Москва – 2001 г.

ОГЛАВЛЕНИЕ

 

Введение…………………………………………………………….3

Глава I Теоретические основы нотариальной деятельности

& 1. Понятие и сущность нотариальной деятельности…………………..11

& 2. Источники правового регулирования нотариальной деятельности в Российской Федерации и за рубежом……………………………………….44

 

Глава II Взаимосвязь нотариальной деятельности и международного частного права

& 1. Применение нотариусами норм международного частного и иностранного права……………………………………………………………………………69

& 2. Нотариальные действия консулов……………………………………101

& 3. Международное сотрудничество в области нотариата……………..122

Заключение……………………………………………………….137

Библиография……………………………………………….144-158

Введение

1. Актуальность исследования.

Проводимая в нашей стране правовая реформа нацелена на построение демократического, гражданского общества, в котором интересы государства будут гармонично сочетаться с интересами физических и юридических лиц. В системе средств достижения этой цели важная роль отводится институту нотариата. С принятием 11 февраля 1993 г. Основ законодательства Российской Федерации о нотариате связаны коренные изменения организационно-правовых основ нотариальной деятельности в России, к важнейшим из которых относится формирование частного, свободного нотариата, при сохранении нотариата государственного. Указанный процесс получил новый импульс в 1995 г., в связи с принятием Федеральной нотариальной палаты РФ в Международный союз Латинского нотариата, объединяющий в настоящее время свободный нотариат 60 стран.

Еще одна тенденция современного развития нотариальной деятельности обусловлена повышением роли международного права и усилением взаимосвязи последнего с правом национальным. Следует заметить, что еще до принятия Конституции РФ 1993 г. нотариусы в нашей стране были наделены правом применять международные договоры, содержащие правила о нотариальных действиях. С введением п.4 ст.15 Конституции РФ положения, согласно которому общепризнанные нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы страны, проблема применения нотариусами норм международного права обрела особую актуальность. Следует также иметь в виду, что рост интеграционных процессов, развитие предпринимательства и выход российских фирм и индивидуальных предпринимателей на международный рынок, а также усиление миграции, обусловливают более частое, чем раньше обращение нотариусов к нормам международного частного права.

Заметим, что важную роль в осуществлении нотариальных действий играют консульские учреждения. Должностные лица этих учреждений обладают, как правило, достаточно широкими правами в нотариальной сфере. Однако данная сторона консульской деятельности весьма слабо освещена в юридической литературе.

Несомненно, что вышеназванные тенденции развития нотариальной деятельности, обусловленные ее тесной взаимосвязью с международным правом, имеют важное теоретическое и практическое значение и требуют научного осмысления.

Между тем, вопросам нотариальной деятельности в правовой науке уделено явно недостаточное внимание. В различные периоды времени названным вопросам посвятили свои работы такие отечественные авторы, как Аргунов В.Н., Вершинин А.П., Виноградова Р.И., Козуб Т.Р.,[1] Лесницкая Л.Ф., Ляпидевский П., Пантелеева И.В., Репин В.С.,[2] СоловьевА.А., Ярков В.В. и некоторые другие. Среди зарубежных юристов, уделивших внимание вопросам нотариальной деятельности, следует назвать А. Йемму, Х.-Я. Пютцера, Ю. Волльхардта,[3] М. Мерлотти и др.

Однако, во-первых, с момента издания многих работ, посвященных нотариату, прошел значительный период времени, вследствие чего содержащийся в них теоретический и фактический материал в определенной степени устарел. Во-вторых, слабо разработанным остается соответствующий понятийно-категориальный аппарат. До настоящего времени отсутствует само понятие нотариальной деятельности, необходимость выработки которого имеет теоретическую и практическую значимость. В-третьих, в подавляющем большинстве монографий, учебников и научных статей, касающихся нотариальной деятельности, ее международно-правовым аспектам уделяется минимальное внимание, либо о них вообще не упоминается. Между тем, теоретическая разработка международно-правовых аспектов нотариальной деятельности обусловлена реалиями современной жизни и потребностями подготовки квалифицированных нотариусов, имеющих навыки в области применения международного права.

Вышеназванные факторы обусловливают актуальность данной темы диссертационного исследования и ее выбор соискателем.

2. Цель и задачи исследования.

1. Цель настоящего диссертационного исследования состоит в том, чтобы дать комплексный правовой анализ нотариальной деятельности в контексте ее тесной взаимосвязи с международным частным правом, и на этой основе разработать предложения и рекомендации, направленные на совершенствование правил, регулирующих нотариальную деятельность. Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач.

2. Провести исследование теоретических основ нотариальной деятельности; выработать соответствующий понятийно-категориальный аппарат.

3. Исследовать вопросы применения нотариусами норм международного частного и иностранного права, выявить правила такого рода правоприменения.

4. Проанализировать особенности совершения нотариальных действий должностными лицами консульских учреждений.

5. Провести анализ форм международного сотрудничества в области нотариата.

6. Разработать предложения и рекомендации, которые могут быть использованы в работе по совершенствованию нотариального законодательства и в практической деятельности нотариусов.

3. Методологическая основа исследования.

Методологической основой диссертационного исследования является диалектико-материалистический метод познания. При работе над диссертацией использованы также конкретные методы логического, сравнительно-правового, исторического и логико-структурного анализа.

В качестве источников исследования выступают международные договоры, нотариальное законодательство РФ и зарубежных стран, а также монографии, статьи, касающиеся исследуемой проблемы. При обращении к проблеме применения нотариусами норм международного частного и иностранного права автором использованы труды Богуславского М.М., Звекова В.П., Лукашука И.И., Маковского А.Л. и некоторых других ученых в области международного публичного и международного частного права.

4. Научная новизна исследования.

В диссертации впервые в отечественной науке автором предпринята попытка комплексного исследования проблемы взаимосвязи нотариальной деятельности и международного частного права. Диссертант рассматривает различные аспекты данной взаимосвязи, анализирует действующие правовые нормы и делает предложения, направленные на их совершенствование, исследует перспективы использования опыта Международного союза Латинского нотариата применительно к РФ и СНГ.

5. На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Нотариальная деятельность выполняет публично-правовые функции и по своей юридической природе неразрывно связана с правоохранительной и юрисдикционной деятельностью.

2. Анализ национального законодательства государств и доктринальных разработок позволяет сформулировать следующее определение понятия нотариальной деятельности: основанная на принципах законности, профессиональной тайны, объективности, ответственности и доступности деятельность уполномоченных государством органов и должностных лиц по удостоверению бесспорных прав и фактов и свидетельствованию документов и выполнению других нотариальных действий, направленных на защиту гражданских прав физических и юридических лиц и соблюдение государственных интересов.

3. С учетом повышения роли частного нотариата необходимо поощрять развитие нотариальных палат и выполняемых ими функций. Целесообразно предоставить нотариальным палатам надзор за деятельностью частных нотариусов.

4. Действующие в РФ законы имеют расхождение в толковании важнейшей составляющей нотариальной деятельности – нотариального удостоверения. Автор делает предложение об устранении данного расхождения между ГК РФ и Основами законодательства РФ о нотариате.

5. Диссертант анализирует условия и порядок применения нотариусами норм международного частного и иностранного права. С учетом положения п. 4 ст. 15 Конституции РФ в действующем российском законодательстве необходимо четко отразить условие о соответствии нотариальной формы сделок международным договорам РФ.

6. Автор исследует нотариальную функцию должностных лиц консульских учреждений и вносит предложения о корректировке положений Инструкции МИД СССР 1978 г. в контексте развития действующего российского законодательства.

4. Теоретическое и практическое значение исследования.

Теоретическое значение исследования определяется разработкой обладающих существенной новизной научных положений, выводов и рекомендаций, включающих определение нотариальной деятельности, раскрытия форм ее взаимосвязи с международным правом, обобщение существующей практики и прогнозирование перспектив международного сотрудничества в области нотариата.

Практическая значимость исследования состоит в разработке научных рекомендаций по совершенствованию правовых основ и нотариальной практики.

Теоретические положения и фактический материал диссертации могут быть использованы в нотариальной деятельности, а также в учебном процессе в ходе преподавания студентам юридических вузов таких учебных дисциплин как «Нотариат», «Международное частное право».

5. Апробация исследования.

Диссертация подготовлена на базе юридического факультета Московского государственного социального университета. Результаты и основные положения диссертации докладывались автором на заседаниях кафедры гражданско-правовых дисциплин, на совещаниях нотариусов по применению норм права, отдельные положения использованы при подготовке научных публикаций.

6. Объем диссертации и ее структура.

Диссертация изложена на 143 страницах. Библиография содержит ссылки более чем на 140 источников. Диссертационное исследование состоит из введения, двух глав и заключения.

Во введении обосновывается актуальность, новизна и практическая значимость темы, определяются цель и задачи исследования, методологическая основа работы. В первой главе рассматриваются понятие нотариальной деятельности, ее правовая природа, источники ее правового регулирования. Во второй главе исследуются вопросы взаимосвязи нотариальной деятельности и международного частного права. В заключении формулируются основные выводы, предложения и рекомендации.

ГЛАВА I
Теоретические основы нотариальной деятельности в
Российской Федерации и за рубежом

Институт нотариата изначально играл важную роль в регулировании гражданско-правовых отношений. В настоящее время значение нотариальной деятельности существенно возрастает, что связано с появлением частной собственности, развитием предпринимательства, выходом предпринимателей на международный рынок, необходимостью эффективного и, одновременно, гибкого контроля со стороны государства за гражданским оборотом.

В данной главе предполагается исследовать теоретические основы нотариальной деятельности: выявить ее сущность и определить понятие, а также формы юридического закрепления соответствующих норм.

& 1. Понятие и сущность нотариальной деятельности

Нотариат является одним из старейших правовых институтов. Как отмечает В.C. Репин, необходимость появления нотариата « была вызвана объективными закономерностями развития общества, главная из которых – обеспечение сохранности частной собственности как священной и неприкосновенной, создание условий, при которых собственник по своему усмотрению мог бы распорядиться ею »[4].

История возникновения нотариата восходит к временам Древнего Рима. Следует согласиться с мнением русского дореволюционного юриста П. Ляпидевского о том, что « прообразом нотариата был и остается нотариат Италии »[5]. Именно в период древнеримской республики появляются писцы, использующие стенографический знак notta для скорости своих записей. Примечательно, что нотариальная деятельность в Древнем Риме сочетала публично-правовой и частно-правовой элементы. Так, первоначально различались две категории писцов: первую образовывали должностные лица, в функции которых входило оформление письменных распоряжений, даваемых магистратами, и судебных формул, выносимых преторами; вторую составляли частные писцы, бывшие на службе у богатых римлян, занятые ведением деловой переписки и оформлением различного рода юридических сделок. Дальнейшее развитие гражданского оборота вызвало в Риме появление табеллионов, которые считались лицами свободной профессии и занимались составлением юридических актов и судебных бумаг за вознаграждение; однако, размер получаемого вознаграждения устанавливался государством, последнее осуществляло контроль за их деятельностью.

В IV в. распространение получает церковная форма нотариата. Писцы-нотариусы имели широкие полномочия по составлению юридических документов и ведению переписки по делам церкви. В связи с усилением позиций церкви, в начале VIII в. церковная юрисдикция распространяется и в области гражданских отношений. Такое положение сохраняется до XV века, когда церковная форма нотариальной деятельности уступает место светской – нотариат становится полностью государственным органом.

C этого момента деятельность нотариусов получает законодательную регламентацию, расширяются нотариальные функции, которые помимо составления текстов сделок и заверения копий, включают участие в деятельности судебных и административных органов, посредством записи показаний участников и составления судебных решений. При этом, в различных странах развитие нотариата имело свою специфику, что было обусловлено особенностями исторического развития той или иной страны и той правовой системой, которая там господствовала [6]. Так, для развития нотариата во Франции было характерно отделение спорной (судебной) юрисдикции от бесспорной (нотариальной) формы защиты права. В Англии нотариальные действия наравне с нотариусами могли также совершать судебные и административные органы; для английской нотариальной практики большое значение имело совершение морских протестов, что было обусловлено островным положением страны. В Германии нотариусы находились в подчинении судебных органов, что существенно ограничивало сферу их деятельности.

Формирование нотариата в России начинается в XV веке. Первоначально нотариальные действия выполняли площадные подьячие; в царствование Петра I они были заменены крепостными писцами. В 1775 году по приказу Екатерины II нотариальные функции были возложены на суды. В 1866 году в развитие судебной реформы было принято Положение о нотариальной части, согласно которому нотариусы назначались на должность старшим председателем Судебной палаты и состояли при окружных судах. Нотариусы занимались совершением различных актов, cвидетельствованием документов, а также утверждением и регистрацией актов об отчуждении и ограничении вещных прав на недвижимость.

После октября 1917 года организационно-правовые основы нотариата претерпели значительные изменения[7]. Принятый 24 ноября 1917 года, Декрет № 1 о суде упразднил все ранее действовавшие до этого времени судебные установления. Нотариальные действия были возложены на соответствующие отделы местных Советов. Однако, уже Декрет № 2 о суде закрепил положение, согласно которому нотариальные действия были возложены на нотариусов, а в случае отсутствия последних, на лиц, их замещающих. Нотариальные отделы местных Советов были заменены нотариальными столами. В 1922 году было принято Положение о государственном нотариате, cогласно которому в городах учреждались государственные нотариальные конторы, в чьи функции входило совершение и засвидетельствование договоров, сделок и векселей, удостоверение бесспорных обстоятельств, принятие документов на хранение и другие действия. Общее руководство государственными нотариальными конторами и надзор за их деятельностью возлагались на Народный комиссариат юстиции РСФСР. В дальнейшем, cоветское законодательство, вплоть до Законов СССР и РСФСР « О государственном нотариате », соответственно, 1973 года и 1974 года, было направлено на совершенствование нормативно-правовых основ организации и деятельности государственного нотариата. В названные законы были включены правила о применении законодательства о нотариате к иностранцам и лицам без гражданства, что явилось прогрессивным шагом.

Таким образом, краткий исторический экскурс дает наглядное представление о том, какое важное значение на всех этапах истории придавалось со стороны государства нотариату и нотариальной деятельности. Сегодня значение нотариальной деятельности возрастает, что связано с ростом предпринимательства, расширением международных контактов, необходимостью создания действенных гарантий для реализации прав личности, в сочетании с соблюдением государственных и общественных интересов.

Вместе с тем, обращает на себя внимание слабая разработка теоретических основ нотариальной деятельности, включая соответствующий понятийно-категориальный аппарат. Диссертант одну из задач исследования видит в том, чтобы, исходя из нашедших отражение в праве научных представлений о нотариате, его сущностных признаках, разработать определение понятия нотариальной деятельности.

Прежде всего, cледует отметить, что в отличие от понятия «нотариальная деятельность», понятие « нотариат » в определенной степени разработано как отечественной, так и зарубежной правовой доктриной.

Отправным может служить весьма образное определение нотариата, данное в выступлении швейцарского юриста М. Мерлотти на проходившем в Москве 21-22 апреля 1997 года россйско-швейцарском семинаре, посвященном проблемам нотариата и нотариального акта: «Наряду с чиновниками, которые примиряют и судят различия, спокойствия требует наличие других функционеров, которые являются бескорыстными консультантами, советниками сторон, а также они же, эти же, являются беспристрастными представителями воли и которые сообщают сторонам об обязанностях сторон, которые налагают составляемый контракт и придают этому действию аутентичный характер, то есть удостоверяют его нотариально и сохраняют его, придавая ему юридическую достоверность. И поэтому позволяют в дальнейшем решать возможные споры. Эти беспристрастные составители, эти своего рода добровольные судьи обязывают договаривающиеся стороны. Эти люди – это нотариусы, этот институт – это нотариат »[8].

Как видим, в данном определении указываются функции нотариуса, подчеркивается требование к его беспристрастности, обращается внимание на важное значение нотариата для правильного функционирования государства.

В дефинициях отечественных авторов нотариат, как правило, представляется в виде системы государственных органов и должностных лиц, на которых возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнение других нотариальных действий в целях обеспечения защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц [9].

Из данного определения вытекает, во-первых, что нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц. Cледует заметить, что в отечественной правовой науке вопросу о месте и роли нотариата в государственном механизме, не без оснований, уделено значительное внимание. Так, В.C. Репин указывает на особенность нотариата, которая « состоит в том, что он представляет собой звено системы государственного управления, способствующее стабилизации гражданского оборота на правовой основе, путем оформления сделок и удостоверения документов, в особо установленном государством порядке»[10]. Далее, В.C. Репин в обоснование своей позиции приводит следующие доводы. Во-первых, нотариус использует свою должность в рамках основной профессии ( т.e. занимается только нотариальной деятельностью ). Во-вторых, государство вместе с нотариальной палатой учреждает или ликвидирует должность нотариуса. В-третьих, государство определяет размер гонорара, который нотариус берет за совершение нотариального действия ( этот гонорар должен обеспечить доход нотариуса, который позволит ему иметь хорошо оснащенную, с технической точки зрения, контору, а также высококвалифицированный штат, и гарантировал бы ему самостоятельность и независимость ). В-четвертых, государство совместно с нотариальной палатой обеспечивает единое делопроизводство во всех нотариальных конторах[11].

Как обоснованно пишет С. Крылов, нотариус « является представителем государства, о чем свидетельствуют положения ст. 1, 11, 12, 14, 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Так, нотариус назначается на должность государственным органом – Министерством юстиции, совершает нотариальные действия от имени государства, имеет печать с изображением Герба Российской Федерации, при вступлении в должность приносит присягу, имеет право истребовать от физических и юридических лиц необходимую информацию и т.п. »[12].

Авторы курса лекций по нотариату Н. Полтавская и В. Кузнецов выделяют несколько направлений контроля государства за нотариальной деятельностью. Во-первых, для того, чтобы заниматься нотариальной деятельностью, необходимо получить лицензию как разрешение государства на этот вид деятельности. Во-вторых, нотариус наделяется полномочиями государственным органом – органом юстиции – посредством соответствующего приказа. В-третьих, количество нотариусов в каждом субъекте Федерации определяется Министерством юстиции РФ. В-четвертых, государство в лице Министерства юстиции устанавливает порядок совершения конкретных нотариальных действий и правила ведения делопроизводства.[13]

В связи с вышеприведенными суждениями вполне обоснованным представляется замечание Т.Р. Козуб о том, что «государственное управление системой нотариата осуществляется всеми ветвями государственной власти: законодательной власти соответствуют учредительные функции и определение правового статуса нотариата; исполнительной власти – практическая организация и функционирование нотариата; судебной власти – контроль за деятельностью нотариата. Это конечно, в целом схематичная картина соотношения разновидностей властей и нотариата, но она в какой-то мере отражает реальные общие правовые основы рассматриваемого взаимодействия »[14].

Учитывая федеративное устройство нашей страны, необходимо обратить внимание на положение п.л ч.1 ст. 72 Конституции Российской Федерации, согласно которому нотариат находится в совместном ведении Федерации и ее субъектов. В этой связи, линия на разграничение функций и полномочий между РФ и ее субъектами должна быть развита и в то же время она должна иметь сбалансированный характер. Во всяком случае, нотариальные действия от имени субъекта РФ совершать нельзя, т. к. они не будут иметь правовых последствий с точки зрения международного права.

Cледует обратить внимание и на то обстоятельство, что помимо государственных нотариальных контор и нотариусов, занимающихся частной практикой, нотариальные действия могут осуществлять должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на их совершение; должностные лица консульских учреждений Российской Федерации (на территории других государств). Правом совершать отдельные нотариальные действия наделены главные врачи, их заместители по медицинской части, дежурные врачи больниц, других стационарных учреждений, а также директора и главные врачи домов для престарелых и инвалидов, командиры воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений и ряд других лиц, входящих в те или иные структурные подразделения государственного механизма.

В пользу тезиса об отнесении нотариата к системе государственных органов говорит и положение ст. 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, согласно которому нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской.[15] В этой связи, А.A.Соловьев верно отмечает: «Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли »[16].

Примечательно, что подобные ограничения установлены законодательством Франции, Венгрии, Болгарии, Италии и других стран. Так, например, ст. 19 Закона Польши «Право о нотариате» от 14 февраля 1991 г. запрещает нотариусу заниматься деятельностью, которая мешала бы ему выполнять обязанности или могла бы задеть профессиональное достоинство. Ему, в частности, не разрешается заниматься торговлей, промыслом, консультированием и посредничеством в сделках и торговых операциях»[17].

Некоторое отступление от названного правила сделано в нотариальном законодательстве Германии. Несмотря на то, что в этой стране нотариусу запрещено занимать иную оплачиваемую должность, там традиционно проводится различие между «только нотариусами» (т.е. нотариусами, для которых данная профессия является основной и единственной) и «адвокатами-нотариусами» (т.е. лицами, занимающимися нотариальной деятельностью наряду с адвокатской практикой).[18] Вместе с тем, в последнее время наблюдается тенденция свести эти два правовых института в один – институт «только нотариуса».[19]

Следует заметить, что и среди зарубежных авторов наблюдается единодушие по вопросу выполнения нотариатом государственных функций. Так, немецкий юрист Ю. Волльхардт подчеркивает, что «нотариус в своей деятельности выполняет государственные функции», он « исполняет переданную ему государством должность, и поэтому его профессиональная деятельность ограничена и подлежит контролю со стороны государства »[20].

Как отмечает другой немецкий юрист Ханнс-Якоб Пютцер, нотариус занимает публичную должность, поскольку его задачи « по производству удостоверения, как и в многочисленных правовых системах его задачи по обслуживанию и консультированию, понимаются как задачи государственной, публичной власти »[21].

Итальянский профессор А. Йемма, характеризуя латинский нотариат, указывает на то, что свободные нотариусы – это «независимые представители государства, наделенные им полномочиями совершать нотариальные действия»[22] .

Как видим, даже западные юристы, отстаивающие идею свободного, частного нотариата, согласны с тем, что он призван выполнять задачи государственной власти, и признают (хотя, и с определенными оговорками) отнесение нотариусов к представителям государства. Заметим, что в европейских странах, представляющих систему Латинского нотариата (подробно эта система будет рассмотрена во второй главе исследования), переход к частному нотариату осуществляется постепенно. Так, например, в Швейцарии государственные и частные нотариусы работают параллельно, латинская форма нотариата используется в 13 из 26 кантонов[23]. Диссертант полагает, что в нашей стране переход от государственной формы нотариата к частной должен проходить постепенно, с учетом социально-экономических реалий жизни общества.

Таким образом, как отечественная, так и зарубежная правовая доктрина положительно отвечают на вопрос об отнесении нотариата к одному из государственных учреждений. По мнению диссертанта, доводы, приводимые в обоснование такой позиции (назначение нотариуса на должность государством, государственный контроль за нотариальной деятельностью, выполнение нотариусами государственных функций) следует признать достаточно вескими.

Следующей отличительной особенностью нотариата, вытекающей из данного выше его определения, является осуществление им деятельности, которая направлена на защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц. На этот момент также обращают внимание как отечественные, так и зарубежные авторы.

Так, А.A. Соловьев в своей дефиниции нотариата указывает на то, что нотариальные действия направлены « на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в дальнейшем »[24].

Следует согласиться с мнением А.Ю. Рожкова, который пишет о том, что «нотариат выполняет важную профилактическую работу по предупреждению гражданских правонарушений, обеспечивает точное соответствие закону совершаемых и удостоверяемых им актов и документов, их достоверность. Широк и круг случаев, когда защита гражданских прав нотариусом осуществляется путем принятия мер, направленных на принуждение физических и юридических лиц к выполнению ряда бесспорных обязательств (например, совершение исполнительных надписей на долговых и платежных документах, удостоверение неоплаты чеков и др.). Органы нотариата оказывают гражданам и организациям юридическую помощь, содействуют охране их законных прав и интересов »[25].

Анализируя нотариальную деятельноcть в контексте защиты интересов предпринимателей, К.К. Лебедев отмечает: « В юридической литературе пишут о закреплении нотариусами бесспорных фактов и прав. Можно сказать, что нотариус также подтверждает достоверность факта, документа. В случаях возникновения споров нотариальное удостоверение фактов и документов способствует защите нарушенных или оспариваемых прав. Все это дает основание говорить о нотариальной форме защиты прав»[26].

Немецкий юрист Х.-Я. Пютцер со ссылкой на Закон ФРГ об установлении обязательной формы документации пишет: « Нотариус призван устанавливать волю участников, выяснять обстоятельства дела, разъяснять участникам правовые последствия сделки и излагать их заявления в ясной и недвусмысленной форме в протоколе. При этом он должен следить за тем, чтобы не возникло ошибок и сомнений, а также чтобы не были ущемлены интересы неопытных и ненаходчивых участников »[27].

Таким образом, во-первых, нотариат является государственным учреждением; во-вторых, его деятельность направлена на защиту прав физических и юридических лиц. Опираясь на эти посылки, мы можем перейти к выявлению сущности нотариата и нотариальной деятельности.

Сущность в широком понимании определяется как внутренняя основа, содержание, смысл, cуть какого-либо явления[28]. Применительно к нотариату, как правовому явлению, данная дефиниция предполагает уяснение, в первую очередь, вопроса о правовой природе названного института.

Диссертант разделяет позицию, согласно которой «определяющим правовую природу нотариата признаком следует считать его юрисдикционную, правоохранительную функцию»[29].

В обоснование данного подхода можно привести следующие доводы. Во-первых, нотариат, как уже было сказано, является государственным учреждением, на которое возложено выполнение определенных публично-правовых функций. Cледует обратить внимание на то, что все без исключения нотариальные действия в широком смысле являются правоохранительными, поскольку в конечном итоге они направлены на защиту интересов личности и государства. По мнению диссертанта, недооценка нотариальной деятельности в этом плане, в свою очередь, может иметь негативные последствия. Например, только исключение нотариата из проведения жилищно-коммунальной реформы и процесса проведения приватизации предприятий привело к тому, что государство недополучило примерно 3 млрд. долларов США в год (расчеты экспертов Федеральной нотариальной палаты). А это – ежегодный объем иностранных инвестиций в Россию. Кроме того, такой отказ придал гражданско-правовым отношениям более конфликтный и криминальный характер.

Следует согласиться с С.Г. Самойловым, который пишет: «Мировой опыт показывает, что устранение нотариата от удостоверения сделок с недвижимостью приводит к увеличению нарушений прав граждан и юридических лиц, что в свою очередь оказывает влияние на количество судебных споров за счет дел изначально бесспорного характера»[30].

Примечательно, что в США, где как известно, cистема нотариальных органов отсутствует, проводилось исследование, в котором сравнивались затраты различных государств на осуществление прав в исковом и судебном порядке в отношении к валовому социальному продукту[31]. Данные, к которым пришли исследователи свидетельствуют о том, что из-за неразвитости в США системы нотариата затраты на содержание судов, по сравнению со странами континентальной Европы, превышают примерно в 3-7 раз.

По мнению диссертанта, в действующем российском законодательстве предупредительная нотариальная функция отражена не в полной мере. В частности, она не упоминается в ст.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, что следует считать пробелом, требующим восполнения в разрабатываемом федеральном законодательном акте о нотариате.

Во-вторых, в юридической литературе обоснованно пишут о том, что «нотариальная функция не сводится к одним лишь нотариальным услугам», oна является «юрисдикционной функцией»[32]. Нотариус обязан, установив фактические обстоятельства по конкретному нотариальному действию с помощью доказательств, применить соответствующую правовую норму[33].

В этой связи, отечественные и зарубежные авторы проводят сравнение нотариата с судом. Так, А. Ю. Рожков отмечает: «Нотариат выполняет в определенной степени сходные с обязанностями суда задачи – охрану субъективных прав участников гражданского оборота»[34].

На тесную связь нотариата и суда указывают В.H. Aргунов и С.A. Иванова: «Нотариат и суд осуществляют единую функцию предварительного и последующего контроля за законностью в гражданском обороте. Поэтому их деятельность тесно соприкасается. Cуд рассматривает жалобы на нотариальные действия или отказ в их совершении, нотариальные акты оспариваются в порядке искового производства в суде или арбитражном суде, при совершении некоторых действий нотариальный орган, как и суд, руководствуется нормами ГПК, принудительное взыскание по исполнительной надписи осуществляется по правилам исполнительного производства»[35] .

Вместе с тем, имеются существенные различия в предмете и содержании нотариальной и судебной деятельности. Как верно пишет А.Ю. Рожков, «разрешая отнесенные к его ведению вопросы, нотариус, не исследует и не выясняет спорных обстоятельств. Предмет нотариальной деятельности – бесспорные дела. Нотариус строит свои выводы только на основании фактов, в наличии которых можно убедиться непосредственно или не основании документов, указанных в законе»[36].

Рассматривая взаимосвязь нотариальной и судебной деятельности, В.C.Репин сравнивает сделку и удостоверенный факт и выделяет следующие отличительные особенности названных юридических актов.

Во-первых, cделка представляет собой волевой акт гражданина, а удостоверенный факт такого акта не представляет. Во-вторых, cделка порождает правовые последствия для лиц, подписавших ее, а удостоверенный факт порождает правовые последствия для третьих лиц. В-третьих, сделка непосредственно направлена на установление, изменение или прекращение правоотношений, а удостоверенный факт, подтверждает, что эти правоотношения существовали и существуют[37].

На два важных отличия в нотариальной и судебной деятельности указывает А.A. Соловьев: во-первых, органы нотариата не прибегают к судебной состязательной форме процесса, они устанавливают юридические факты, как правило, на основании письменных доказательств; во-вторых, нотариус совершает нотариальные действия единолично, его работе не свойственна публичность[38].

В отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о праве, нотариат выполняет функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем. Немецкий юрист Х.-Я. Пютцер верно пишет о том, что нотариус обеспечивает « правовую защиту уже на стадии оформления права и договора, т. e. в преддверии практического исполнения договорных соглашений и, тем самым, в преддверии возникновения возможного спора, в то время как суды и судьи могут достичь этого лишь позднее, после возникновения спора между участниками».[39] В этой связи вполне обоснованными представляются его замечания о том, что «нотариат представляет собой институт по осуществлению предупредительного правосудия, незаменимый в равной степени как для правовой и экономической жизни, так и для граждан и государства», а также о том, что будет правильно обозначить деятельность нотариуса в правовой жизни как «судья в преддверии».[40]

Следующий довод в подтверждение тезиса об отнесении нотариата к системе правоохранительных органов состоит в том, нотариальные действия осуществляются в строго опредeленной процессуальной форме.

Анализируя проблемы правового регулирования нотариальной деятельности, А.Ю. Рожков пишет: «Нотариусы и уполномоченные должностные лица ( органов исполнительной власти, консульских учреждений ) осуществляют свои функции путем совершения определенных, точно обозначенных в законе, нотариальных действий»[41].

Как отмечает А. Валекса, все нотариальные действия «совершаются в заранее установленной последовательности и по строго регламентированным правилам, отступление от которых ведет к недействительности нотариального акта»[42].

Данное требование имеет чрезвычайно важное значение, учитывая, что нотариальные действия нередко направлены на удостоверение документов, принимаемых и признаваемых как в стране составления, так и за рубежом. В этой связи, В. Ярков справедливо отмечает: «Нотариальная деятельность по оказанию юридической помощи строится на едином стандарте нотариальной работы. Доверенность либо сделка с недвижимостью будут удостоверены нотариусами в Екатеринбурге, Владивостоке или Калининграде по общим правилам, что обеспечивает признание и правовое действие документов как на территории России, так и за границей»[43].

Следует согласиться с мнением А. П. Вершинина о том, что деятельность нотариата регламентирована не столь подробно как гражданское судопроизводство[44].

Вместе с тем, как обоснованно считает В.H. Аргунов, «в деятельности органов нотариата, так же, как и в суде, большое значение имеют процессуальные нормы, то есть нормы, обеспечивающие правильное и быстрое разрешение дела, отступление от которых неизбежно ведет к «разбалансировке» единства в достижении поставленных задач. Одна задача может быть выполнена в ущерб и за счет другой. И в этом случае нотариальные действия по охране прав могут превратиться в свою противоположность. Cтрогое соблюдение предусмотренных правил совершения нотариальных действий обеспечивает законность и порядок в деятельности нотариальных органов»[45].

В этой связи, диссертант разделяет высказывание В.М. Горшенева и П.E. Недбайло о том, что «процессуальная форма представляет собой особую юридическую конструкцию, воплощающую принципы наиболее целесообразной процедуры осуществления определенных полномочий»[46].

Заслуживает внимания представленная В.H. Аргуновым структура нотариального производства, которая включает в себя «следующие стадии: возбуждение деятельности нотариального органа (например, наследственного дела); рассмотрение заявления по существу и совершение нотариального акта; обжалование действий нотариального органа. Кроме того, при совершении некоторых нотариальных действий (например, при назначении экспертизы. – Е.К.), самостоятельное значение приобретают стадии предварительной подготовки и исполнения нотариального акта»[47].

Основные правила совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации изложены в главе IX Основ законодательства о нотариате. В общих, схематичных чертах их можно свести к следующему:

- устанавливается личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина (на основании паспорта и других документов);

- при удостоверении сделок выясняется дееспособность граждан и проверяется правоспобосность юридических лиц;

- в случае совершения сделки представителем проверяются его полномочия;

- содержание нотариально удостоверяемой сделки, а также заявления и иных документов зачитывается вслух участникам;

- документы, оформляемые в нотариальном порядке, подписываются в присутствии нотариуса;

- если гражданин по каким-либо причинам не может лично расписаться, документ подписывает другой гражданин с указанием причин, в силу которых документ не мог быть подписан собственноручно гражданином, обратившимся за совершением нотариального действия;

- не принимаются документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные неоговоренные исправления, документы, исполненные карандашом;

- текст сделки должен быть написан ясно, четко, числа и сроки должны быть обозначены словами хотя бы один раз, наименования юридических лиц – без сокращений, с указанием адресов и их органов. Фамилии, имена и отчества граждан, адрес их места жительства должны быть написаны полностью;

- в документе, объем которого превышает один лист, листы должны быть прошиты, пронумерованы и скреплены печатью;

- все нотариальные действия, совершаемые нотариусом, регистрируются в реестре.

Следует обратить внимание на то, что применение норм общего порядка совершения нотариальных действий не зависит от характера действия и обязательно для всех случаев.

Таким образом, изложенные выше доводы, позволяют отнести нотариат к системе правоохранительных органов, а нотариальную деятельность к юрисдикционной, правоохранительной деятельности.

Сущность нотариальной деятельности проявляется и в тех принципах, на которых она основывается. В системе данных принципов выделяется принцип законности. Следует согласиться с высказыванием С.C. Aлексеева о том, что «законность для права – явление большее и более значимое и в то же время более близкое, органичное, чем «просто» правовые принципы. Законность, утвердившаяся в качестве особого, самостоятельного явления, проникает в самую плоть правовой материи, определяет ее функционирование и развитие»[48]. Профессор С.C. Алекссев называет следующие основные требования законности: всеобщность права, т.e. необходимость развитого, совершенного законодательства; верховенство Конституции и закона, т.e. подчиненность всех иных нормативных и индивидуальных актов действующим законам, а всех законов и других актов государственных органов – Конституции; равенство всех перед законом; наличие социальных и юридических механизмов, обеспечивающих реализацию прав; гарантированное, качественное применение права, активная и решительная борьба с правонарушениями, неотвратимость юридической ответственности для всех, кто нарушил закон; стабильность, устойчивость правопорядка, эффективная работа всего механизма правового регулирования[49].

Не вызывает сомнения, что все из названных требований в той или иной степени должны находить отражение в организации и деятельности нотариальных органов. Вместе с тем, специфика нотариальной деятельности предполагает наличие определенных особенностей обеспечения ее законности. В этой связи в юридической литературе верно пишут о том, что нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности[50].

По мнению, швейцарского юриста М. Мерлотти, беспристрастность и независимость являются двумя краеугольными камнями понятия «нотариат»[51]. В плане беспристрастности нотариус «фундаментальнейшим образом отличается от адвоката. Он должен беспристрастно служить всем сторонам. Неважно, кто его клиент, человек бедный или богатый, могущественный или нет, но все клиенты нотариуса одинаково имеют право на его консультации и советы одинакового оптимального качества»[52]. Независимость, по мнению М. Мерлотти, означает «освобождение от любой экономической зависимости. Нотариус, по определению, является юристом, специалистом, но он не должен находиться на содержании государственного бюджета». Вместе с тем, как он далее разъясняет, независимость нотариуса не означает отсутствие государственного контроля и надзора за нотариальной деятельностью.[53]

По мнению диссертанта, применительно к нашей стране, Министерство юстиции может передать часть полномочий по осуществлению контроля и надзора за нотариальной деятельностью нотариальным палатам. Однако необходимо, чтобы при этом соблюдались государственные интересы.

Об усилении позиций нотариальных палат в сфере контроля за законностью нотариальной деятельности высказываются и отечественные авторы. Так, А.Ю. Рожков, признавая необходимость сохранения контроля органов юстиции за деятельностью частных нотариусов, пишет о том, что наряду с контролем со стороны этих органов и суда, «важно повысить роль самого сообщества нотариусов – нотариальных палат»[54].

В ходе осуществления своей деятельности нотариусы должны руководствоваться нормами права и отказывать в совершении нотариального действия в случае нарушения правового предписания. В этой связи В.C. Репин справедливо замечает: «Одна из важных обязанностей нотариуса, как впрочем, и гарантий его нотариальной деятельности, - отказ от совершения нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам. Тем самым принцип законности признан главенствующим».[55] Применительно к нотариальной деятельности на территории Российской Федерации данное положение нашло закрепление в ст.ст. 16 и 48 Основ законодательства о нотариате.

Учитывая размах организованной преступности, ее проникновение в различные сферы жизни общества, стремление криминальных структур легализовать преступные доходы, cледует обратить внимание на возможности нотариата противодействовать процессу «отмывания» денег, добытых преступным путем[56].

Озабоченность государств проблемой «отмывания «грязных денег» обусловливает меры, предпринимаемые ими на международном и национальном уровнях. Так, cтраны-члены Совета Европы подписали в 1990 г. Страсбургскую конвенцию об «отмывании», выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности.[57] В ряде стран, среди которых Великобритания, Италия, Нидерланды, США, действуют законы, направленные на борьбу с «отмыванием» преступных доходов. В Уголовном кодексе Российской Федерации имеется ст. 173, которая предусматривает ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем.

Следует заметить, что основная нагрузка в борьбе с названным составом преступления ложится на плечи органов следствия и работников соответствующих банков; последние обязаны сообщать правоохранительным органам о необычных, подозрительных перемещениях денежных средств, и в противном случае могут быть привлечены к уголовной ответственности.

Вместе с тем, и нотариус может сыграть позитивную роль в борьбе с попытками легализации преступных доходов. Как считает швейцарский юрист Ж.-Д. Румф, «нотариус должен быть осмотрительным, поскольку существуют постоянные попытки «отмывания грязных денег». Ни в коем случае нотариус не имеет права принимать любые суммы от своего клиента, не проверив происхождение этих средств, которые будут использоваться в сделке. Нотариус должен проверить личность своего клиента, навести справки об экономическом правопреемнике».[58] Кроме того, как обоснованно считает Ж.-Д. Румф, нотариус «даже под давлением не должен нарушать своих обязательств и участвовать в сомнительных действиях».[59]

Важным принципом нотариальной деятельности является принцип соблюдения тайны совершаемых нотариальных действий. Дело в том, что при совершении нотариальных действий, консультировании, выполнении иных видов нотариальной деятельности нотариусу становятся известными различные сведения и документы, которые могут носить конфиденциальный характер. Так, например, в ходе консультации относительно составления завещания нотариусу могут стать известными различные обстоятельства из личной жизни завещателя. Поэтому непременным условием нотариальной деятельности является уверенность участника нотариального действия в том, что нотариус не передаст третьим лицам ничего из того, что станет ему известным в ходе соответствующего нотариального действия, в том числе и после сложения полномочий или увольнения. При этом, как отмечает немецкий юрист Ю. Волльхардт, «обязательство сохранения тайны обширно. Оно охватывает все обстоятельства, ставшие известными нотариусу при исполнении его должности. Это обязательство распространяется даже на само имя участника или на сам факт посещения нотариуса».[60]

Сведения о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия; справки, касающиеся завещания, выдаются лишь после смерти завещателя. Вместе с тем, из принципа соблюдения тайны нотариальных действий есть три исключения, предусмотренных ст.cт. 5 и 16 Основ законодательства о нотариате. Во-первых, в том случае, если сведения о совершенных или совершаемых нотариальных действиях затребованы судом, прокуратурой, органами следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными и гражданскими делами, арбитражным судом в связи с находящимся в его разрешении спором, то нотариус в установленные законом сроки обязан представить требуемую информацию. Во-вторых, суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи c cовершением нотариального действия. В-третьих, в обязанности нотариуса входит обязательное направление в налоговые органы сведений о стоимости имущества, переходящего в порядке наследования или дарения.[61]

В юридической литературе[62] обращается внимание на то, что установленный Основами законодательства о нотариате перечень органов и должностных лиц, которым могут быть переданы сведения о совершенных нотариальных сведениях, не подлежит расширительному толкованию. Поэтому всякого рода справки не могут быть выданы, например, по требованию юридической консультации коллегии адвокатов.

К основополагающим началам нотариальной деятельности относят принцип объективности. Как верно пишет А.A. Соловьев, названный принцип означает «обоснованность действий нотариуса и других должностных лиц, осуществляющих нотариальные функции».[63] В юридической литературе подчеркивается, что обязательство быть объективным при исполнении должности включено в присягу, которую каждый нотариус должен принести перед началом своей деятельности.[64]

Объективность на практике проявляется, во-первых, в том, что нотариус должен оценить представленные ему сведения с точки зрения их достоверности. В этой связи, он вправе истребовать как от физических, так и юридических лиц сведения и документы для совершения нотариальных действий. При этом, в случае возникновения каких-либо сомнений, нотариус вправе направлять документы на экспертизу, что предусмотрено ст.41 Основ законодательства о нотариате.

Во-вторых, принцип объективности находит свое выражение в соблюдении ограничений, предусмотренных ст. 47 Основ законодательства о нотариате. Речь, в данном случае идет о том, что нотариус не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников ( родителей, детей, внуков).

В системе принципов нотариальной деятельности выделяется принцип ответственности. Cледует помнить о том, что за любое нарушение закона нотариус может быть лишен не только полномочий, но и права заниматься нотариальной деятельностью впредь. На первое место Основы законодательства о нотариате ( ст. 17 )ставят ответственность за умышленное разглашение сведений о совершенном нотариальном действии или совершение нотариального действия, противоречащего законодательству Российской Федерации. При этом, законодательство проводит разграничение в вопросе ответственности нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах и нотариусов, занимающихся частной практикой. Первые за совершение действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, несут ответственность в установленном законом порядке; при этом материальную ответственность за нотариуса несет государство в лице органа юстиции. Нотариус, занимающийся частной практикой, обязан возместить причиненный ущерб за счет своего имущества.

В этой связи, нотариус, занимающийся частной практикой, обязан заключить договор страхования своей деятельности. Согласно ст. 18 Основ законодательства о нотариате, страховая сумма не может быть менее 100-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда. Следует заметить, что за границей страховые суммы нередко достигают значительно больших размеров.[65]

Характеризуя нотариальную деятельность, нельзя обойти вниманием принципиальное положение, согласно которому нотариусы обязаны оказывать содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении их прав и законных интересов.[66] Здесь уместно привести высказывание швейцарского юриста Р. Никлауса в ходе выступления, посвященного проблеме взаимоотношений нотариусов с клиентами: «Он (нотариус. – Е. К.) должен просвещать своих клиентов, должен просвещать ревностно и о природе, и об объеме их прав, и об их взаимообязанностях. Нотариус должен объяснять все последствия обязательств, которые принимают на себя его клиенты. Он должен излагать возможности, риск, который открывается перед ними, и о тех мерах предосторожности, которые надо предпринимать».[67] Кроме того, по мнению Р. Никлауса, поведение нотариуса перед лицом общественности должны определять четыре принципа: обязанность совершить нотариальную сделку; необходимость быть беспристрастным; быть в распоряжении клиента и не заниматься саморекламой.[68]

По мнению диссертанта, есть все основания назвать рассматриваемый принцип принципом доступности нотариуса для населения.

Обобщая все вышеизложенное, диссератнт предлагает следующее определение понятия нотариальной деятельности: Основанная на принципах законности, профессиональной тайны, объективности, ответственности и доступности, деятельность уполномоченных государством органов и должностных лиц по удостоверению бесспорных прав и фактов, составлению и свидетельствованию документов и выполнению других нотариальных действий, направленных на защиту гражданских прав физических и юридических лиц и соблюдение государственных интересов.

Безусловно, данная дефиниция не может считаться исчерпывающе полной, поскольку она не охватывает (да и не может охватить) всех сторон многогранной нотариальной деятельности. В разработанном диссертантом определении предпринята попытка указать сущностные, концептуальные признаки нотариальной деятельности, позволяющие отделить ее от других видов правоприменительной деятельности, показать ее специфику.

В этом параграфе мы не останавливались на вопросах взаимодействия нотариальной деятельности и международного частного права (хотя отдельные аспекты названного взаимодействия были затронуты), поскольку данной проблеме посвящена вторая глава настоящего исследования. Кроме того, уже в следующем параграфе в контексте правового регулирования нотариальной деятельности будет рассмотрена проблема соотношения международного и национального права.

& 2. Источники правового регулирования нотариальной деятельности
в Российской Федерации и за рубежом

Правовое регулирование в широком смысле представляет собой осуществляемое при помощи системы правовых средств ( юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями.[69]

Рассмотрение вопроса об источниках правового регулирования нотариальной деятельности, предполагает уяснение общего понятия источника права. Следует согласиться с С.Ф.Кечекъяном, который заметил, что понятие источника права «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права».[70]

Действительно, различные авторы под источниками права понимают: материальные условия жизни общества;[71] основания юридической обязательности норм; [72] материалы, посредством которых мы познаем право.[73]

Нас, в данном случае, интересуют прежде всего источники права в формальном, юридическом смысле. Следует признать, что и здесь отсутствует общепризнанное понятие. Так, А.M. Васильев, исследуя систему категорий теории права с точки зрения методологических аспектов ее разработки ввел сложносоставное понятие «форма (источник) права».[74] По мнению С.Л. Зивса, следует различать два элемента понятия источника права: первый – это внешняя форма ( форма выражения ); второй – конститутивный элемент, придающий норме обязательность.[75] Своеобразная точка зрения высказана Г.В. Швековым, который относит к источникам права юридическую технику, юридические понятия, презумпции и т.п.[76] Английский ученый К. Эллен определяет источники права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными.[77] В юридическом энциклопедическом словаре под источниками права понимаются внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.[78] Некоторые авторы, характеризуя общее понятие источника права, обращают внимание на властную обеспеченность его норм, под которой понимаются «государственно-правовые гарантии применения и соблюдения данного акта правотворчества». [79]

Обобщение приведенных высказываний позволяет автору определить понятие источника права в формальном, юридическом смысле как совокупности способа закрепления, формы выражения, а также гарантий применения и соблюдения правил поведения соответствующих субъектов.

Сложный, комплексный характер нотариальной деятельности обусловливает многообразие форм, в которых содержатся нормы, регулирующие отношения ее участников. Одновременно с этим, наличие значительного массива разного рода нормативных актов в области нотариальной деятельности позволило ряду авторов прийти к выводу об отнесении нотариата к отрасли законодательства.[80] Диссертант разделяет данную позицию и относит нотариат к комплексным отраслям законодательства. Следует иметь в виду, что отношения в сфере нотариальной деятельности регулируются источниками, принадлежащим различным отраслям права. Как верно отмечает А.A. Соловьев, нотариальное законодательство «тесно взаимосвязано с гражданским, земельным, трудовым законодательством».[81] С учетом выполнения нотариатом публично-правовых функций и тесной взаимосвязи нотариата с органами государственной власти и управления можно сделать вывод о наличии определенной взаимосвязи между нотариальным законодательством и административным правом. Кроме того, значительную роль в совершении отдельных нотариальных действий играют нормы международного права, о чем речь пойдет ниже. С другой стороны, по мнению диссертанта, нет оснований относить нотариат к числу отраслей права, поскольку общепризнанными критериями выделения правовой отрасли являются соответствующие предмет и метод правового регулирования[82], которые на сегодняшний день не сформировались.[83]В этом плане спорной представляется точка зрения В.B. Яркова о том, что нотариальное законодательство выступает в качестве комплексной отрасли российского права.[84]

Важнейшим источником правового регулирования нотариальной деятельности является ЗАКОН. Следует согласиться с Ю.A. Тихомировым, который полагает, что закон «представляет собой нормативное выражение воли народа и признанную меру согласованных интересов в обществе. Это придает ему наивысший авторитет в обществе и в глазах граждан».[85] К факторам, определяющим особое положение закона в иерархии правовых актов следует отнести, особый порядок его принятия; регулирование им наиболее важных общественных отношений; обладание наибольшей юридической силой в системе нормативно-правовых актов; наиболее концентрированная и общая нормативность; стабильность регуляторов и длительность существования.[86]

Особое место среди законов любого государства занимает Конституция. Как отмечает В.B. Маклаков, «Социальное назначение конституций несомненно и многоаспектно. Будучи введенной в действие, конституция создает правовую основу для дальнейшего существования и развития как общества, так и государства».[87] Не является исключением в этом плане и нотариальная деятельность, которая, как уже было сказано выше, выполняет важные публично-правовые функции и направлена на защиту прав как отдельных лиц, так и общества в целом. В этой связи не случайны ссылки на Конституции ( Российской Федерации и республик в ее составе ) в ст.ст. 1 и 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Следует обратить внимание на положение ст. 48 Конституции РФ, которое гарантирует каждому гражданину право на получение квалифицированной юридической помощи. Отечественные авторы обоснованно указывают на обязанность нотариата наряду с адвокатурой обеспечивать реализацию этого конституционного права граждан, в том числе и в предусмотренных законом случаях, бесплатно.[88]

Важное значение имеет положение ст. 72 Конституции РФ, согласно которому в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатура и нотариат.[89]

Следует также указать на конституционное положение ст.23 которое гласит: «Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени».

Основным источником нотариальной деятельности следует считать специальный законодательный акт, регулирующий устройство нотариата и порядок совершения нотариальных действий. В нашей стране на сегодняшний день таким актом являются упомянутые Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, принятые Верховным Советом Российской Федерации 11 февраля 1993 года. Названный закон регулирует весь спектр вопросов относящихся к нотариальной деятельности: от общих положений организации нотариата, правового статуса нотариусов и основных правил совершения нотариальных действий, до вопросов, касающихся отдельных нотариальных действий, финансового обеспечения и страхования нотариусов. В ряде стран были приняты аналогичные законы.[90]

Нормы, регулирующие отношения в сфере нотариальной деятельности, содержатся в гражданском материальном и процессуальном законодательстве. Так, например, Гражданский кодекс Российской Федерации, принятый Государственной Думой 21 октября 1994 года, в ст.163 предусматривает основания и порядок нотариального удостоверения сделок, а в cт. 165 – последствия несоблюдения нотариальной формы сделки.[91] До принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, вопросы наследственного права, включающие ведение наследственных дел нотариусами, регулируются разделом VII Гражданского кодекса РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 11 июня 1964 года.[92] Исходя из смсысла ст. 54 Гражданского процессуального кодекса РСФСР, действующего с изменениями и дополнениями на 16 ноября 1997 года, в том случае, если сделка была совершена в нотариальной форме, факт ее заключения должен быть подтвержден нотариально удостоверенным текстом соответствующего договора; при этом данное доказательство не может быть заменено никакими другими средствами доказывания.[93]

В юридической литературе обоснованно указывается на имеющиеся противоречия между российским гражданским и нотариальным законодательством. Так, к примеру, упомянутая выше ст. 163 Гражданского кодекса РФ сводит нотариальное удостоверение к совершению удостоверительной надписи нотариусом, что значительно сужает характер данного нотариального действия, обходит вниманием более важные его правовые составляющие, закрепленные Основами законодательства РФ о нотариате.[94] По мнению диссе