403.Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции:
Pamphilium dari spondes? Si non dederis, centum dare spondes? | Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто? |
Повидимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом-spondeo – обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцикг дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.
Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции:
Si Pamphilum non dedens, centum dari spondes? (D. 45.1.115.2). | Если не дашь раба Памфила, обязуешься ли дать сто? |
Если основное обязательство недействительно, как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно.
Например, как мы видели, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом; недействительно условие о неустойке следующего содержания:
Si heredem me non feceris, tantum dare spondes? [haec stipulatio] inutilis est, quia contra bonos mores est (D. 45.1.61). | На случай если ты меня не назначишь наследником, обязуешься ли уплатить столько-то? [Такая стипуляция] недействительна, как противная добрым нравам. |
Но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного правила: alteri stipulari nemo potest (D. 45. 1. 38. 17). Это правило в свою очередь коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование:
Ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest; ut alii detur, nihil interest mea (D. 45.1. 38.17). | Пусть каждый приобретает для себя то, в чем именно он имеет интерес; мне дела нет до того, чтобы другому было дано. |
Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпи-ан, приведя эти слова, добавляет: «Plane si vehm hoc facere...» (« А все же, если я хочу это сделать?»).
Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на помощь советом: poenam stipulari conveniet – нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.
Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли изысканию –
et homo et pecunia aut homo aut pecunia (D. 45. 1. 115.2.). | и раб и неустойка в денежной сумме, или же: или раб, или неустойка. |
Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон (cum id actum est ut...) или от редакции условия о неустойке (si ita cautum est). Это можно подтвердить примером одного из наиболее ранних случаев ' применения неустойки, который относится ко временам республикан-' ского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению языковедению – ut grammaticam docerent – с тем, чтобы ^заработки делить пополам, установив при этом неустойку в 20 тысяч за нарушение договора. Юрист считает:
Non utriusque rei promissorem obligari ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferret (D. 17. 2. 71.pr.). | Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение. |
В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по • условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглоща-» ется основное обязательство по исполнению.