное обязательство освободить дом или квартиру при обращении на него взыскания.

В этом случае после обращения взыскания на заложенный дом квартиру и реализации того имущества залогодатель и проживающие совместно с ним члены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома квартиры в течение одного месяца освободить занимаемое помещение.

Бизнес-адвокат , 1998, N 18 Название документа ДОГОВОР ОБ ИПОТЕКЕ А. Козырин Бизнес-адвокат , N 18, 1998 ДОГОВОР ОБ ИПОТЕКЕ А. КОЗЫРИН Александр Козырин, профессор, доктор юридических наук. Во всем мире залог зарекомендовал себя как эффективно действующий инструмент рыночной экономики.

Для нормального функционирования гражданского оборота необходимо четкое нормативно - правовое закрепление системы способов обеспечения исполнения обязательств. В целях предотвращения или уменьшения размера негативных последствий, которые наступили бы в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, само такое обязательство может быть обеспечено одним из следующих способов неустойкой залогом удержанием имущества должника поручительством банковской гарантией задатком другими способами, предусмотренными законом или договором ст. 329 ГК РФ . Особая привлекательность залога в системе способов обеспечения обязательств объясняется, среди прочего, тем, что с его использованием проще произвести принудительное взыскание.

В отличие от залога применение неустойки, поручительства или гарантии не предполагает наличия заранее подготовленного для взыскания имущества.

Кроме того, залог, не будучи мерой юридической ответственности, дает кредитору право взыскать всю задолженность независимо от вины должника.

Для сравнения отметим, что неустойка и задаток, являясь мерами юридической ответственности, требуют виновного поведения должника.

Выбор конкретного способа обеспечения обязательства в определяющей степени зависит от существа самого обязательства.

Так, применительно к обязательствам выполнить работу или оказать услугу, возникающим из договоров подряда, банковского счета и т.д предпочтительнее использование неустойки, поскольку в этих случаях кредитор заинтересован прежде всего в получении от должника определенного результата, а не денежной суммы.

В то же время именно неустойка ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения соответствующих мер ответственности.

Для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, в большей степени подходят такие способы обеспечения их исполнения, как залог, поручительство и банковская гарантия.

В соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество залогодателя , за изъятиями, установленными законом.

ГК РФ ст. 336 предусматривает возможность заложить любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота.

Допускается распространение залога и на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем п. 6 ст. 340 ГК РФ . Благодаря этой гражданско - правовой норме открываются новые перспективы решения жилищной проблемы в Российской Федерации.

Становится возможным, например, получить в банке ссуду на выкуп квартиры под залог той самой квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после ее выкупа.

Нормативная база залоговых отношений содержится в Законе РФ О залоге , в 3 гл. 23 ГК РФ, а также в недавно принятом Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости . Необходимость принятия последнего законодательного акта была предусмотрена непосредственно в ГК РФ п. 2 ст. 334 Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества ипотека регулируется законом об ипотеке . В этой же статье устанавливается, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила.

Нормы Закона РФ О залоге со дня введения в действие Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости то есть с 22 июля 1998 г. подлежат применению к залогу недвижимого имущества ипотеке лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке п. 2 ст. 79 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . ГК РФ ст. 339 предусмотрено, что любой договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, при этом договор об ипотеке подлежит обязательному нотариальному удостоверению и государственной регистрации.

Эта норма ГК РФ нашла свое подтверждение в п. 1 ст. 10 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Несоблюдение требований нотариального удостоверения и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность.

Такой договор будет считаться ничтожным.

При наличии временного разрыва между фактами нотариального удостоверения договора об ипотеке и его государственной регистрации следует исходить из того, что договор о залоге недвижимости считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.Форма договора о залоге зданий, сооружений, предприятий, земельных участков и других объектов, находящихся на территории Российской Федерации, а также подвижного состава железных дорог, гражданских воздушных, морских и речных судов, космических объектов, зарегистрированных в Российской Федерации, независимо от места заключения такого договора определяется законодательством Российской Федерации.

По общему правилу, договор о залоге может быть самостоятельным т.е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство или условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство например, положение об обеспечении своевременного возврата кредита залогом строения может содержаться в договоре банковского кредита . При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы такого договора устанавливаются требования об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации. Ни в ГК РФ, ни в Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости не содержится никаких ограничений относительно места нотариального удостоверения договора об ипотеке.

Нет их и в Основах законодательства РФ о нотариате ст. 55 . В то же время в Федеральном законе Об ипотеке залоге недвижимости установлено п. 2 ст. 19 , что государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Для того чтобы договор был нотариально удостоверен и прошел государственную регистрацию в качестве договора об ипотеке, он должен содержать в себе данные, перечисленные в ст. 9 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки Предмет ипотеки определяется в договоре через его наименование, местонахождение, описание, достаточное для идентификации этого предмета, указание права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю указывается орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя . Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки. В этом случае в обязательном порядке должен быть указан срок аренды.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.Конкретно предметом договора об ипотеке могут быть - земельные участки - предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности, в том числе дома отдыха, гостиницы - жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат - дачи, садовые дома, гаражи и другие сооружения потребительского назначения - воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Предметом договора об ипотеке может быть и недвижимое имущество, возводимое на отведенном земельном участке, строительство которого незавершено.В соответствии со ст. 76 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Не может стать самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения неделимая вещь . Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое.

Что же касается прав арендатора по договору об аренде недвижимого имущества, то к залогу такого права аренды применяются нормы об ипотеке, если иное не установлено Федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя.Кроме того, залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если Законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц п. 3 ст. 335 ГК РФ . Законодатель устанавливает некоторые особенности использования в качестве предметов ипотеки земельных участков, предприятий, а также жилых домов и квартир гл. гл. 11 - 13 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости 1. Не подлежат ипотеке земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских фермерских хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств.

Кроме того, не допускается ипотека земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования. 2. При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество.

В соответствии с п. 2 ст. 70 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости , если предметом ипотеки является предприятие и иное не предусмотрено договором, в состав заложенного имущества входят относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права. Нотариус при удостоверении договора об ипотеке предприятия должен проверить наличие согласия на залог собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа.

Следует учесть, что договор об ипотеке, заключенный без такого согласия, является ничтожным.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. 3. Закон не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Особенностью договора об ипотеке, предметом которой является жилой дом или квартира часть жилого дома или часть квартиры, состоящая из одной или нескольких изолированных комнат , находящиеся в собственности гражданина, состоит в том, что он не может быть заключен через представителя.Единственное исключение из этого запрета касается ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство.

В этом случае ипотека будет осуществляться в порядке, установленном российским законодательством для совершения сделок с имуществом подопечных. Следует также учитывать, что при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно - техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры . В связи с определением в договоре предмета ипотеки нотариусу необходимо учитывать также следующие положения законодательства.

Не подлежит нотариальному удостоверению в силу п. 2 ст. 6 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости договор об ипотеке а имущества, изъятого из оборота б имущества, на которое в соответствии с Федеральным законом не может быть обращено взыскание в имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация или приватизация которого запрещена.

Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие необходимо и для ипотеки этого имущества п. 3 ст. 6 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . На имущество, находящееся в общей совместной собственности без определения доли каждого из собственников в праве собственности , ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия на это всех собственников.

Участник общей долевой собственности не нуждается в получении согласия других собственников для того, чтобы заложить свою долю в праве на общее имущество.

В соответствии с п. 2 ст. 62 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости при общей долевой или совместной собственности на земельные участки, которые могут быть предметом залога, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.Оценка предмета ипотеки Предмет залога недвижимости оценивается через достижение соответствующего соглашения залогодателя с залогодержателем.

Оценка указывается в договоре в денежном выражении. Стороны договора могут поручить оценку предмета ипотеки независимой профессиональной организации. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом, или в определенном им порядке.При залоге предприятия состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества.

В этом случае к договору об ипотеке в обязательном порядке прилагаются акт инвентаризации бухгалтерский баланс заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию.Оценка земельного участка при его ипотеке не может быть установлена ниже его нормативной цены, под которой понимается показатель, характеризующий стоимость земельного участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости ч. 1, ст. 25 Закона РФ О плате за землю . Нормативная цена земли вводится для обеспечения экономического регулирования земельных отношений при передаче земли в собственность, установлении коллективно - долевой собственности на землю, передаче по наследству, дарении и получении банковского кредита под залог земельного участка.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ О порядке определения нормативной цены земли от 15 марта 1997 г. N 319 нормативная цена земли ежегодно определяется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации для земель различного целевого назначения по оценочным зонам, административным районам, поселениям или их группам.

Органы местного самоуправления по мере развития рынка земли могут своими решениями повышать или понижать установленную нормативную цену земельного участка, но не более чем на 25 . По запросам заинтересованных лиц комитеты по земельным ресурсам и землеустройству обязаны выдавать им документы о нормативной цене земли конкретного земельного участка. Согласно ст. 67 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости к договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена в качестве обязательного приложения копия плана чертежа границ этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.

Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой Обеспечиваемое ипотекой обязательство должно быть названо в договоре с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения.

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле - продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено Федеральным законом ст. 2 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Если сумма обеспечиваемого обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.В том случае, когда в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, связанных с возмещением 1 судебных издержек и расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество 2 расходов по реализации заложенного имущества 3 необходимых дополнительных расходов залогодержателя на содержание, охрану заложенного имущества либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам ст. ст. 3 - 4 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Когда обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки периодичность соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

При ипотеке предприятия следует учитывать, что ею может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию ст. 71 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке.

Эта законодательная норма, однако, не исключает возможности предусмотреть в договоре обеспечение ипотекой предприятия обязательства с менее продолжительным сроком исполнения.

В последнем случае право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Права и обязанности сторон по договору ипотеки определяются соглашением залогодателя и залогодержателя в соответствии с предписаниями Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Среди прочих вопросов, регулируемых договором об ипотеке отношение сторон к последующей ипотеке ст. ст. 43 - 46 , уступка прав по договору об ипотеке ст. 47 . Права и обязанности сторон договора о залоге определяются по законодательству страны, где учреждена, имеет место жительства, имеет место деятельности сторона, являющаяся залогодателем, если иное не установлено соглашением сторон ст. 10 Закона РФ О залоге . В договоре об ипотеке может быть указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, которая является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца п. 2, ст. 13 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости - право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства - право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Она выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки. Закон не допускает составления и выдачи закладной в следующих двух случаях п. 4 ст. 13 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости 1 когда предметом ипотеки являются предприятия как имущественный комплекс леса, земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке, а также право аренды вышеперечисленного имущества 2 когда ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Если в договоре об ипотеке содержится указание на то, что права залогодержателя удостоверяются закладной, нотариусу вместе с таким договором представляется и закладная.

В этом случае на закладной нотариус делает отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке.При недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей или отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой к закладной прикрепляется дополнительный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса п. 3 ст. 14 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.В соответствии с ч. 2 ст. 15 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости , если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, они необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи залога или иным образом. Работая с закладной, нотариус должен удостовериться в соблюдении формальных требований к этому виду ценной бумаги.

Закон устанавливает 14 обязательных реквизитов закладной.

Отсутствие какого-либо из них лишает документ юридической силы закладной ст. 14 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Обязательными реквизитами закладной являются 1 слово закладная , включенное в название документа 2 имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо 3 имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо 4 название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства 5 имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо 6 указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты 7 указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков периодичности соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей план погашения долга 8 название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества 9 денежная оценка имущества, на которое установлена ипотека 10 наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды 11 указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного использования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки 12 подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству 13 сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, а также сведения о государственной регистрации ипотеки полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дата, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована 14 указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

При этом законодательство не запрещает включать в текст закладной иные данные и условия при наличии соответствующего соглашения между залогодателем и залогодержателем п. 2 ст. 14 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . Владелец закладной может ее передать на хранение в депозит нотариусу ст. 17 Федерального закона Об ипотеке залоге недвижимости . В этом случае при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.

Право и экономика , 2004, N 2 Название документа ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ Р. Гимолеев Право и экономика , N 2, 2004 ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ Р. ГИМОЛЕЕВ Гимолеев Рамис Рашидович, исполняющий обязанности начальника юридического отдела ООО Стратагема . Аспирант экологического, аграрного, природоресурсного отдела ИЗиСП при Правительстве РФ. Область научных интересов - земельное, гражданское право.

Родился 17 января 1980 г. В 2001 г. окончил юридический факультет Государственного университета по землеустройству.

Основные проблемы при государственной регистрации ипотеки залога недвижимости в системе регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним связаны не только с несовершенством практической части законодательства РФ, но также и с тем, что сегодня нет однозначного ответа на вопрос о том, как регистрировать ипотеку в указанной системе в порядке регистрации договора о залоге, в порядке регистрации права залога либо же как ограничение обременение вещного права залогодателя. Отнесение регистрации ипотеки к ограничению вещных прав обусловлено прежде всего Гражданским кодексом РФ, согласно п. 1 ст. 131 которого ограничение вещных прав, в том числе ипотека, подлежит регистрации.

Вместе с тем большая часть аргументов российских юристов направлена на решение данного вопроса в пользу регистрации именно договора о залоге.

В свою очередь, названная выше проблема порождается тем, что, несмотря на положения п. 1 ст. 131 ГК РФ, а также существующее мнение о вещно-правовой природе ипотеки, все большее предпочтение отдается рассмотрению ипотеки как понятия прежде всего обязательственного права.

Как известно, ипотека в большинстве случаев возникает в силу договора.

По сути, регистрация появившегося в результате заключения договора ипотеки права залога залогодержателя не является необходимостью, поскольку право обратить взыскание на заложенное имущество появляется у залогодержателя исключительно в случае неисполнения залогодателем обеспеченного ипотекой обязательства.

Сам же залогодержатель может даже и не воспользоваться этим правом.

Однако с момента своего возникновения ипотека является ограничением и обременением вещного права залогодателя.

Именно поэтому ст. 131 ГК РФ предусматривает необходимость государственной регистрации возникновения ипотеки независимо от источника ее возникновения договор или закон как ограничения вещного права в системе Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним далее - Реестр прав . Статьей 339 ГК РФ, а также ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ Об ипотеке залоге недвижимости предусмотрена необходимость регистрации договора об ипотеке.

Только с момента государственной регистрации договора об ипотеке он считается заключенным.Самое интересное в этой ситуации то, что запись об ипотеке в соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 далее - Правила ведения реестра , вносится в Подраздел III, предназначенный для записей об ограничениях с указанием срока и размера обязательства, обеспечиваемого залогом.

Получается, что наличие в Реестре прав записи об ипотеке подтверждает собой, по сути, регистрацию договора о залоге и обременение прав залогодателя ипотекой. Необходимо обратить внимание и на то, каким образом документально подтверждается совершение в Реестре прав записи об ипотеке.Пунктом 77 Правил ведения реестра предусмотрено, что государственная регистрация сделки удостоверяется штампом регистрационной надписи на договоре об ипотеке с указанием даты и номера регистрации. Пункт 73 Правил, в свою очередь, устанавливает, что при регистрации ипотеки залогодержателю выдается свидетельство.

Однако в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним свидетельством удостоверяется проведенная государственная регистрация возникновения и перехода права, в то время как проведение регистрации сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки, в данном случае - договоре об ипотеке.

Поскольку регистрируется не право залога, а сделка, регистрация ипотеки не может быть удостоверена свидетельством. Таким образом, п. 73 Правил ведения реестра противоречит ст. ст. 14, 29 Закона о государственной регистрации и ст. 22 Закона об ипотеке.При рассмотрении вопроса об особенностях государственной регистрации ипотеки необходимо учитывать и то обстоятельство, что проекты Закона об ипотеке и Закона о государственной регистрации разрабатывались практически параллельно.

Но поскольку не было уверенности ни в том, что они будут приняты одновременно, ни в том, что первым будет принят Закон о государственной регистрации, авторы законопроекта об ипотеке внесли в него целую главу гл. 4 о государственной регистрации ипотеки. Многие нормы данной главы дублируют положения Закона о государственной регистрации, тогда как в ст. 29 последнего указано, что в Законе об ипотеке могут устанавливаться только особенности государственной регистрации ипотеки.

В сложившейся ситуации практическое значение приобретает вопрос о том, какие нормы Закона об ипотеке устанавливают особенности государственной регистрации ипотеки, а какие дублируют общие положения Закона о государственной регистрации и должны рассматриваться как подчиненные ему в силу п. 1 ст. 19 Закона об ипотеке.

Несомненно, что к нормам, устанавливающим особенности регистрации ипотеки, можно отнести норму п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке, где говорится о документах, необходимых для государственной регистрации ипотеки для государственной регистрации ипотеки среди прочих должен быть также представлен документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства . Необходимо выяснить, что же подразумевается под этим документом. Представляется возможным рассмотрение двух вариантов 1 под документом, подтверждающим возникновение обеспеченного залогом обязательства, понимается документ, доказывающий факт заключения кредитного или иного договора либо наступление иного юридического факта, породившего относительное правоотношение денежное обязательство, обеспеченное залогом недвижимости 2 под названным документом можно понимать документ, свидетельствующий либо о выдаче кредита, либо о возникновении факта, с которым связывается необходимость выплаты должником, получившим услуги, денежных сумм за них кредитору.

При признании правомерным такого варианта возможно возникновение конфликтных ситуаций.

Допустим, банк выдает кредит и хочет обеспечить его возврат залогом недвижимости. Естественно, что банк заинтересован в том, чтобы выдать деньги заемщику только после регистрации залога недвижимости.Это ему необходимо не только в целях обеспечения исполнения обязательств заемщиком, но и для того, чтобы избежать бланкового, ничем не обеспеченного кредитования в нарушение нормативов банковской деятельности.

Если предположить, что для регистрации ипотеки банк должен представить документы, доказывающие выдачу кредита, то на период, в течение которого будет производиться государственная регистрация ипотеки, выданный банком кредит будет необеспеченным.Помимо всего, при таких обстоятельствах заемщик, получивший кредит, может попытаться уклониться от регистрации залога недвижимого имущества. Кроме того, в соответствии со ст. 3 Закона об ипотеке ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке . Но обязанность должника возвратить сумму долга возникает не сразу после выдачи кредита, а только с момента наступления срока погашения кредита.

В связи с изложенным представляется правомерным предположение о том, что под документом, подтверждающим возникновение обеспеченного ипотекой обязательства, Закон об ипотеке понимает документ, доказывающий наличие юридического факта, породившего относительное правоотношение, элементом или сутью которого является денежное обязательство, обеспеченное залогом недвижимости.

Изложенная проблема возникла в том числе из-за отсутствия в ГК РФ, Законе о государственной регистрации четкого разграничения регистрации сделок и регистрации прав. Нормативная конструкция п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке - одно из подтверждений данного обстоятельства.

В ней сделана ничем не оправданная попытка объединить механизм регистрации сделки с недвижимостью с механизмом регистрации права, вытекающего из этой сделки. Для регистрации сделки, связанной с залогом недвижимости, достаточно предъявить в регистрирующий орган договор об ипотеке и документ, свидетельствующий о возникновении правоотношения, элементом или сутью которого является обеспечиваемое ипотекой обязательство.Ипотека подлежит регистрации наряду с регистрацией сделки, породившей ее. Но ипотека может возникнуть и после регистрации такой сделки, о чем прямо сказано в ст. 11 Закона об ипотеке.

Не менее интересен вопрос о соотношении в Законе о государственной регистрации и Законе об ипотеке понятий приостановление государственной регистрации прав ст. 19 Закона о государственной регистрации и отложение государственной регистрации ипотеки ст. 21 Закона об ипотеке . Нормы данных статей во многом схожи, однако следует обратить внимание на п. 2 ст. 21 Закона об ипотеке об отложении государственной регистрации в случае несоответствия договора об ипотеке, закладной или приложенных к ним документов требованиям законодательства.

В соответствии со ст. 20 Закона о государственной регистрации регистрирующий орган в подобной ситуации должен не просто остановить, а отказать в государственной регистрации права. Встречается мнение, что в подобной ситуации должна применяться ст. 21 Закона об ипотеке.Основным мотивом такого вывода служит уже упоминаемый выше п. 5 ст. 29 Закона о государственной регистрации прав, в соответствии с которым особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке . При этом по непонятной причине игнорируются положения п. 1 ст. 19 и п. 1 ст. 21 Закона об ипотеке, согласно которым ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и в государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним . На мой взгляд, основания для отказа в государственной регистрации прав содержатся в первую очередь в Законе о государственной регистрации прав. Следовательно, в рассматриваемой ситуации должны применяться положения ст. 20 Закона о государственной регистрации, и лишь затем нормы Закона об ипотеке.

Следует обратить внимание и на ст. 24 Закона об ипотеке, которая указывает на расходы, связанные с государственной регистрацией ипотеки.

Данные расходы возлагаются на залогодателя, если соглашением между ним и залогодержателем не установлено иное. В свою очередь, п. 2 ст. 11 Закона о государственной регистрации прав гласит Плата за регистрацию и предоставление информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделок с ним взимается в размерах, установленных субъектами Российской Федерации.

Максимальный размер платежей на территории Российской Федерации устанавливается Правительством Российской Федерации . На сегодняшний день размер подобных платежей определен Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 1998 г. N 248 Об установлении максимального размера платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и за предоставление информации о зарегистрированных правах . Особенностью государственной регистрации ипотеки является тот факт, что ипотека представляет собой единственный вид сделок, за регистрацию которого взимается государственная пошлина в соответствии с подп. 4 п. 9 ст. 4 Закона РФ от 9 декабря 1991 г. N 2005-1 О государственной пошлине . Государственная пошлина взимается помимо платы за государственную регистрацию, установленной Законом о государственной регистрации.

Итак, при регистрации залога недвижимости имеет место требование об уплате двух видов платежей за совершение одного регистрационного действия, что, конечно же, недопустимо.

Закон об ипотеке и Закон о государственной регистрации представляют собой нормативно-правовые акты, положения которых во многом регулируют большую часть особенностей, связанных с регистрацией залога недвижимости.

Вместе с тем в каждом из названных Законов присутствуют в том числе и положения, единовременное и системное толкование которых не всегда может привести к однозначному выводу в процессе правоприменения.

Большая часть законотворческих ошибок обусловлена, прежде всего, не недооценкой существующих реалий в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а существующим расхождением мнений цивилистов, в данном случае относительно природы залога недвижимости.