Под лжепредпринимательством (ст. 173 УК РФ) понимается создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.
Лжепредпринимательство — самостоятельное преступление, посягающее на сферу экономической (точнее, предпринимательской) деятельности со всеми присущими ему признаками.
По смыслу ст. 173 УК уголовно наказуемым является создание коммерческой структуры без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Однако подобная трактовка таит в себе опасность привлечения к уголовной ответственности за мысли, за намерение, что противоречит принципам российского уголовного права. К тому же подобное намерение в момент, когда коммерческая организация только создана, может быть установлено только признанием самого виновного, что нереально и не является надежным доказательством. Поэтому было бы неверно трактовать лжепредпринимательство просто как бездействие после создания коммерческой структуры.
Лжепредпринимательство — это именно деятельность, которая хотя и осуществляется законно зарегистрированной коммерческой организацией, но не связана с предпринимательством (т. е. с пользованием имуществом, производством или продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг) либо лишь имитирует один из видов предпринимательства для прикрытия преступной деятельности. При любом из приведенных выше вариантов целью такой деятельности является получение заведомо незаконной материальной выгоды.
Ограничение объективной стороны лжепредпринимательства только лишь "созданием" (регистрацией) коммерческой организации будет необоснованно и неверно еще и потому, что в этом случае за рамками ответственности остается незаконная деятельность юридических лиц, созданных ранее принятия УК РФ, в том числе разными способами приобретенных преступниками для своих незаконных целей.
Субъективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется только умышленной виной, т. е. прямым умыслом по отношению к создаваемой ложной коммерческой организации и прямым или косвенным умыслом по отношению к последствиям. Лицо сознает, что создает ложную коммерческую организацию с целью: 1) получения кредитов;2) освобождения от налогов; 3) извлечения иной имущественной выгоды или 4) прикрытия запрещенной деятельности.
На практике наиболее часто лжекоммерческие организации создаются для неправомерного получения кредитов или прикрытия запрещенной деятельности. Под запрещенной следует понимать виды деятельности: 1) которые перечислены в Уголовном кодексе как преступления;
2) осуществление которых разрешено исключительно определенным органам; 3) для осуществления которых требуется, специальное разрешение (лицензия).
Лжепредпринимательство может быть и способом совершения налоговых преступлений, когда субъект налогообложения перечисляет лжекоммерческой организации часть своих доходов, занижая тем самым величину налогооблагаемого объекта.
Лжепредпринимательство следует отличать от мошенничества (ст. 159 УК) как способа хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество. Отлично оно и от причинения ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК), хотя и сходного с мошенничеством, но отличающегося от последнего механизмом извлечения виновным незаконной имущественной выгоды. От незаконного предпринимательства и незаконной банковской деятельности (ст. 171, 172 УК) его отличает то, что при лжепредпринимательстве деятельность осуществляет законно зарегистрированная коммерческая организация.
Отлично лжепредпринимательство и от незаконного получения кредита (ст. 176 УК), и от уклонения от уплаты налогов (ст. 199 УК) как составов самостоятельных преступлений. Однако на практике указанные деяния нередко сочетаются с лжепредпринимательством, которое используется для их реализации.
С учетом вышеизложенного можно прийти к выводу о том, что лжепредпринимательство — это своего рода "квалифицированный" способ обмана, когда законно зарегистрированная предпринимательская структура, имеющая все соответствующие закону реквизиты (самостоятельное название юридического лица, учредительные документы, расчетный счет в банке, юридический адрес, бланки, штампы, печати), по существу, злостно обманывает граждан, юридических лиц, хозяйствующих субъектов, государство, занимаясь не предпринимательством, а различного рода незаконной деятельностью, в том числе и откровенно преступной. Лжепредпринимательство, по сути, является своего рода "инструментом" совершения других преступлений или прикрытием запрещенных видов деятельности.
Лжепредпринимательство представляет повышенную опасность, поскольку "деятельность" такого рода "предпринимательских" структур наносит вред осуществляемым экономическим реформам в области построения цивилизованного рынка, все более становясь способом существования организованной преступности, ее официальным прикрытием.
Под прикрытием ложных предпринимательских структур могут совершаться, наряду с перечисленными, и такие преступления, как контрабанда, торговля несовершеннолетними, вовлечение в занятие проституцией и многие другие.
В силу этого ст. 173 УК РФ должна применяться в совокупности с другими статьями УК, запрещающими под страхом уголовного наказания определенные виды деятельности. В качестве примера рассмотрим расследование лжепредпринимательства, осуществляемого с целью незаконного получения кредита[249]. Подлежащими проверке явятся:
а) создание фирмы (лжекоммерческой организации), получившей кредит;
б) реальность хозяйственной сделки, под которую получен кредит;
в) движение полученных кредитов;
г) изъятие кредита, его обналичивание, если первоначальная его выдача была безналичной;
д) установление всех участников лжекоммерческой организации, а также банковских работников, способствовавших его деятельности.
Для проверки этих обстоятельств совершаются как действия, приведенные в предыдущем параграфе, так и направленные на доказывание факта создания лжепредприятия без цели занятия предпринимательской деятельностью. Для этого устанавливают:
размер уставного капитала и его формирование; неоправданно маленький размер уставного капитала может свидетельствовать об отсутствии намерений совершать предпринимательскую деятельность, заявленную в учредительных документах;
факт отсутствия помещений (собственных, арендуемых), пригодных для заявленной деятельности;
отсутствие каких-либо материалов, сырья, товаров, готовой продукции, свидетельствующих о совершении предпринимательской деятельности любого рода;
наличие нескольких счетов в различных банках, в том числе и на подставных лиц (филиалы, дочерние организации), позволяющих переадресовывать денежные средства из одного банка в другой и снимать наличные суммы со счетов;
если получаемые кредиты использовались для занятия запрещенной деятельностью, то необходимо установить, какие притворные сделки совершало лжепредприятие для прикрытия этой деятельности, в чем она выражалась.
Нередко лжепредпринимательство является замаскированным способом хищения денежных средств в сфере банковской деятельности и расследуется в совокупности с иными преступлениями: ст. 160 УК — присвоение и растрата, ст. 174 УК — легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, ст. 290, 291 УК — получение и дача взятки и др. В этих случаях лжеорганизация может быть создана по инициативе банковских работников или по сговору с ними учредителей "коммерческой" организации.
При расследовании подобной ситуации необходимо в первую очередь учитывать, что все члены организованного преступного сообщества связаны круговой порукой. Поэтому первоначальной информацией, способной послужить основанием для возбуждения уголовного дела, могут быть только сведения, поступившие извне, но никак не из самого преступного сообщества.
Источниками таких сведений могут быть:
а) негласная информация, полученная оперативным путем, и результаты оперативной проверки;
б) информация, поступающая из государственных контрольных органов (налоговой инспекции, контрольно-ревизионных органов и др.);
в) сведения от граждан, из средств массовой информации об отсутствии легальной деятельности коммерческой организации или занятии ею запрещенной деятельностью в тесной связи с банком (банками).
Независимо от источника информации проверке подлежат как действия лжекоммерческой организации, так и отдельные виды деятельности банка, при подозрении на его активную роль в создании лжепредприятия и преступное сотрудничество с ним.
Обстоятельствами, подлежащими установлению, будут:
а) неоднократный перевод денежных средств в различные организации на различные счета;
б) вложение денежных средств в движимое и недвижимое имущество, которое затем реализуется;
в) скупка ювелирных изделий, антиквариата, старинных картин и т. п.;
г) маскировка хищения денежных средств путем оформления документов на понесенные убытки (перечисление средств организации, которая вскоре прекратила существование, выплата значительных штрафных санкций по вине недобросовестных партнеров и т. п.).
При активном участии сотрудников банка в деятельности лжепредприятия по хищению денежных средств используется такой способ сокрытия, как искажение компьютерной информации, отражающей финансово-кредитную деятельность банка. Для этого информация может быть уничтожена либо в самом компьютере, либо на хранящихся магнитных носителях. Так, магнитные носители используются повторно с одновременным уничтожением предыдущих записей. Возможна маскировка хищений под видом сбойных ситуаций, когда якобы из-за ошибок в программе, произошел сбой компьютера, приведший к утрате или искажению части информации.
На начальном этапе расследования могут быть две принципиально отличные друг от друга следственные ситуации:
неизвестное лицо (лица) из числа банковских работников, совершающие хищения по сговору с членами лжекоммерческой организации;
преступник задержан с поличным.
В первой ситуации алгоритм расследования будет складываться из следующих действий:
изъятие и изучение платежных банковских документов, а также документации, сопровождающей их обращение (договоры, доверенности, контракты, реестры и т. п.);
изъятие документации по движению банковских средств на счетах как лжепредприятия, так и других учреждений и организаций, при сомнении в законности их действий;
наложение ареста на денежные суммы, зачисленные по подложным банковским документам в учреждения банков, и на денежные суммы, зачисленные по платежным поручениям в лжекоммерческие организации;
изъятие и изучение нормативных материалов, регламентирующих деятельность банковских учреждений;
допросы руководителей и сотрудников банковских учреждений, где были обнаружены и изъяты подложные документы, откуда перечислялись незаконные кредиты. В ходе допросов подлежат выяснению обстоятельства кредитования лжекоммерческой организации, причины отступления от установленных правил (если были такие отступления), кто из сотрудников банка принимал участие в оформлении этих документов;
осуществлял ли банк контроль за деятельностью лжекоммерческой организации и если нет, то почему, и т. п. обстоятельства;
проведение экспертиз.
При второй ситуации, когда кто-либо из членов преступного сообщества задержан с поличным (изготовление или представление подложных документов, незаконное получение наличных средств, занятие незаконной деятельностью), алгоритм расследования будет складываться из следующих действий:
задержание и личный обыск задержанного как заподозренного в совершении преступления. В ходе личного обыска, а в отношении банковского работника — и обыска на рабочем месте, подлежат изъятию все банковские документы, черновики, бланки документов, дискеты, записные книжки, квитанции для оплаты междугородних переговоров, транспортные документы и др.;
допрос задержанного, выяснение обстоятельств совершения преступления, выявление соучастников;
обыск по месту жительства подозреваемого для обнаружения объектов, указанных ранее, а также денег и ценностей, нажитых преступным путем;
допрос свидетелей, могущих сообщить сведения, пополняющие информацию о преступной деятельности.
При расследовании банковских хищений, в том числе и путем перекачки денег в лжеструктуру, необходимо в первую очередь изъять и проанализировать компьютерную информацию — главный источник сведений о хищении и способах его сокрытия.
При проведении обыска по месту работы и месту жительства заподозренного осуществляется поиск и изъятие магнитных носителей (дискет, магнитофонных лент и т. п.), содержащих сведения, относящиеся к расчетным операциям подразделений банка по месту совершения хищения, носителей функционирующего программного обеспечения по банковским операциям за конкретный период времени, графические распечатки компьютерного текста (листинги) и другие документы; журналы учета сбойных ситуаций вычислительной техники (журналы ведутся и в банке, и в организации, обслуживающей вычислительный центр банка);
протоколы вечернего решения, в которых зафиксированы действия оператора по обработке информации после операционного дня; журналы рабочего времени компьютерных систем; журналы передачи смен, дополнительные инструкции, сведения о контрольных числах, данные учета технических неисправностей компьютера и др.
При выемке компьютерной информации желательно использовать помощь специалиста в области компьютерных технологий.
В ходе допросов необходимо выяснить:
у работников банков: порядок организации и особенности бухгалтерского учета с использованием компьютера и компьютерных систем, о взаимодействии с вычислительным центром данного банка в процессе банковских операций;
у лиц, производивших ведомственную ревизию: каким образом было обнаружено хищение, как оно было замаскировано, кто из числа банковских работников имел отношение к операциям, сопутствующим хищению;
у должностных лиц вычислительного центра банка: кто разрабатывал программное обеспечение, какие изменения и по чьей инициативе в него вносились, насколько надежен функционирующий программный комплекс, насколько он защищен от несанкционированного проникновения;
у специалистов-электронщиков отдела технического обеспечения вычислительного центра банка: когда и какой проводился ремонт вычислительной техники, чем он был вызван; какова организация и особенности работы структурных подразделений банка в компьютерной сети по обеспечению операций банка, в особенности тех, которые связаны с хищением средств.
Если похищенные средства были перечислены лжекоммерческой структуре, то наряду с указанными следственными действиями осуществляется:
выемка в учреждениях банка документов на несуществующие коммерческие структуры;
допрос лиц, указанных в протоколе общего собрания и в учредительном договоре, по вопросу создания этой структуры, участвовали ли они в данных мероприятиях, подписывали ли протокол и иные документы;
допрос лиц, зарегистрировавших данную коммерческую организацию: кто готовил документы, кто их представлял, какие обстоятельства сопутствовали регистрации.
На последующих этапах важную роль играют судебные экспертизы. Это может быть технико-криминалистическая и судебно-почерковедческая экспертиза (подделок в документах, исследований подлинности подписей и т. п.);-судебно-бухгалтерская и финансово-экономическая — для анализа деятельности хозяйствующих субъектов (в том числе и лжеорганизации). Однако наибольшие сложности вызывает производство компьютерно-технической экспертизы. В качестве экспертов должны быть приглашены специалисты в области вычислительной техники, программирования, средств защиты информационных компьютерных систем.
На разрешение компьютерно-технической экспертизы могут быть поставлены следующие вопросы:
возможен ли несанкционированный доступ к программному обеспечению с целью внести в него изменения, влияющие на конечные результаты при составлении баланса во всех структурных подразделениях банка;
каков механизм внесения изменений, какие изменения и куда были внесены, каковы последствия этого;
кто из работников вычислительного центра банка, обслуживающих и эксплуатирующих средства вычислительной техники, имеет возможность внести такие технические изменения.
Полученные ответы могут быть использованы на последующих стадиях при допросе подозреваемых (обвиняемых), при повторных обысках у них, при производстве иных следственных действий.
§ 3. Расследование хищений, совершаемых организованными преступными формированиями на предприятиях (в организациях)
В данном случае речь идет о расследовании преступлений, предусмотренных рядом статей УК РФ: ст. 169 (воспрепятствование законной предпринимательской деятельности); ст. 201 (злоупотребление полномочиями), ст. 285 (злоупотребление должностными полномочиями), ст. 286 (превышение должностных полномочий), ст. 290 (получение взятки), ст. 291 (дача взятки), ст. 292 (служебный подлог).
Указанные статьи могут сочетаться в различных комбинациях, пополняться другими (например, легализация доходов, лжепредпринимательство), в целом же они характеризуют достаточно распространенные в настоящее время действия по завладению государственным и общественно-кооперативным имуществом там, где оно еще сохранилось.
Подобные хищения осуществляются организованными преступными формированиями, в которые входят должностные лица, осуществляющие управление имуществом; лица, в ведении и пользовании которых находится это имущество; лица, осуществляющие с этим имуществом необходимые хозяйственно-финансовые операции. Подобного рода хищения являются длящимися, они умело организуются и маскируются, наносят многомиллиардные убытки экономике.
Предметом этих хищений все чаще становятся ценное промышленное сырье, нефть и нефтепродукты, газ, природные ископаемые, редкоземельные металлы, оружие, денежные .суммы. Участился вывоз за границу стратегически важного сырья, других квотируемых товаров. Что касается хищения крупных денежных средств, то они осуществляются за счет присвоения заранее созданных неучтенных излишков денег в процессе основного или побочных производственных процессов[250]; путем присвоения крупных сумм, полученных от преступных операций с банковскими кредитами (в том числе и с участием лжефирм); путем переплаты денежных средств по зарубежным контрактам с последующим возвратом части денег плательщику (как правило, перечисляемых на его счет в зарубежном банке).
Способы хищений на производстве, как обычно, связаны с созданием неучтенных денег или продукции. В последнее время все более распространяется перевод основных фондов из государственного предприятия в частный сектор. Формами его реализации становятся создаваемые инвестиционные фонды, занижение стоимости приватизируемых предприятий, проведение аукционов с участием подставных лиц, когда имущество приобретается по стартовой цене, а иногда даже (в нарушение правил) и ниже.
Получаемые в результате хищений денежные средства перечисляются на счета создаваемых коммерческих структур якобы за предполагаемые работы или услуги, после чего обналичиваются и присваиваются.
Все изложенные выше манипуляции сопровождаются дачей взяток чиновникам разных уровней, санкционирующих проведение тех или иных операций либо не осуществляющих контроль, который входит в их обязанности.
Операции, связанные с хищениями, возможны как внутри легально действующих структур, так и специально созданных для целей хищения.
Основными ситуациями, возникающими на момент начала расследования, являются следующие:
1) наличие негласной информации, поступающей в оперативные подразделения МВД, ФСБ, ФСНП. С учетом поступившей информации данными подразделениями осуществляется оперативная проверка, результаты которой предоставляются следствию;
2) поступление информации из государственных и других контрольных органов (налоговой инспекции, контрольно-ревизионных управлений Минфина и иных ведомств, от аудиторских фирм) непосредственно в следственные подразделения;
3) поступление информации как в следственные, так и в оперативные подразделения в виде сообщений должностных лиц, средств массовой информации, из других официальных источников о возможных преступных действиях с имуществом предприятия.
Любой из приведенных видов информации может отличаться большей или меньшей полнотой, содержать подробные данные о месте, времени, способах хищения или давать только общее представление о происходящем.
В любом случае расследование подобных преступлений, совершаемых организованными преступными формированиями (ОПФ), представляет значительные трудности. Как отмечалось ранее, такие преступления готовятся тщательно, способы их совершения продуманы, скрываются весьма умело. К тому же зачастую преступная деятельность удачно маскируется правомерной. Когда же ее не удается скрыть, в ход идут взятки, подкуп, коррумпированные связи, угрозы и даже физическое уничтожение.
Алгоритмом действий по 1-й ситуации будут:
использование фактора внезапности, так как известные следствию данные собирались негласным путем;
организация следственно-оперативной комбинации по задержанию преступников с поличным в момент передачи, вывоза или транспортировки похищенного имущества;
задержание участников преступных акций;
серия неотложных следственных действий, призванных процессуально закрепить собранные негласным путем данные (осмотр мест происшествий, имущества, документов, выемка документов, обыски, осмотр транспортных средств, производственных и складских помещений и т. п.);
назначение ревизии или аудиторской проверки хозяйственно-финансовой деятельности;
назначение и проведение судебно-экономической и .криминалистической экспертиз, экспертиз технологической и товароведческой.
Алгоритм действий по 2-й ситуации. При этой ситуации участники ОПФ осведомлены о проведенной проверке (ревизии, проверке налоговых органов), поэтому действия следователя не являются для них неожиданными. Здесь необходимо:
провести доследственную проверку силами следователя, оперативных работников с целью изучения данной хозяйственной структуры, ее связей с другими организациями (в том числе с АО, СП, ТОО); системы осуществляемых хозяйственных операций, документооборота, личности подозреваемых и т. п.;
если проверяется коммерческая структура, то ознакомиться с уставными документами, договорной документацией, документами о размерах уставного капитала и резервного фонда и др.;
недостающую информацию о финансово-хозяйственной деятельности получить из органов налоговой инспекции и налоговой полиции, таможенной службы, организаций внешнеэкономического профиля и др.
После возбуждения по результатам проверки уголовного дела первоначальными следственными действиями будут:
выемка и осмотр первичных бухгалтерских и иных документов, имеющих отношение к выявленным фактам хозяйственно-финансовых нарушений;
анализ бухгалтерских документов и документов первичной проверки, при необходимости с помощью специалиста;
осмотр производственных и складских помещений;
изъятие образцов сырья, технологических карт, продукции, производственной документации, позволяющих установить факты отступлений от технологии производства с целью экономии сырья и создания неучтенной продукции;
допрос лиц, производивших проверку;
допрос подозреваемых;
обыски на рабочих местах и по месту жительства подозреваемых с целью обнаружения доказательств преступной деятельности;
назначение экспертиз (криминалистических, финансово-экономических, технологических, товароведческих).
Алгоритм действий по 3-й ситуации. При наличии сведений от должностных лиц в них могут содержаться достоверные факты, которые стали им известны в силу их статуса. Тогда схема действия проходит по алгоритму 2-й ситуации.
Если в сообщении граждан или средств массовой информации содержится непроверенная и, возможно, недостоверная информация, то действия проводятся по алгоритму 1-й ситуации, т. е. начинаются с оперативной проверки данных.
После проверок и возбуждения уголовного дела многое зависит от того, насколько имеющиеся данные будут использованы для выявления новых источников надежной доказательственной информации.
Отличительной чертой расследования рассматриваемых посягательств является широкое привлечение сведущих лиц (специалистов, экспертов, ревизоров, аудиторов).
В ходе расследования большую помощь в анализе структуры предприятия, его деятельности, его связей с иными хозяйствующими объектами могут оказать составляемые схемы. Такие схемы позволяют получить наглядное представление о взаимодействии членов преступной группы, о механизме и способах хищения, о связях с другими организациями, об отдельных эпизодах преступной деятельности, о движении документооборота и т. п.
При обысках особое внимание уделяют поиску материалов "черной бухгалтерии": записей, счетов, тетрадей, журналов, записных книжек. Целью обыска является и выявление имущества, на которое может быть наложен арест в возмещение ущерба. Само похищенное в натуре или реализованное в денежные средства преступники обычно немедленно переправляют за границу.