Отдельные элементы данной теории разрабатывались еще философами Древней Греции и Древнего Рима. Однако в своем классическом виде договорная теория появилась лишь в XVII—XVIII вв.
' Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 49—50.
Наиболее видными ее представителями были Г. Гроций, Д. Локк, Д. Дидро, П. Гольбах, А. Радищев, Ж. Руссо и другие ученые и просветители.
В работах многих отечественных и зарубежных авторов договорная теория рассматривается как естественно-правовая теория происхождения государства и права. В таком рассмотрении договорной теории, несомненно, есть свой резон. Дело в том, что она, как и естественная теория, развивалась по общему правилу, одними и теми же авторами, содержала одни и те же или весьма сходные положения. Из теории договорного и естественного права, например, вполне оправданно делались одни и те же выводы.
Необходимость же их отдельного рассмотрения обусловливается прежде всего тем, что при всей своей общности договорная теория и теория естественного права имеют определенные различия. Первая акцентирует основное свое внимание на государстве, тогда как вторая — на праве. Отнюдь не случайно теорию естественного права называют, как правило, теорией происхождения права, тогда как договорную теорию — теорией происхождения государства.
Разумеется, имея в виду неразрывную связь государства и права, четкое разделение теорий происхождения государства и теорий происхождения права весьма проблематично и условно. Тем не менее, оно должно проводиться, поскольку для этого есть объективные обстоятельства и причины (необходимость их более глубокого и разностороннего исследования не только во взаимосвязи и взаимодействии, но и самих по себе). Нельзя, в частности, не учитывать тот факт, что договорная теория происхождения права возникла и развилась на основе теории естественного права. Это следует из содержания научных исследований трактатов как отечественных, так и зарубежных авторов, в особенности А. Радищева, Дж. Локка и Жан Жака Руссо.
Каждый из них внес свою весьма заметную лепту и элементы своеобразия в процесс становления и развития договорной теории. Оспаривая идеи божественного происхождения государства и права, А. Радищев считал, например, что государство возникает не как результат некого Божественного Провидения, а как следствие молчаливого договора членов общества в целях совместной защиты слабых и угнетенных. Государство, по его мнению, "есть великая махина, коея цель есть блаженство граждан".
Так же, как и другие просветители, в частности, Жан Жак Руссо, А. Радищев связывал образование государства с возникновением частной собственности. Он писал: "Как скоро сказал человек: сия пядь земли моя — он пригвоздил себя к земле и отверз путь зверообразному самовластию, когда человек повелевает человеком".
В работе Руссо "Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми" проводится эта же мысль, но излагается другими словами. Первый, кто, огородив участок земли, при
думал заявить: "Это мое" и нашел людей достаточно простодушных, чтобы этому поверить, был подлинным основателем гражданского 'общества. От скольких преступлений, войн, убийств, несчастий и ужасов уберег бы род человеческий тот, кто, выдернув колья или засыпав ров, крикнул бы себе подобным: "Остерегитесь слушать этого обманщика; вы погибли, если забудете, что плоды земли — для всех, а сама она — ничья!" Но очень похоже на то, что дела пришли уже тогда в такое состояние, что не могли больше оставаться в том же положении. Ибо это понятие — "собственность", зависящее от многих понятий, ему предшествовавших, не сразу сложилось в человеческом уме. Нужно было достигнуть немалых успехов, приобрести множество навыков и познаний, передавать и увеличивать их из поколения в поколение, прежде чем был достигнут этот последний предел естественного состояния1.
Связывая возникновение государства с возникновением и развитием частной собственности, Руссо и Радищев, однако, расходятся в том, кто и для чего его создал. Согласно теории Радищева государство с самого начала создается по договору между всеми людьми и для "блаженства всех". В соответствии же с теорией Руссо государство является результатом некоего, весьма хитроумного плана богатых и первоначально создается лишь в целях оправдания и защиты их интересов и их самих.
Не имея веских доводов, чтобы оправдаться, и достаточных сил, чтобы защищаться от бедных и угнетенных, богатый, по мнению Руссо, составил под давлением необходимости один из наиболее важных и обдуманных планов, которые когда-либо рождались в человеческом уме, а именно — обратить себе на пользу все силы тех, кто на него нападал, превратив своих противников в своих защитников, внушить им иные принципы и дать им иные установления, которые были бы для него настолько же благоприятны, сколь противоречило его интересам естественное право. "Давайте объединимся, — сказал он им, — чтобы оградить от угнетения слабых, сдержать честолюбивых и обеспечить каждому обладание тем, что ему принадлежит". Давайте установим судебные уставы и мировые суды, с которыми все обязаны будут сообразовываться, которые будут нелицеприятны и будут отчасти исправлять превратности судьбы, подчиняя в равной степени могущественного и слабого взаимным обязательствам. Словом, вместо того, чтобы обращать наши силы против самих себя, давайте соединим их в одну высшую власть, которая будет править нами согласно мудрым законам, власть, которая будет оказывать покровительство и защиту всем членам образуемой ассоциации, отражать натиск общих врагов и поддерживать среди них вечное согласие.
,„ См.: История политических и правовых учений. Хрестоматия. М., ^996. С. 118.
Таково было или должно быть, заключает Руссо, происхождение государства, общества и законов, которые еще более увеличили неравенство и силу богатых, безвозвратно уничтожили свободу, навсегда упрочили собственность, "превратили ловкую узурпацию в незыблемое право и обрекли к выгоде нескольких честолюбцев весь род человеческий на труд, нищету и рабство'".
Таким образом, будучи созданным в результате заключения Общественного договора, государство обслуживает в первую очередь богатых, а затем уже обращает внимание на защиту интересов и охрану свободы всех.
Что собой представляет Общественный договор, каковым должно быть его содержание и назначение, — эти и многие другие вопросы получили наиболее яркое освещение в ряде трактатов Жан Жака Руссо и особенно в его знаменитом труде "Об общественном договоре, или принципы политического права".
Основная задача, которую призван решать Общественный договор, состоит, по мнению Руссо, в том, чтобы найти такую форму ассоциации, которая защищает и ограждает всей общей силой личность и имущество каждого из членов ассоциации и благодаря которой каждый, соединяясь со всеми, подчиняется, однако, только самому себе и остается столь же свободным, как и прежде.
Каковыми же должны быть основные условия Общественного договора? Отвечая на этот вопрос, Руссо обращал внимание прежде всего на то, что все условия, правильно понятые, должны сводиться, в сущности, к одному условию, а именно, к полному отчуждению каждого члена со всеми своими правами в пользу всей общины. Целесообразность этого обусловливается тем, что если каждый отдает всего себя целиком, то это условие оказывается одинаковым для всех, а если оно одинаково для всех — то ни у кого нет интереса делать его тягостным для других.
Кроме того, рассуждал Руссо, поскольку отчуждение происходит без оговорок, то союз людей становится настолько совершенным, насколько он вообще может быть таковым. Ни у одного из членов данного союза при этом не возникает каких-либо особых требований или претензий.
Наконец, заключал мыслитель, каждый, отдавая себя всем, не отдает себя никому. Поскольку среди членов союза нет ни одного участника, по отношению к которому остальные участники не приобретали бы такого права, какое они уступают ему по отношению к себе, то каждый снова приобретает все, что он теряет. При этом он приобретает больше силы для сохранения того, что он имеет.
Важным условием заключения и соблюдения Общественного договора, помимо полного отчуждения каждого его участника со всеми его правами в пользу создаваемого сообщества, является так-
1 Руссо Ж. Ж. О причинах неравенства. М., 1907. С. 87.
' дае принятие на себя обязательства выполнять все его требования, установления.
Для того, чтобы общественное соглашение не оказалось пустой формальностью, оно должно с неизбежностью заключать в себе следующее, очень важное обязательство, которое "одно только может придать силу другим обязательствам". А именно — обязательство, согласно которому, если кто-то откажется повиноваться общей воле, то он будет принужден к повиновению всем политическим организмом. Это означает, что его силой заставят выполнить обязательство, что "предоставляя каждого гражданина в распоряжение отечества, оно гарантирует его от всякой личной зависимости". Это условие составляет секрет и двигательную силу политической машины, и только оно делает законными гражданские обязательства, которые без этого были бы нелепыми, тираническими и давали бы лишь повод к огромным злоупотреблениям'.
Рассматривая государство как продукт Общественного договора, порожденный разумной волей народа, Руссо исходил из того, что каждый человек передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы. В результате "для нас всех вместе каждый член превращается в нераздельную часть целого". Это коллективное целое, по мнению Руссо, есть не что иное, как юридическое лицо. Раньше оно именовалось "гражданской общиной". Позднее — "Республикой, или Политическим организмом". Члены этого политического организма называют его "Государством, когда он пассивен, Сувереном, когда он активен, Державой — при сопоставлении его с ему подобными".
Государство рассматривается Руссо как "условная личность", жизнь которой заключается в союзе ее членов. Главной его заботой, наряду с самосохранением, должна быть забота об общем благе, о благе всего общества, народа. Огромную роль при этом играют издаваемые законы, право.
Руссо выдвигает и развивает идею прямого народного правления, ибо, согласно Общественному договору, "только общая воля может управлять силами государства в соответствии с целью его установления, каковая есть общее благо". ,
Народ не может лишить самого себя неотчуждаемого права издавать законы, даже если бы он этого и захотел. Законы всегда являются актами общей воли. И никто, даже государь, не может быть выше их. Законами являются лишь такие акты, которые непосредственно принимаются или утверждаются путем проведения референдума самим народом. ''' , у
Руссо Ж. Ж. Об общественном договоре, или принципы политичес-1го "Рзва // История политических и правовых учений. Хрестоматия. М., "Об. С. 123, 124—125. .
Закон всегда всеобщ. Под этим разумеется прежде всего, что он рассматривает всех участников Общественного договора как одно целое, а их действия — "как отвлеченные". Это означает, что закон никогда "не касается ни человека как индивида, ни частного поступка". Разумеется, закон, например, может дать привилегии поименно тому-то или тому-то. Или — закон может разделить граждан на несколько классов, может даже обозначить признаки, согласно которым определяется принадлежность к этим классам. Однако он не может зачислить тех или иных граждан в тот или иной класс.
Наконец, закон может учредить "королевское правительство и наследственную преемственность", но он не может ни избрать короля, ни назначить династии.
Из всего этого следует вывод о том, что "всякая функция, которая относится к индивидуальному объекту, не есть дело законодательной власти"'. Это -^- первое. А второе и весьма важное в практическом плане — это вывод о том, что повеления, исходящие от одного лица, кто бы это ни был (государь, правитель, монарх и т.п.), только от его имени, не суть законы, поскольку "закон соединяет всеобщность воли с всеобщностью объекта". Даже то, что постановляет верховная власть относительно частного предмета, не является законом, а лишь декретом — актом администрации, а не суверена2. В качестве суверена — обладателя верховной власти, выразителя и носителя общей воли, может выступать, согласно Общественному договору, только такое единое целое, как народ. Только "общая воля может управлять силами государства", причем не произвольно, а "сообразно с целью, для которой последнее учреждено и которая есть общее благо".
Следует особо отметить, что эту общую волю, как и суверенитет — выразитель и носитель общей воли, никто не может ни отчуждать, ни искусственно делить. Он — неотчуждаем и неделим. Руссо утверждал, что суверенитет, будучи только осуществлением общей воли, не может никогда отчуждаться, и что суверен, будучи ничем иным, как коллективным существом, может быть представлен только самим собой.
По тем же самым основаниям, по каким суверенитет неотчуждаем, он и неделим. Ибо одно из двух: или воля является всеобщей — или ее как таковой вообще нет; или это воля всего народа — или же это воля только части его. В первом случае эта объявленная всеобщая воля "есть акт суверенитета и составляет закон; во втором — это только частная воля или акт магистратуры (должностных лиц), самое большое — это декрет"3.