Юридическая антропология

 

 

DROIT POLITIQUE ET THEORIQUE

________________________________

 

 

Anthropologie

juridique

NORBERT ROULAND

 

 

PROFESSOR À LA FACULTÉ DE DROIT D’AIX-EN-PROVENCE

 

________________________________________

PRESSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE

 

НОРБЕР РУЛАН

 

Юридическая

антропология

 

УЧЕБНИК ДЛЯ ВУЗОВ

 

Ответственный редактор

и автор предисловия к русскому изданию —

академик РАН,

доктор юридических наук, профессор В. С. Нерсесянц

 

 

Издательство НОРМА

 

Москва, 2000

 

ББК 67

Р 82

Книга подготовлена

В Институте государства и права

Российской академии наук

Перевод с французского под общей редакцией профессораА. И. Ковлера Коллектив переводчиков:

При поддержке МИД Франции

И Посольства Франции в России

 

© Presses Universitaires de France, 1988

© Коллектив переводчиков, 1998

© В. С. Нерсесянц — предисловие, 1998

ISBN 5-89123-303-7 (НОРМА) © Издательство НОРМА, 1998

Содержание

В. С. Нерсесянц.

Юридическая антропология как наука

и учебная дисциплина........................................................……………… 7

Введение......................................................................................................... 13

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ.

РАЗМЫШЛЕНИЯ О ПОДМЕНЕ

ПОНЯТИЙ: ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА…………………………………….18

 

Глава I. Развитие представлений о реальном………………................ 19

Раздел 1. Антропология и колонизация.........................…………….... 19

Раздел 2. Этноцентризм, расизм

и самобытность.............................................................................…......... 24

Глава II. Эволюция проблематики

юридической антропологии.......................................................…....... 28

Раздел 1. Основатели юридической

антропологии..........................................................................…............... 28

Раздел 2. Теоретические основания

юридической антропологии..................................................…………... 34

§ 1. Изменения права: эволюционизм.................................………….... 34

§ 2. Идентификация права: нормативный

и процессуальный анализ...................................................………... 45

ЧАСТЬ ВТОРАЯ.

МЫСЛИ О МНОГООБРАЗИИ:

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

Глава I. Традиционная юридическая система...............…………….... 53 Раздел 1. Идеальный юридический порядок.............……………….... 53 § 1. Африканское виденье мира и общества......…………………... 56

Глава IV. Результаты влияния одних

культурно-правовых систем на другие……………......................... 172

Раздел 1. Общая теория движения права.......……………….............. 172

Раздел 2. Правовая колонизация

в Черной Африке .................................................................….......... 179

§ 1. Сосуществование между различными

правовыми системами в колониальную эпоху……………..... 180

§ 2. Механизмы внедрения

европейского права .................................................................... 185

§ 3. Сомнения и повороты

в постколониальный период:

от кодификаций до «возврата к истокам………………...........187

Раздел 3. Сопротивление правовой

аккультурации в Черной Африке.........……………......................... 196

§ 1. Политическая организация.........……........................................ 197

§ 2. Отношения в сфере частного права......................…………..... 198

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ.

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

СОВРЕМЕННОГО ЗАПАДНОГО

ПОЗИТИВНОГО ПРАВА……………………………………………213

Глава I. Сравнение традиционных

и современных систем права....................................................…….. 214

Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма

к этнологии Европы ..........................................…............................ 214

Раздел 2. Неокультуралистская теория М. Аллио ………………...... 216

Глава П. Юридическая антропология

позитивного права................................................................................ 224

Раздел 1. Мифы позитивного права ..............…………...................... 224

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость ....……………….......... 231

§ 1. Критика эволюционизма.......................................……............. 231

§ 2. Комплексные системы родства в современных

обществах: брачные союзы и запрет инцеста .……………..... 233

§ 3. Природа и отношения родства:

антропологический взгляд

на нетрадиционные способы зачатия…………........................ 238

§ 4. Устойчивость семьи.................................................................... 243

Раздел 3. Категория договора и категория

принуждения в способах урегулирования

конфликтов в современном обществе...........……………............... 248

§ 1. Область вмешательства государства

в урегулирование конфликтов ....................................……….. 249

§ 2. Интерпретативные теории множественности

нормативных категорий урегулирования

конфликтов.................................................................................. 253

§ 3. «Неформальная юстиция» в США......................……….......... 259

§ 4. Лик Януса судебной системы

в современной Франции ............................................................ 262

ОБЩЕЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

И МЕТАФИЗИКА................................................................................. 271

Юридическая антропология

Как наука и учебная дисциплина

  Выход в свет на русском языке учебника по юридической антропологии известного… Юридическая антропология — наука о человеке как социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях,…

Введение

«Каждый склонен называть варварством

то, что непривычно»

Монтень

 

Самые дальние путешествия — это путешествия в свой внутренний мир. От песков Сахеля до девственных пространств Арктики антропология без конца обращается к самой себе как бы со стороны. Ибо антропологи изучает не только общества, отличные от нашего. Она, подобно схлынувшей волне, обращается к самоанализу наблюдателя и его общества. Универсальность ее подхода определяют два замысла. С одной стороны — изучение человека в его целостности, в архитектуре его тела (биологическая антропология, которая соотносит во времени и в пространстве разновидности биологических характеристик человека), с другой — изучение условий жизни человека в обществе, форм использования им своего интеллекта и своей эмоциональности (социальная и культурная антропология).

Медленные процессы очеловечивания привели к формированию первичного опыта социальной жизни, на основе которого наши предки строили модели поведения и создавали средства, позволяющие соблюдать эти установки. За исключением смутных и неопределенных отголосков о жизни доисторических людей, а также извлеченных историками первобытности останков этих людей, мы вынуждены довольствоваться ничтожно малым в знании о временах, когда человечество «изобретало» общество. Если юридическая антропология и находит фактологические источники в биологических мутациях, которые сформировали человеческое существо, она может использовать лишь завершенные проявления культурной жизни, генезис которой за неимением доступных документальных подтверждений скрыт от нее. Она избирает предметом своего изучения речевой строй, жизненные навыки и формы представительства, которые каждое общество считает основополагающими для своего функционирования и воспроизводства

Очерчивая себе это первое ограничение и таким способом конкретизируя свой предмет, юридическая антропология тем не менее не суживает своего исследовательского поля, поскольку ее определение подчиняется второму императиву, который характеризует антропологию: изучать человека во всем его многообразии, во всех его хронологических, географических измерениях, во всех типах общностей.

По традиции общества прошлого изучает история; социология и этнология изучают общества настоящего, подразделяемые на современные и традиционные общества. Эти перегородки не исчезли и по сей день, но они беспрерывно теряют свою исключительность. Размах и глубина задачи исследователя делают это необходимым.

Нам известен почти десяток тысяч различных правовых систем. Даже если мы располагаем относительно точными сведениями лишь о нескольких сотнях из них, первым впечатлением остается чрезмерное разнообразие этих систем. Человеческое существо отмечено культурным разнообразием, поскольку чтобы выковать свою сущность, человек должен творить различие. Человек существует только в отношении к другим, расположенным на непрерывной линии, идущей от схожего к различному. Перед лицом такого многообразия социальных и правовых систем антропология развертывает усилия по их классификации, перед тем как предпринять сравнительное исследование. Что же касается природы и конечной цели сравнительной систематизации, здесь существуют различные подходы и школы.

Культуралисты делают акцент на особый характер системы ценностей, свойственной каждой группе, структуралисты стремятся определить закономерности, вытекающие из культурной вариантности. Независимо от того, одномерность или многомерность скрывается за разнообразием явлений, социальная антропология обладает обобщающим свойством, даже если на сегодняшний день программа ее исследований далеко не исчерпана: по своей сути она не отдает исключительного предпочтения никакому обществу, современному или прошлому, индустриальному или «экзотическому».

Однако по причинам исторического характера, в основном обусловленным колонизацией, а также в связи с проделанным О. Контом разделением между социологией и этнологией, антропология избрала изначально своим предметом исследования обществ, отличных от западных. Этнографические исследования и теоретические конструкции, построенные на основе этих исследований, касаются главным образом так называемых «традиционных» обществ. Лишь в последнее время западные общества стали предметом антропологических исследований. По этой причине основная часть данной работы посвящена юридической антропологии традиционных обществ, однако за этой частью следует более краткая часть, посвященная юридической антропологии современных обществ, где мы сравниваем первые со вторыми.

Выйдя из недр социальной антропологии, юридическая антропология имеет тем не менее отличительные черты. Как и социальная антропология, она имеет своей целью понять правила поведения в различных обществах, но отдает предпочтение юридическому аспекту, заявляя при этом о невозможности изолировать право как таковое, поскольку оно является лишь одним из элементов общей культурной и социальной системы, свойственной любому обществу и различным образом воспринимаемой и реализуемой каждой из подгрупп общества.

Во второй половине XIX в., когда создавались основы современной антропологии, право и антропология, казалось, продвигаются в ногу друг с другом: почти все выдающиеся антропологи были юристами либо получили юридическое образование. Но это многообещающее начало не получило дальнейшего развития и сошло на нет: юридическая антропология развивалась почти незаметно. Ответственность за это несут в основном юристы с их привычками. Отметим прежде всего, что им было трудно определить предмет своей собственной науки. Уже Кант писал, что юристы все еще ищут свое определение понятия права. Эти усилия никогда не прекращались. Классические определения, — а их надо бы дать студентам, — отводят решающее значение государственной санкции, в общих чертах совместимой в моральном плане с поиском справедливости. Эти определения не являются ошибочными, но страдают большим недостатком. Определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье через болезнь. Что же касается справедливости, ее понятие приобрело сбивающую с толку расплывчатость в зависимости от общества, в котором оно имеет хождение: существовало ведь нацистское право, сталинское право, которые тоже покоились на принципах, «справедливых» для законодателей, но которые не имели почти ничего общего с принципами демократии. Кроме того, эти определения приводили обычно к типичной позиции западного юридического этноцентризма: идентификация права с государством.

Исходя из таких позиций наука о праве развивалась, оставляя в стороне общества, именуемые некогда «примитивными», «варварскими» или «дикими». Коль скоро юристам затруднительно определить право их собственного общества, можно легко представить, что им подавно невозможно дать такое определение в отношении обществ, столь отличных от их собственного, — разве что по принципу отрицания. Существование государства дает в их распоряжение солидное алиби, превращая их незнание в предрассудок: право могло появиться и развиваться только с государством, после чего, как утверждали самые смелые из них, и государство, и право исчезнут с лика земли, создав аналогию с идиллическим Золотым веком, когда не было ни права, ни принуждения. Силлогизм идентификации права с государством отбрасывал в потемки первобытности, или, по необходимости, в эпоху предправа, к «безгосударственным» обществам.

Кроме того, что право может, как мы убедимся ниже, обходиться без государства, само понятие государства тоже слишком расплывчато, чтобы стать основанием для столь важного эпистемологического различия. Современная политическая антропология достаточно часто доказывает, что вместо различия «государственных» и «безгосударственных» обществ гораздо оправданнее изучать широкий спектр — от сегментарных обществ, чья регуляция основана на более или менее устойчивом равновесии между составляющими его группами, до современных обществ, обладающих специализированным и централизованным управленческим аппаратом.

Наконец, нельзя обойти молчанием другой фактор — консерватизм юристов, о чем часто говорят с осуждением. У этого консерватизма, несомненно, есть свои социологические и исторические корни, но он происходит также от ряда культурных факторов: почтительное отношение к государству, предпочтение порядка и безопасности конфликту, рассматриваемому как патология, — все это привело многих юристов к двойному идеализму. Прежде всего, это идеализация нормы: общество, не имеющее четко составленного свода норм, не имеет, по их мнению, права. А ведь благодаря анализу таких авторов, как М. Аллио и Э. Ле Руа, мы знаем теперь, что многие традиционные общества подчиняются не столько фиксированным нормам, сколько моделям поведения, наказание за нарушение которых не является автоматическим. Однако эти общества никак нельзя назвать анархическими. Другая идеализация — это «блестящая изоляция» права, сводящая его к чистой технике: право издавна преподается как свод норм, несущих в самих себе смысл и способ эволюции.

Открытость права в отношении антропологии позволила бы ему обрести немного скромности, хотя бы потому, что побудила бы добывать исходный материал в полевых исследованиях. Начиная с Б. Малиновского (1884—1942) антропология развивается не только в успокоительной тиши библиотек: антрополог должен на время погружаться в общество, которое он наблюдает. О юристах этого не скажешь: всем известно, насколько оторваны друг от друга теоретики и практики. Но ведь ни практика, ни теория, взятые отдельно, недостаточны для построения реальности. Если бы юристы более конкретно исследовали свое собственное общество, они, несомненно, лучше поняли бы, что правовые явления бесконечно богаче тех представлений, к которым они слишком часто сводят свое знание.

Однако времена меняются. Среди юристов уверенность понемногу вытесняется сомнениями, и они обращают взор на правовые дисциплины, некогда считавшиеся «вспомогательными» (термин, который на практике часто бывает синонимом «бесполезного») или почти неизвестными. Юридическая антропология принадлежит к последним. Это изменение пока еще слишком недавнее, чтобы можно было предсказать его будущее. Его же происхождение, в любом случае, более зримо: кризис этатистских идеологий, обеспокоенность юристов количественным ростом производства норм и соответственно их быстрым изменением, падение значения письменного слова в наших новых информационных системах.

Возможно, в XXI в. история антропологии и история права сблизятся. Но сегодня юридическая антропология своим теоретическим развитием больше обязана социальной антропологии, чем праву, разрабатываемому юристами, поэтому в первой части работы мы считаем более чем необходимым рассмотреть эту проблему в ее развитии.

Наша работа, таким образом, делится на три части: рассмотрение меняющегося состояния западной юридической антропологии; исследование основных правовых механизмов традиционных обществ так, как нам их описывает юридическая антропология; первые попытки создания общей юридической антропологии с учетом опыта изучения как традиционных, так и современных обществ.

Делая такую заявку, автор осознает, что в рамках данной работы он лишь частично может сдержать свои обещания. В работе в действительности неизбежны свои пределы.

Первый связан с тем, что данная работа не является трактатом для специалистов, поэтому многие специалисты останутся не до конца удовлетворенными.

Второй — педагогического свойства: данная работа предназначена прежде всего для студентов юридического профиля, поэтому можно заранее предвидеть, что очень немногие из них ранее изучали антропологию, поэтому были необходимы упрощения, которыми, надеюсь, мы не злоупотребили.

Последний — научного характера, и касается он географической локализации обществ, о которых чаще всего идет речь. Термин «традиционные общества», значение которого мы поясним ниже, является понятием, которое позволяет объединить многочисленные общества во времени и пространстве. Наш выбор пал на общества Черной Африки[3] и инуитов (часто именуемых эскимосами). Многие другие общества в Северной Африке, Азии, в частности в Индонезии, могли бы в равной степени быть упомянутыми в нашей работе, ибо были исследованы специалистами по юридической антропологии. Но сложилось так, что исторически именно Черной Африке было посвящено много работ, и она продолжает оставаться основным полем исследования многих авторов. Инуиты же, народ охотников и собирателей, стали предметом наших собственных исследований на протяжении десятилетия, и поэтому в этой области автор может считать себя более компетентным.

Вынужденный налагать определенные ограничения на выбор географии исследования, автор пошел на такие же ограничения с точки зрения удовлетворения читательского интереса. Юридическая антропология часто ставит вопросы, на которые сейчас нет окончательного ответа. Но любая наука развивается, стимулируемая собственными сомнениями. Именно поэтому, не ограничивая юридическую антропологию изучением давно ушедших обществ или обществ, уходящих в глубь истории, мы считаем, что у этой науки есть будущее, которое данная работа стремится предугадать.

Наконец, хотелось бы поблагодарить тех, кто читал работу в рукописи и дал ценные советы. Это прежде всего относится к Ж. Карбонье.

 

 

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

РАЗМЫШЛЕНИЯ О ПОДМЕНЕ ПОНЯТИЙ:

ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА

Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены…    

Развитие представлений о реальном

Точность воспроизведения —

еще не истина.

А. Матисс

 

Юридическая антропология в начале своего развития взяла за объект исследования отдаленные общества, что предполагало установление с ними материальных контактов. Чаще всего эти контакты устанавливались в ходе колонизации, что сыграло важную роль в генезисе дисциплины.

Раздел 1. Антропология и колонизация

Мифы западной антропологии. Желая найти свидетельства интереса неевропейских обществ к Западу или к другим, отличным от них, обществам, мы обнаружим, что с нашей стороны антропология как научное познание является запоздалым созданием западной культуры. Территориальная экспансия, чаще всего реализуемая в форме колонизации, была одновременно и благом, и злом для западной антропологии. Благом, поскольку для Запада это была возможность ощутимо констатировать существование культурных различий. Злом, потому что процесс колонизации, предполагающий подчинение колонизуемого колонизатору, ставит на первое место неравенство соотношения сил, что создает такое же культурное неравенство. И это несправедливое неравенство, сквозь призму которого выражались различные варианты западного этноцентризма, на целые столетия задержало развитие антропологии. Незнание Другого выразилось еще в одной крайности — в мифе о Добром Дикаре, уходящем в глубь античности. Западу пришлось долго колебаться между этими двумя мифами.

Понятие варварства в классической античности. Определение варвара («барбарофона») было дано Гомером в отношении кариян[4], сражавшихся на стороне греков. Варваром вначале был тот, кто говорил по-другому, но не обязательно иностранец или незнакомец. Для греков варвары — это те, кто ведет себя нерационально и несдержанно, живет далеко от мест, где расцвела единственно подлинная цивилизация, а именно их цивилизация. Только софисты воспринимали греков и варваров как две схожие и равные составляющие единого человеческого рода. Для большинства же варвар — это иностранец, чужой, другой, хотя и не обязательно враг. Кроме того — и именно это существенно отличает античный этноцентризм от современного расизма — понятие варварства касалось прежде всего культуры: варвар вполне мог вступить в лоно цивилизации, если отказывался от собственных ценностей в пользу ценностей греков. В целом проявление ксенофобии ограничивалось случаями, когда правящие группы усматривали угрозу себе в конкуренции со стороны некоторых этнических меньшинств (евреи в Александрии).

Действительно, суждения о варваре главным образом зависели от исторических условий, в которых развивались эти контакты: в Греции лишь со времен греко-персидских войн варвар стал отождествляться с врагом. В Риме возобладала подобная же позиция. За исключением отдельных исторических моментов, Рим проявлял больше терпимости, чем более поздние колонизаторы: расизм, основанный на биологических критериях и на внешних физических данных, неведом им; в римском пантеоне занимали свое место «иностранные» боги; вместо того, чтобы насаждать латынь, Рим изучает греческий язык; довольно скоро императорами становятся не только италийцы, но прежде всего представители покоренных народов; статус захваченных территорий весьма различный, но оставляет за их населением довольно большую степень автономии, включая область частного права.

Неоднократно и в Греции, и в Риме мы встречаем миф о добром дикаре. Некоторые греческие авторы пишут о неграх внутренней Африки как о самых древних и самых красивых народах, пишут о том, что они изобрели искусство, религию и письменность; в Илиаде (1, 423) именно к ним отправляются Зевс и другие боги на пиршества[5]. Тацит в «Германии» (1 в. н. э.) много раз противопоставляет добродетели варваров падению нравов среди римлян; четыре века спустя марсельский священник Сальвиан напишет то же самое.

Конечно, мы имеем дело с неким приемом, когда такое описание варваров служит целям критики того общества, в котором живет наблюдатель. Но сами методы колонизации выдают все же различия между варварами и цивилизацией, носителями которой выступали древние, а также разницу в обхождении с покоренными народами. Когда греки имели дело с народами, считавшимися примитивными, они чаще всего захватывали их силой; напротив, в других случаях они заключали договоры. Так же и римляне обычно проявляли уважение к местным правам и институтам в провинциях с древней цивилизацией (Египет, Малая Азия), тогда как их влияние было гораздо сильнее в тех провинциях, в которых до их покорения городская жизнь была слабо выражена или вовсе отсутствовала (Африка, дунайские провинции).

Античные люди, таким образом, не были расистами, редко — ксенофобами. (В Афинах метеки были лишены некоторых гражданских и политических прав, но нельзя говорить о враждебности к ним полноправных граждан.) Тем не менее, если философия и право получили там известное всем развитие, антропология упустила шанс на рождение, который могли дать частые и повторяющиеся контакты с отдаленными обществами. Ибо античное общество, поставив перегородку между Цивилизацией и Варварством, было глубоко этноцентрично: достойными интереса были только греческие или римские ценности и институты. Очень редкие авторы тех времен, таким был Геродот, заняли позицию, близкую к современным этнологам. Но все же ученые и изредка военачальники или чиновники донесли до нас некоторые сведения этнографического характера: Цезарь неоднократно описывает обычаи, социальную и политическую организацию галлов; Тацит — германцев (у которых заметно влияние матрилинейных связей); Страбон дает первое описание так называемого «высиживания яиц» — обряда, состоявшего в том, что мужчины изображали внешние признаки процесса рождения ребенка, дабы установить свои права на ребенка своей жены (не можем ли мы усмотреть отголоски этого обряда в установившейся недавно у нас практике, когда муж присутствует у изголовья жены при рождении ребенка и даже активно участвует в повивальном обряде?). Секст Эмпирик упоминает о «ритуальном молчании», которое происходит у персов после смерти какого-либо предводителя: в течение пяти дней после смерти правителя времени предписано остановиться, мир как бы погружается в хаос, ни один из законов не исполняется, и когда восходит на престол новый суверен и восстанавливает порядок и право, его роль по возрождению жизни становится еще более примечательной (наш закон о помиловании, датируемый вступлением в должность нового президента, также свидетельствует о стремлении сгладить мрачные стороны прошлого и дать импульс к возрождению). Этот обычай, часто отмечаемый в последующие эпохи во многих частях света, в действительности принадлежит к различным вариантам инверсионных структур, знакомых многим обществам (праздник дураков, карнавалы).

К данному списку следовало бы добавить имена Полибия, Посидониоса, Гесиода, Диодора Сицилийского, Аристотеля, но никто из них не был подлинным основателем антропологии: можно лишь говорить об этнографии (описание нравов различных народов).

Поворот XVIII века. Средние века тоже отмечены этноцентризмом, но его основания отличны от времен античности, поскольку изменились культурные условия: уже нет ни римлян, ни варваров, но есть объединенные христиане и братья во Христе. Ясно, что варварство означает в этих условиях нехристианский мир. Так же, как и во времена античности, это состояние не считается раз и навсегда данным: достаточно язычникам принять христианскую веру. Начиная с Возрождения, с первой волной западной колонизации, которая идет в Новом Свете, эта установка осуществляется на практике. Если некоторые авторы (Монтень, Ж. де Лери, доминиканец Лас Казас, Жак Боэмус) проявляют дальновидность в установлении диагноза болезни и становятся на защиту «диких» народов, все же чаще всего сравнивают их, путем зоологических метафор, с животными без души и без веры в бога или описывают их в идиллических тонах как «добрых дикарей» (А. Веспуччи и X. Колумб). Теологи же, со своей стороны, проявляют невиданную изобретательность, чтобы приобщить к божественному откровению этих бестолковых из Нового Света, накручивая занимательные сюжеты по поводу сотворения мира.

В XVII в. культура становится более светской, а включение Возрождением в оборот образов античности открывает новое направление, благодаря которому позднее, в XVIII в., произойдет новый поворот. В самом деле, экзотические общества, о которых поступает все возрастающая информация, рассматриваются как исторические эквиваленты нашей античности, и поэтому одно пытаются объяснить через другое, прибегая к методу сравнения. Легко догадаться, что именно здесь следует искать исторические истоки антропологии современных обществ: другие общества более не считаются отклоняющимися от нормы, их включают в нашу собственную культурную ауру. Позднее придет время оспорить европейские общества: ведь вначале считалось, что они берут свои истоки в античности в форме материализации мифа о добром дикаре. Однако научный подход приходит на смену мифотворчеству. Мы стоим на пороге зарождения антропологии, которая стала детищем XVIII в.

В 50-е годы XVIII в. мы, наконец, выходим из предыстории нашей дисциплины. С одной стороны, признание Другого как иного, пусть и второсортного, существа получает свое распространение, хотя миф о добром дикаре с новой силой дает о себе знать (он часто используется философами для того, чтобы оттенить смысл своих проектов социальных и политических реформ). Подобно греческим софистам, некоторые авторы думают; что различные культуры являются многообразным выражением, единой человеческой общности. В 1728 г. Ж. Ф. Лафито, публикуя «Нравы американских дикарей в сравнении с нравами древних времен», стремится создать сравнительную науку по изучению культурных различий. В 1755 г. в своей знаменитой работе «Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми» Ж.-Ж. Руссо предписывает новой философии изучать все незападные общества. Его философия истории частично основана на постулате о неполноценности «цивилизованного» западного человека по отношению к американскому «дикарю».

За этим первым смещением центра следует второе, тоже фундаментального значения, позволяющее проводить научный анализ человека. Этот последний мыслится не только как субъект, но и как объект знания — эволюция, подготовленная зародившимся в XVI в. гуманизмом. М. Фуко это хорошо понимал, когда писал: «До конца XVIII в. человека как бы не существовало... Его проблема не была ни самой старой, ни самой непреходящей из тех проблем, которые ставились человеческим знанием. Человек — это изобретение, недавнюю дату открытия которого можно обнаружить в археологии нашей мысли». Это изобретение человека, которое несет в себе дуализм субъекта наблюдающего и субъекта наблюдаемого, свойственный до этого только точным наукам, приобретает двойственный характер от упора на эмпирический характер наблюдения: отныне требовалось мыслить человека на основе наблюдения его в конкретном действии, а не отправляясь от предположений трансцендентального характера (вера в Божественное провидение либо вера в человека как меру всего сущего).

Эти изменения в западной мысли делают возможным то, что не было таковым накануне, — возникновение антропологии, которая сама определялась постепенно как наука о человеке в его культурном многообразии (термин «этнология» появился в 1787 г. из-под пера А. Шаванна). Отсюда появилась и юридическая антропология.

Связь антропологии с колонизацией. Любой прогресс научного знания ведет к подмене старых ошибок новыми. Ниже мы увидим, что однолинейный эволюционизм XIX в. был один из таких заблуждений и что нарождающаяся антропология немало претерпела от этой детской болезни. Но было бы невозможно не связать эту теоретическую ориентацию со второй волной колонизации, которая пришлась на этот век. Устанавливая неразрывную связь между самыми «примитивными» обществами и нашим обществом, эволюционизм оправдывал колонизацию как инструмент ускорения истории: подчинить народы — значит цивилизовать их. Сегодня легко подчеркивать ложный характер этого аргумента, но в то время большинство искренне верило в него. Что бы там ни было, констатация этого хронологического совпадения, возможно, и оправдывает часто повторяемое суждение, что антропология это «дочь колонизации».

Действительно, общественные науки при своем зарождении окрашены некоторым социальным и политическим консерватизмом: они должны были дать правителям инструмент, служащий обеспечению порядка и социального мира. Отсюда легко вывести, что и антропология тоже была инструментом в руках колонизаторов: лучше знать традиционные общества означало лучше господствовать над ними. Но, с другой стороны, общественные науки служили иной ориентации и в XX в. были, скорее, дисциплинами, оспаривающими установленный порядок. Антрополог стал в большинстве случаев «естественным адвокатом» изучаемого населения, как об этом сказал М. Леирис.

Но и в прошлом антропологи практически никогда не были в услужении у колониальной администрации. Великобритания в большей мере, чем Франция, развивала прикладную антропологию, поскольку она избрала метод косвенного управления (indirect rule), состоящего, как и у древних римлян, в максимальной опоре на традиционные структуры власти (Малиновский, кстати, был сторонником косвенного управления, которое для него было более прогрессивным и больше обеспечивало культурный плюрализм, чем политика ассимиляции, которой отдавала предпочтение Франция). Однако следует признать, что и во Франции, и в Англии колониальная администрация и этнологи сотрудничали мало. Что касается Великобритании, то во всех ее африканских колониях и в Австралии за период с 1908 г. по 1935 г. лишь всего восемь этнографов работали в колониальной администрации. Можно, правда, сказать, что антропологи могут оказывать влияние на колониальную администрацию и не участвуя непосредственно в ней. Они обычно не пишут законов, но способствуют часто определению рамок, в которых местные жители должны доказать наличие у них определенных прав. Сейчас это, например, происходит во многих арктических зонах. В начале XX в. Малиновский и Радклиф-Браун даже изобрели понятие «ватага» (horde), дабы сохранить права аборигенов Австралии перед английскими колонизаторами.

Во Франции колониальная администрация не пользовалась услугами этнографов, предпочитая им услуги военных из Службы по делам туземцев. Правда, в 1943 г. был создан отдел научных колониальных исследований под управлением Министерства по делам колоний, где начинались карьеры многих этнологов. Но, как правило, губернаторы даже не открывали написанные этнологами доклады. Юристы проявили больше рвения: по заданию губернаторов им пришлось редактировать в Тропической Африке своды обычного права, которые должны были изменить традиционное право под предлогом сведения воедино и уточнения его норм.

Таким образом, можно заключить, что антропология связана с колонизацией в том смысле, что последняя дает ей материальную возможность открыть для себя экзотические общества. Мы убедимся в дальнейшем, что после первой мировой войны прогресс юридической антропологии был наиболее ощутим в европейских странах, которым удалось сохранить за собой обширные колониальные территории. Антропология не была, однако, инструментом колониализма, она, скорее, разоблачала его. Во многих отношениях она была и остается дисциплиной, которая неоднократно предостерегала от опасностей этноцентризма.

Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность

 

Этноцентризм — довольно старая позиция, общая для большинства обществ, как современных, так и традиционных. Последние совсем не составляют исключения. Как пишет об этом К. Леви-Строс, «для широких слоев человеческого рода в течение десятков тысячелетий понятие человечества, казалось, практически отсутствовало. Человечество прекращается за пределами границ племени, лингвистической группы, нередко даже за пределами деревни, причем в такой степени, что большое число так называемых примитивных народностей дают сами себе названия, которые означают «люди» или, иногда (скажем об этом довольно деликатно), «хорошие», «замечательные», «завершенные», в то же время давая другим названия, в которые входят такие определения, как «плохие», «злые», «ходящие по земле обезьяны» или «куриные яйца». Так, термин «инуиты» означает «настоящие люди», в то время как соседние с инуитами индейцы называют их эскимосами, т. е. «пожирателями сырого мяса» (синоним «дикарей»), а те, в свою очередь, называют их «вшами».

У представителей западного общества часто был такого же рода рефлекс во время первых контактов с «дикими народами» в Америке. В 1579 г. в своем знаменитом эссе «О каннибалах» Монтень уже писал: «Ведь, по правде говоря, у нас, по-видимому, нет другого мерила истинного и разумного, как служащие нам примерами и образцами мнения и обычаи нашей страны. Тут всегда и самая совершенная религия, и самый совершенный государственный строй, и самые совершенные и цивилизованные обычаи».

Этноцентризм сводится, таким образом, к представлению о другом обществе в зависимости от собственных идейных категорий, что весьма часто ведет к тому, что сравниваемое общество лишается какого-либо уважения. Этот Этноцентризм был характерен (и сохраняется по сей день) и в юридической области. Самое большое смешение понятий, и мы будем к этому возвращаться не раз, состоит в отождествлении права и закона, права и государства.

Ж. Пуарье прав, когда, перечисляя основные образующие признаки этого юридического этноцентризма, называет наследие римского права, рассматриваемого долгое время как писаный Разум; наполеоновские кодексы, испытавшие одновременно влияние как римского права, так и идей философов-рационалистов XVIII в. Логика декартовского типа структурирует всю систему нашего права. Применимая к нашему типу цивилизации, она, напротив, не подходит для юридической культуры, создаваемой на основе других систем ценностей.

Юристы выхолащивали основное содержание норм традиционного права: смешивая отсутствие письменности и устный характер норм права, они сделали неписаные нормы синонимом случайности и произвола; месть ассимилировалась ими с кровавой анархией в урегулировании конфликтов и отвергалась в пользу публичного наказания; система матрилинейных связей в семье ассоциировалась с принуждением в отношении индивидов и считалась архаизмом, противоречащим цивилизованной модели, основанной на консенсусе нашей западной семьи; общинное владение землей за неимением других сходных проявлений цивилизованной собственности отбрасывалось в пользу понятия о ничейной земле, ставшей свободным полем захвата и уступок этой земли колонистам; множественность правопорядков рассматривалась как беспорядок и бесправие по отношению к нашим унитаристским идеологиям и республиканскому эгалитаризму. Наконец, следует добавить, что европейским юристам не удается, если вообще предположить, что у них возникает в этом потребность, перевести на юридической язык специфический характер традиционных концепций.

Этноцентризм имеет поэтому тяжелые последствия. С функциональной точки зрения, он разделяет с расизмом вину за укрепление позиций группы, которая практикует этот расизм. Обе позиции не столь уж далеки одна от другой. Если этноцентрист сравнивает культуры, отдавая преимущество своей, по меньшей мере, так, как мы видели это на примере античного гуманизма, он как бы оставляет дикарю дверь открытой: он всегда может «спастись», став цивилизованным человеком. Расизм же усиливает этноцентризм незыблемыми биологическими детерминантами: расизм порожден страхом перед другим и находит оправдание в классификационной активности человеческого разума, основываясь на специфических элементах. Расист многое выводит из наследственности, многое связывает с цветом кожи, причем последнее связано с характером непосредственного восприятия человеческого существа (можно представить себе другие классификации, основанные на осязании, на слухе, к чему были склонны индоевропейцы, когда изобретали термин «варвары»).

На поверку выходит, что неоправданное преимущество придается чувственному восприятию, согласно применяемым критериям определения расовой принадлежности. Хотя, конечно, даже сохраняя идею расовой принадлежности, можно убедиться, что она не может служить определяющим критерием культурной вариантности. С одной стороны, человеческое существо сумело адаптироваться к чрезвычайно разнообразным условиям: результатом стало то, что различия между индивидами одной расы часто более существенны, чем средние различия между отдельными расами. С другой стороны, физическая и интеллектуальная деятельность достигла у человека очень высокой степени развития. А размах и сложность этой деятельности зависят не только от биологических критериев, но и являются плодом сложных взаимовлияний между генетическими способностями и социокультурной средой. Понятно поэтому, что, даже допуская существование рас, нельзя приписывать им в качестве критерия классификации те установки, которые лежат в основе расистских теорий.

Этноцентризм и расизм с точки зрения незнания Другого, к чему они и приводят, проявляются, таким образом, как два отклонения разной степени опасности от основной концепции человека, который и как индивид, и как член группы, сплоченной отношениями родства или другими связями, экономической деятельностью или совместным представительством, осуществляет деятельность по производству различий в поисках своей самобытности. Вся проблема состоит в статусе, который придается этим различиям (согласно данным историческим обстоятельствам и в зависимости от идеологических установок) человеческими группами, являющимися носителями этих ценностей. В свое время эволюционизм претендовал на то, что эти различия являются продуктом Истории и должны исчезнуть при переходе к цивилизованному состоянию, которое отождествлялось со стадией, достигнутой, как предполагалось, нашими европейскими обществами.

Сегодня две противоположные установки ведут к ошибкам, могущим вызвать тяжелые последствия для будущего. В своем стремлении бороться против любой дискриминации некоторые выступают за исчезновение различий и за взаимную ассимиляцию, которая, как мы знаем, дает преимущество тем, кому более благоприятствует соотношение культурных и экономических сил. Другие же, в частности новые правые, громко провозглашают уважение этих самых различий в такой степени, которая позволяет обманным путем возродить дискриминационные классификации, заранее зная, в какую сторону качнется стрелка весов.

Единственно правильная точка зрения, на наш взгляд, как в моральном, так и в научном смысле, состоит в утверждении, что каждая культура имеет право на относительную автономию по отношению к другим, при этом взаимными усилиями следовало бы очертить пределы этой автономности. К. Леви-Строс хорошо обобщил эту мысль: «Пока культуры будут продолжать сохраняться просто как различные, они могут либо намеренно игнорировать друг друга, либо рассматривать себя как партнеров с целью желаемого диалога. И в том, и в другом случае они иногда угрожают друг Другу, но не подвергают опасности взаимное существование. Положение становится совершенно другим, когда вместо понятия взаимно признанных различий возникает у одной из них чувство своего превосходства, основанное на соотношении сил, и когда положительное или отрицательное признание различий уступает место утверждению их неравенства».

Западной мысли потребовалось двадцать два века, чтобы усвоить этот урок, который, мягко говоря, не стал еще нравственной нормой. Выше мы уже говорили о некоторых тупиковых ситуациях, которые возникают, когда эту здравую идею отвергают или когда ее слишком медленно формируют. До сих пор, за редкими исключениями, ее не поняли в мире юристов, которые наделяют государство почти исключительным правом на право, проявляя большую сдержанность в признании плюрализма правопорядков.

Начиная со второй половины XIX в. социальная антропология получает свое развитие и дает рождение юридической антропологии, но эта последняя выросла в тени первой, а ее рост был замедлен отсутствием интереса к ней юристов, равно как и их автаркия по отношению к другим общественным наукам. Следовало ждать конца XX в., чтобы у них возникло сомнение и был дан, кажется, новый шанс юридической антропологии. Таковым представляется, на взгляд автора, исторический пейзаж, в котором возводились теоретические конструкции этой дисциплины.

Глава II

Эволюция проблематики

Юридической антропологии

Право подобно хамелеону. Он меняет окраску в каждом новом месте, и лишь те, кто знают его, могут его приручить.

Раздел 1. Основатели юридической антропологии

 

Как мы уже отмечали, именно в XVIII в. антропология становится эпистемологически возможной наукой. Среди юристов выделяется имя Монтескье. Но только во второй половине XIX в. были написаны первые крупные работы по юридической антропологии.

Предшественники: Монтескье и разрыв с естественным правом. Для греческого софиста Протагора (480—411 гг. до н. э.) «справедливое или несправедливое происходит не из природы, а из права». И все же возникают различные теории естественного права, которые будут опровергать эту точку зрения, хотя сама идея «естественного права» не была однозначной на протяжении всей истории правовой мысли. Возражая софистам, для которых право происходило из соотношения сил между управляющими и управляемыми (марксистская теория права близка к этой точке зрения), Платон и Аристотель утверждали, что закон диктуется Разумом, общим для всех людей и поэтому заслуживает быть «естественным законом», чье содержание должно выразить позитивное право.

Для Аристотеля, а позднее и для Фомы Аквинского, к которым в наше время примыкает Вилле, естественное право имеет переменный смысл, поскольку выражаемое им понятие справедливости содержится в поиске равноправия, которое, в свою очередь, изменяется в зависимости от типа общества и эпохи; но во всех случаях, какова бы ни была степень переменности, справедливое действие соответствует порядку, природе.

Напротив, современное естественное право, право классических авторов XVII—XVIII вв., предполагает, что его содержание имеет четкий и незыблемый набор основных принципов, кодифицированных в перечне прав человека. Для многих специалистов в области юридической антропологии, ориентированных на культурную вариантность, это второе определение воспринимается с большим трудом; они, кстати, выступают с критикой современных идей Всеобщей декларации прав человека.

Предвосхищая эту позицию, Монтескье (1689—1755) имел честь первым в свою эпоху выступить против застывших концепций, размышляя об опыте обществ, отличных от его собственного. Для него право было элементом социополитической системы, тесно зависимым от ее устройства. Оно по преимуществу различно и видоизменяется в зависимости от общества, места, эпохи. Подобно некоторым современным специалистам по юридической антропологии, он думал, что зависимость между правом и обществом такова, что передача права от одного общества другому неосуществима, разве что эти общества мало различаются. Эта позиция далека от естественно-правового идеализма и, напротив, близка к антропологическим теориям XX в. Монтескье удалось даже избежать соблазна эволюционизма в отличие от авторов XX в., которые поддались такому соблазну. Для него изменения в правовом порядке определяются в основном не сменой исторических эпох на пути к прогрессу, а зависят от более прозаических факторов, таких как климатические условия, характер местности, демография и т. д., свойственных каждому обществу. В том, в чем он видит основные источники изменяемости права, Монтескье является первым антропологом-юристом нашего времени. Век спустя ему придут на смену другие.

Создание юридической антропологии: Самнер-Мэн, Бахофен, Мак-Леннан, Морган. В следующий век определенное терминологическое брожение служит уже симптомом зарождения юридической антропологии: вначале говорят о сравнительной юриспруденции (comparative jurisprudence), затем о юридической археологии, словосочетание юридическая этнология появляется лишь в 1890 г. в работе Поста «Основы этнологической юриспруденции». Каково бы ни было словесное выражение новой дисциплины, 1861 г. становится ключевой датой в ее истории. Одновременно в Штутгарте и Лондоне выходят две фундаментальные работы: «Материнское право» И. Я. Бахофена открывает этнологию родства, на этот путь скоро встанут Дж. Мак-Леннан («Первобытный брак», 1865) и Л. Г. Морган («Системы кровного родства и родственные связи в семье», 1871). Но подлинным основателем юридической антропологии стал Г. Дж. Самнер-Мэн с его работами «Древнее право» (1861), «Древнейшая история учреждений» (1875) и «Древний закон и обычай». Как свидетельствуют языки (немецкий и английский), на которых были написаны эти работы, Франция в эти первые решающие годы хранила молчание.

Г. Дж. Самнер-Мэн (1822—1888) занимался разнообразной деятельностью. Прежде всего, он преподавал гражданское право в Кэмбридже, римское право в Лондоне, а с 1869 г. был первым профессором исторической и сравнительной юриспруденции в Оксфорде, затем преподавал и международное право. Он также занимал важные посты в администрации: как вице-канцлер университета в Калькутте и очень влиятельный член Совета управления Индии он был одним из ответственных за кодификацию индийского права. Эти выполнявшиеся им функции объясняют, почему в его работах, в основном по истории семьи и собственности, Индии уделяется основное внимание. Тем не менее Мэн не ограничивает поле своих исследований примерами далеких обществ: европейское право, в частности ирландское, занимает важное место в его трудах. Эти труды пронизывают две основные идеи. Во-первых, теория трех стадий эволюции права: вначале люди думают, что право дано им богами, которые продиктовали его суверенам (Моисей и десять его заповедей); затем право отождествляется с обычаем; затем оно смешивается с законом. В течение этой длительной эволюции право должно было пройти различные стадии от статуса до договора: в далеком прошлом права и обязанности индивида в обществе, членом которого он является, устанавливаются довольно жестко в зависимости от его статуса в этом обществе; в современных обществах, в которых статус человека более подвижен по отношению к социальным группам, его свобода выражается в развитии договорных актов. Во-вторых, изучая культ предков, Мэн стремится установить первоочередность по времени патрилинейной степени родства и соответственно патриархального общества. Мэн — эволюционист дарвинистской традиции. Для него отдаленные общества неподвижны и инфантильны, лишь Европа проявила высокий динамизм в области правового развития.

И. Я. Бахофен (1815—1887), профессор римского права и судья Уголовного суда в Базеле, также следует эволюционистской традиции и исследует прежде всего степени родства, но, в отличие от Мэна, он утверждает первоочередность по времени матриархата над патриархатом — именно с матриархатом связано изобретение сельского хозяйства. Со времен античности множество источников указывают на существование матрилинейного родства. Бахофен объясняет это «остатками» эпохи матриархата, которому, в свою очередь, предшествовал период неопределенности родства или стадия первобытного промискуитета. Эти идеи впоследствии часто подхватывали другие, но сегодня от них практически ничего не осталось, разве что в аргументах феминистских движений слышатся их отголоски. Никакие этнографические наблюдения никогда не подтвердили стадии первобытного промискуитета, и лишь немногие авторы еще верят в само существование матриархата (хотя существуют общества, где, как у туаретов, статус женщины почти такой же, как у мужчины, но такие примеры крайне редки). Как бы там ни было, вклад Бахофена с точки зрения методологии весьма велик. Ибо большинство традиционных обществ не оставили нам письменных источников, сравнимых с теми, которыми пользуются историки. Относясь с недоверием к лингвистике, Бахофен, напротив, отдает предпочтение исследованию произведений искусства, особенно мифологии. Его большим открытием в области мифологии было постижение того, что «если даже в главном рассказы вымышленны, они тем не менее отвечают внутренней правде, которая может просветить нас об объективной реальности».

Юридическая антропология, утверждая себя как наука, способная расшифровать образы и символы вне письменности, отходит от текстуального толкования, которое романисты, в частности Моммзен, могли довести почти до совершенства, но которое все же не избежало опасности абстрагирования. Как пишет Ж. Коста, «основной заслугой Бахофена было то, что он вышел за рамки письменной истории и показал совпадение по времени обычаев, которые не только относились к отдаленным эпохам, но и сосуществовали в пространстве с системами права, поделившими между собой мир на зоны исключительного влияния».

При сравнении с этими двумя авторами, современником которых он был, Дж. Мак-Леннан выглядит менее значительной фигурой. Тем не менее он был вместе с Бахофеном предшественником анализа степени родства, и некоторые из его открытий еще достаточно широко используются в антропологии родства. Он изобрел термины эндогамия и экзогамия; изучил левират, который он увязал с полиандрией; его заслуга состоит прежде всего в том, что он привлек внимание к степеням родства и дал их классификационную типологию, которую Морган несколькими годами позднее углубит более педантично.

Льюис Г. Морган (1818—1881), нью-йоркский адвокат, крупный специалист по североамериканским индейцам, является главным представителем эволюционизма этого времени. Его принципы, которые он излагает в работе «Древнее общество» (1877)[6] просты и основаны на чисто технических классификационных критериях. Человечество проходит три фазы (каждая из которых подразделена на три стадии). Дикость (охота и собирательство, первобытный коммунизм); Варварство (приручение животных, сельское хозяйство, металлургия; племенная или клановая собственность, патриархальная семья); Цивилизация (изобретение письменности, бумаги, пара и электричества, моногамная семья, частная собственность, государство). В будущем, согласно Моргану, эволюция должна подвести к упразднению частной собственности.

Эта книга получила очень широкую аудиторию. Но она устарела: очень скоро, проведя сравнительные исследования и доведя до крайности идею Прогресса, Морган попытался создать обобщающий труд, который был преждевременным. Более техницистское и менее известное в то время его другое крупнейшее произведение «Системы кровного родства и родственные связи в семье» (1871) далеко идет в изучении проблем антропологии родства, в то время как его предшественники только приступали к такой работе. Это произведение основано на терпеливом анкетировании: Морган собирал информацию непосредственно у индейцев и имел корреспондентов во многих частях света. Но здесь его открытия втиснуты в рамки эволюционизма. Традиционные общества, характеризуемые на основе рудиментарных знаний о них, располагались им на низшей ступени прогресса, в то время как на противоположной стороне находились современные западные общества, где цивилизация созвучна моногамной семье. Несмотря на этот недостаток перспективы, Морган тем не менее заслуживает, чтобы его поместили в ряд основателей юридической антропологии. Но его работы обязаны своей известностью, помимо своего технически новаторского характера, другому обстоятельству: они составили основу марксистской теории антропологии.

Юридическая антропология Маркса и Энгельса. Повторное использование выводов Моргана основателями марксизма было одновременно счастьем и несчастьем для автора: с одной стороны, они способствовали их распространению, но, если говорить о более длительной перспективе, произошла дискредитация идей автора (причем эта дискредитация была несколько незаслуженна), через которую должно было пройти творчество Моргана, ибо очень часто его используют для нападок на марксизм.

Ф. Энгельс (1820—1895) — больше историк, чем этнолог. Он стремится дойти до истоков институтов, которые он находит в первобытных обществах, чтобы выявить смысл Истории, помещая ее в плоскость концепции борьбы. В работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства» (1884) он воспроизводит тезисы Моргана, современная семья зародилась за счет постепенного вытеснения из архаической брачной общности всей родни, кроме отца и матери.

Последующие научные наблюдения опровергли эти утверждения. Даже в общностях, не проводящих связи между сексуальными отношениями и родством, семья всегда имеет некоторую степень существования. К тому же нынешняя сравнительная история семьи отвергает однолинейный вывод об ее эволюции: расширенная семья не обязательно является предшественницей парной семьи, наблюдается и обратный процесс.

Тем не менее по другим позициям юридическая антропология Маркса и Энгельса возвещает о современной эпохе. С одной стороны, следуя линии Монтескье, эти авторы отвергают концепции классического естественного права и утверждают, что право является частью надстройки, которая изменяется с изменениями в условиях существования материальной основы; его содержание по своей сути различно, так как право является историческим продуктом социально-экономической жизни. С другой стороны, они одновременно рассматривают одну из ключевых проблем юридической антропологии, а именно связь между правом и государством. Для них государство является промежуточной формой организации власти: оно существовало не вечно, оно когда-нибудь и исчезнет. Государство в реальности является лишь вариантом более широкого понятия, понятия общественной власти. Эта власть представляет собой аппарат, гарантирующий эффективность соблюдения индивидами принципов, позволяющих обществу функционировать. Но она может найти свое конкретное выражение и в другой форме. Когда общественная власть отражает волю только одной части общества (одной или нескольких руководящих групп), а вооруженные силы, на которые она опирается, отделены от населения и составляют полицию или армию, вот тогда мы имеем дело с государством. Напротив, когда общество не разделено, это и есть традиционное общество. Для Маркса и Энгельса право может существовать без государства, но оно связано с наличием публичной власти. К тому же не каждое негосударственное общество должно обязательно иметь публичную власть. Наши авторы помещают ее возникновение, пользуясь эволюционистской схемой Моргана, в первую стадию второй фазы (Варварство), да и то только в некоторых обществах, подобных ирокезскому. Следовательно, если право является общим явлением, оно все же не универсально: в течение первой стадии своей эволюции, которая длилась сотни тысяч лет, человечество жило без права, в будущем также будут общества без классов, и право, которое заменит мораль, вновь исчезнет.

Конечно, легко — и противники не отказывают себе в этом — поймать марксизм на этом последнем пункте: со времени смерти наших авторов ничто не говорит ни об исчезновении государств, ни тем более права.

И все же подходы Маркса и Энгельса по многим позициям представляются нам определяющими для истории юридической антропологии.

Так, они предвосхищают некоторые из нынешних наиболее важных дискуссий. И прежде всего дискуссию о связи между правом и государством, при этом эта дискуссия ориентируется в правильном направлении, — в направлении необязательной взаимосвязи между тем и другим. Другая важнейшая дискуссия состоит в том, что относить к праву — нормы или процессы. Маркс и Энгельс не говорили, что право по необходимости состоит из понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых исполнительной властью; они допускают, что обычай, подчиняющийся другим правилам, тоже в не меньшей степени является правом. Далее, их теория даже если она вписывается в слишком жесткие рамки однолинейного эволюционизма, вносит в непрерывный ряд явлений существование, с одной стороны, государства, с другой, — права, что создает культурную вариантность права. Кроме того, она способствует расширению поля исследований, которое по своей природе является специфически антропологическим.

Если верно то, что Маркс занимался прежде всего изучением западных обществ, остается верным и то, что в тексте «Формы, предшествующие капиталистическому производству» (1857—1858) этот же автор обращается и к экзотическим социально-экономическим формациям, в частности, рассматривая «азиатский способ производства». Если Морган, Маркс и Энгельс излишне грешат эволюционизмом, следует вспомнить, что эта доктрина была в то время господствующей. Она составила первый набор теоретических положений юридической антропологии, который следует сейчас изучать, помня, что, несмотря на ошибки в толковании, этот двадцатилетний период (1860—1880) был исключительно богатым для нашей дисциплины.

Правовая мысль начинает освобождаться от римской и цивилистской гражданско-правовой модели; предметом юридической антропологии становятся не только экзотические, но также и европейские общества, которые в их прошлых формах рассматриваются как предмет юридической антропологии. В своих первых достижениях юридическая антропология способствует открытию двух областей, которые в течение века станут основным исследовательским полем социальной и культурной антропологии: родство и мифология.

Раздел 2. Теоретические основания

Юридической антропологии

Будучи как теоретиком, так и практиком, физиком и математиком по образованию, Малиновский в первой половине своей деятельности занимался…

Изменения права: эволюционизм

Прежде всего, если любая эволюция является синонимом изменения, то любое изменение, даже адаптация, не обязательно отвечает эволюции, так как в… Этой схеме отвечает классическое выражение разницы между традиционными и… Восприняв этот принцип, остается применять его. Однако это возможно лишь при наличии точной измерительной шкалы,…

Нормативный и процессуальный анализ

Малиновский стоит у истоков новой теории — теории функционализма. Два аспекта его творчества особенно важны для юридической мысли. С одной стороны,… Две парадигмы: нормы и процесс. Нормативный анализ соответствует… С другой стороны, предпочтение нормам также выражает выбор, объясняющий природу нарушения этих норм и природу…

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ

  Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные… Без сомнения, поступая так, мы ограничиваем наше исследование в географическом плане, поскольку в других частях света,…

Традиционная юридическая система

В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это…

Раздел 1. Идеальный юридический порядок

 

Африканский образ мышления предлагает специфическое виденье мира, которое влечет за собой ряд юридических последствий. Мы изучим эти вопросы в двух параграфах.

Африканское вúденье мира и общества

Эта дифференциация есть не что иное, как продолжение единства, которое отрицает единообразие. Действительно, с одной стороны, общественные,… Таким образом, африканский образ мышления является не идеалистическим, не… Кроме того, поскольку единство и взаимодополняемость должны превалировать над разделением и противостоянием, часто…

Источники африканского права

Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование.… Миф и закон. Мифы дают фундаментальные объяснения создания вселенной, рождения… Как правило, в мифах о зарождении вселенной и общества говорится об изначальном хаосе, который боги и люди стремятся…

Раздел 2. Пережитый юридический порядок

 

Любое общество имеет идеальный юридический порядок, который не может оставаться нетронутым, когда он вписывается в порядок пережитого. Гармония и сбалансированность приобретают свой подлинный смысл только тогда, когда они сталкиваются с напряжением и конфликтами реального мира. Традиционные общества также не обходятся без напряжения и конфликтов, хотя они и пытаются предупредить их или урегулировать их наименее болезненными для общества методами. Равным образом взаимодополняемость между социальными группами не исключает положения, в котором каждая из этих групп является носителем специфических ценностей, которые могут входить в противоречие. Как правило, одна из этих групп доминирует, а другие просто живут, самовыражаясь в завуалированных формах. Общественный контроль, осуществляемый правом в порядке пережитого, преследует цель управлять конфликтами либо путем восстановления первоначального порядка, либо путем создания нового порядка при условии максимально возможного соблюдения принципов, содержащихся в идеальном порядке. Этот контроль осуществляется в рамках трех фундаментальных отношений, в которых участвует любой субъект права, что влечет за собой некоторое число юридических последствий.

Сочетание тройного господства

И трех фундаментальных отношений

Первым отношением является отношение человека к человеку. Оно обусловлено местом индивидуумов в обществе и уровнем, на котором рассматривается их… Третьим отношением является отношение человека к вещам. Его целью является… Эти три типа отношений сочетаются с тремя типами господства: над людьми, над пространством и над временем, которые мы…

Характеристики пережитого права

Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения… Отношение человек—вещь и юридический реализм. Отношение человек—вещь… Дело не в том, что традиционное юридическое мышление менее «развито», а в том, что оно подчиняется другой логике.…

Раздел 3. Устное право и общинная модель

 

Устное право представляет собой способ общения, способствующий образованию определенной модели общественных отношений. Речь идет об общинной модели, которая не является ни индивидуалистской, ни коллективистской.

Устное право

Действительно, экскурс в историю дает основания утверждать, что переход к письменности зачастую сопровождает становление унитарной власти, которая… Как показывает Дж. Гуди, появление письменности способствует развитию…   Обществен-ная органи- зация   Общественная структура Типы …

Общинная модель

Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стремится к взаимодополняемости как между сообществами, так и между группами и индивидуумами. Общинная модель и сообщества. В отличие от индивидуалистской и… По мнению М. Аллиота, сообщество характеризуется тремя единствами (единениями):

Основные юридические отношения

 

Мы не можем претендовать на исчерпывающее описание юридических отношений в традиционном праве, даже если мы ограничимся в основном рассмотрением этих отношений в обществах Черной Африки. Поэтому нам пришлось сделать выбор, обусловленный результатами, которых добилась в настоящее время юридическая антропология в некоторых сферах общественной жизни. Мы рассмотрим в этой главе родственные отношения, земельные системы и договорные отношения.

Раздел 1. Родственные отношения

 

Согласно Библии, когда Сихем, сын Еммора Евеянина, захотел жениться на Дине, отец сказал ее родичам, потомкам Авраама:

«Породнитесь с нами; отдавайте за нас дочерей ваших, а наших дочерей берите себе»[17]. Многочисленные традиции повторяют тот же урок: в основе общества лежит матримониальный обмен. Однако этот обмен является также отречением, отречением от своих корней. В совершенном райском мире, который придет на смену нашему миру, необходимость в этом обмене отпадет. Иисус ответил Саддукеям, которые не верили в воскрешение: «Чада века сего женятся и выходят замуж; а сподобившиеся достигнуть того века и воскресения из мертвых ни женятся, ни замуж не выходят; и умереть уже не могут, ибо они равны Ангелам и суть сыны Божий, будучи сынами воскресения»[18].

На другом краю света миф, имеющий хождение среди жителей Андаманских островов (Бенгальский залив), повторяет ту же мысль: «Будущая жизнь будет повторением земной жизни, за исключением того, что все будут молодыми, болезни и смерть исчезнут и никто не будет ни жениться, ни выходить замуж».

Таким образом, общество и семья оказываются неразрывно связанными в мифических представлениях: от их зарождения до их угасания. Как же обстоит дело в реальных обществах?

Рождение семьи

Мы абсолютно уверены лишь в одном: именно в палеолите сформировались семейные структуры, чрезвычайно сложные формы которых мы открываем для себя еще… Семья в животных сообществах. У всех стадных млекопитающих, живущих небольшими… Доисторическая человеческая семья. Как и другие стадные млекопитающие, первобытные люди, несомненно, практиковали…

Системы родства

Не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем, которые тем не менее можно разделить на четыре…

А. Терминология и терминологические

Системы родства

Любое общество использует специальные термины для обозначения лиц, связанных узами родства, но зачастую эти термины имеют различный смысл. В… Графические построения, используемые для отображения родственных связей.…  

Б. Системы, родственных связей

Если мыслить абстрактно, то ничто не мешает продлевать до бесконечности вертикальные оси семьи, уходя далеко в прошлое или проецируя их далеко в… Существует множество способов определения родства. Вместе с М. Аллиотом мы… Сообщества родственников — родня. Сообщества родственников состоят в основном из родни. Понятие «родня» объединяет…

В. Системы супружеских союзов

В наших современных обществах группы имеют тенденцию «растворяться» среди индивидуумов. Что же касается традиционных обществ, то в них действует… Преимущество, предоставляемое группам, является одной из причин, объясняющих… а) Запрет на кровосмешение. Во всех обществах существует запрет на кровосмесительные отношения, и многие теории…

Супружеская семья

Супружеская семья в той или иной форме существует во всех без исключения обществах. В этой связи мы полностью посвятим ей следующий раздел, а также… Всеобщий характер супружеской семьи. Супружеская семья имеет всеобщий… Кроме того, следует отметить, что полигамия не исключает образование супружеской семьи. Полигинические семьи (союз…

Раздел 2. Земельные отношения

 

В нашем позитивном праве земля рассматривается как недвижимое имущество, которое может находиться в личной или общественной собственности. Согласно традиционному мышлению, статус земли в традиционных обществах определяется совершенно другими понятиями.

Расхождение между современным

И традиционным правовым мышлением

Земля не только является чем-то священным, она ассоциируется с человеком и обществом. Будучи плодородной, земля очень часто ассоциируется с… Существование связи между землей и невидимым миром, а в видимом мире — между… Хотя в наших собственных крестьянских обществах земля очень часто отделяется от прочего имущества, а иногда и…

Функционирование земельных

Систем и земельных отношений в некоторых обществах

Черной Африки

  Тип структуры Установленные отношения Идентифици- рованные системы Логика общества … Согласно этой типологии, имеет место связь между усложнением общественной… Система эксплуатации земель. Система эксплуатации земель включает в себя совокупность правил, призванных обеспечить…

Земельное управление

Власть управляющего Землей обычно более священна, чем власть политического вождя, о чем свидетельствует, например, пословица племени луунда:… В отличие от власти политического вождя власть управляющего Землей является… Глава рода. Любой род обладает правами на социально-юридическое образование, которое мы будем именовать «родовым…

Раздел 3. Договорные отношения

 

Изучение договорных отношений в традиционных обществах было на протяжении долгого времени затруднено в связи с грубыми ошибками, допущенными авторами-эволюционистами конца XIX в. По их мнению, обязанности индивидуума вытекали главным образом из его социального положения, а не были обусловлены его личной волей. Развитие теории позволило, однако, доказать наличие договорных отношений в этих обществах, а исследования Э. Ле Руа показали, каким образом завязываются и санкционируются договорные обязательства, исполнение которых может быть гарантировано различными путями.

§ 1. Общественное положение и договор:

Теоретическая эволюция

Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины XX в. Затем критика этой теории… Теория Мэна о превосходстве общественного положения. По мнению Мэна,… Дюркгейм накладывает друг на друга три различия: общественное положение и договор; механическая (уставная) и…

Договорные отношения

В традиционных обществах

 

 

Мы будем здесь основываться главным образом на исследованиях Э. Ле Руа обществ Черной Африки. После изложения нескольких общих положений мы последовательно рассмотрим процедуры заключения договоров, характеры договорных обязательств, исполнение договоров.

А. Общие положения

    Тип структуры Установленные отношения …  

Б. Процедуры заключения договоров

Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу. Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помощи… Вступление договора в силу: формальные и неформальные договоры. В устном праве процедура вступления договора в силу…

В. Повинности по договору

Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер. Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В… Социальная дистанция: под ней понимается степень близости или удаленности друг от друга индивидуумов или групп на…

Г. Исполнение договора

В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций.… Юридическая ответственность в традиционном праве. В позитивном праве… Типология юридических санкций. В отличие от индивидуалистических современных обществ в традиционных обществах…

Урегулирование конфликтов

Кровь не старится. Абхазская пословица

Раздел 1. Войны в традиционных обществах

 

Мы можем вместе с П. Кластром сгруппировать теории войн в несколько тем.

Основные теории войн: от природы к культуре.Натуралистическое определение дано А. Леруа-Гураном. По его мнению, насилие вписывается в саму природу человека, в его биологическую суть и проявляется прежде всего в его охотничьих действиях до того, как перерасти в войну, т. е. это насилие, осуществляемое одними людьми против других. Однако это определение не вполне удовлетворительно. Охота прежде всего имеет целью удовлетворение потребностей в добывании пищи, и если охота требует агрессивности против дичи, то это не значит, что она предполагает наличие агрессивности у самого охотника: он убивает без ненависти, чтобы добыть пропитание (во многих обществах, в частности у инуитов Гренландии, охотники совершают обряды благодарения останкам убитого животного). Война же, напротив, требует агрессивности, и если в ней редко отсутствуют экономические притязания, то это не говорит о том, что они являются основной ее причиной (примером могут служить крестовые походы, религиозные войны). Таким образом, война не может рассматриваться как простой придаток к охотничьей деятельности.

Экономическое определение появилось в XIX в., когда на смену мифу о старом добром дикаре пришел уничижительный образ «первобытного» дикаря. Предполагалось, что первобытная экономика не была способна технологически производить большое количество богатств, а небольшое количество материальных благ приводило к войне между теми, кто желал их присвоить. Однако исходный постулат оказался неверным: недавние исследования в области экономической антропологии[60] показывают, что в большинстве случаев традиционная хозяйственная деятельность с лихвой удовлетворяет все нужды. Таким образом, утверждать, что причиной войны является недостаток материальных благ, совершенно неверно.

Определение, включающее понятие обмена, относится к типу структуралистских. По мнению К. Леви-Строса, вероятность войны вписывается не в природу человека, а в культуру, так как она является одним из способов социальных отношений между людьми. Война возникает тогда, когда терпят провал все мирные соглашения по взаимным уступкам: «... различного рода обмены представляют собой не что иное, как войны, имеющие мирное размещение, а сами войны как таковые являются ничем иным, как результатом неудачных сделок»[61]. Таким образом, война является несчастным случаем, патологической формой социальных отношений.

П. Кластр упрекает К. Леви-Строса в том, что у того имеет место мысль о превалировании мирных отношений над воинственными: для него война, так же как и мирные отношения, имеет одно и то же происхождение, а именно нормализацию функционирования обществ, без чего было бы невозможно объяснить квазиуниверсальность войны (либо она является патологией и соответственно должна была бы быть редким явлением, либо это нормальная форма отношений, что и объясняет ее всеобщий характер). П. Кластр идет даже дальше, переворачивая схему К. Леви-Строса: традиционные общества являются в своей основе воинственными и это их отличает от обществ с государственным образованием.

Теория П. Кластра: общество для войны. П. Кластр[62] считает, что война в традиционных обществах происходит из их конечной политической сути, которая состоит в том, чтобы обеспечить любой ценой свою автономию, в частности по отношению к соседним образованиям, существование которых воспринимается чаще всего как фактическая или возможная угроза. Суть традиционного общества заключается в том, чтобы быть неделимым, исключить эксплуатацию одной группы другой, господство хозяев над подчиненными, быть прежде всего единым целым. Это образование, цельное в самом себе, должно оставаться таковым по отношению к другим обществам, с которыми оно может иметь контакты: для того, чтобы сохранить свою индивидуальность, сообщество должно сохранять свое отличие. Отсюда вытекают два вывода. С одной стороны, межобщинные отношения не могут быть чисто мирными, основанными на обмене, так как это приведет в конечном счете к размыванию самобытности, индивидуальности контактирующих общин. Но, с другой стороны, межобщинные отношения не могут быть чисто воинственными, основанными на ненависти, так как это так же может привести к потере индивидуальной самобытности по мере того, как война, заканчивающаяся, как правило, победой одного лагеря над другим, установит фактически отношения господства одного общества над другим, а именно это входит в противоречие с самой сутью традиционного общества: военный успех победившего сообщества ведет его самого к искажению его социальной природы путем введения в это общество принципа разделения между хозяевами и подчиненными.

Другими словами, ни всеобщий мир, ни всеобщая война неприемлемы. Поэтому традиционные общества разделяют, как правило, своих соседей на две категории: враги, с которыми воюют, и друзья, с которыми заключаются дружественные договоры, предусматривающие различные обмены. Побудительным мотивом этих альянсов является скорее забота об эффективности ведения борьбы с врагами, нежели желание сближения с партнерами по договорам (так как сближение таит в себе угрозу потери независимости). Таким образом, военный фактор превалирует над договорным, когда договор заключается только для того, чтобы вести войну с третьим сообществом. Согласно П. Кластру, «... перманентное состояние войны и действительная война возникают как основное средство, к которому периодически прибегает первобытное общество, чтобы помешать возможным социальным переменам..., таким образом, первобытное общество есть общество для войны....»[63]. Это призвание к войне и явится одной из отличительных черт негосударственного образования от государственного.

Появление государства — это признак разделения общества, но если война является средством от социального деления, то отношения между государством и войной могут быть только противоречивыми. Кстати, одной из первых задач государства является запрещение внутренних войн. Война мешает государству потому, что она поддерживает состояние разделения, а государство мешает войне потому, что ему нужно для сохранения социального разделения, выразителем которого оно является, помешать тому, чтобы группы, объединенные эксплуатационными отношениями и отношениями господства, искали своей независимости через посредство военного столкновения, которое разрушит одним ударом это разделенное общество. И, наконец, если война является выражением того, что традиционное общество «существует для войны», то тогда война является также признаком, присущим человеку, а именно мужчине. Военная деятельность, говорит Кластр, в основном характерна для мужчин; мужчина — «существо для смерти», в то время как женщина благодаря своей способности рожать является хозяйкой жизни, гарантом биологического и социального воспроизведения общества.

В таком случае как можно объяснить то, что в большинстве обществ признано превосходство мужчины над женщиной? Да очень просто, это есть ответ мужчин на существование невыносимого для них факта, который они всеми силами выбивают из своего сознания: речь идет о фактическом превосходстве женщины над мужчиной. Мифы, являющиеся отображением этой мысли, которая присутствует в подсознании мужчин, очень хорошо отражают эту перевернутую ситуацию: «Мифы все излагают, перевернув порядок существующих вещей и представляют судьбу общества как судьбу мужскую, а в действительности все наоборот: судьба общества — это судьба женская, вот в чем очевидная истина. Итак, что же получается, мужчины более слабы, покинуты и неполноценны? Именно это и признают мифы почти во всем мире. Ведь они представляют потерянный золотой век или рай, которого нужно достигнуть, как бесполый мир, как мир без женщин»[64].

Критика теории П. Кластра. Идеи П. Кластра очень соблазнительны, более того, они еще и усиливаются необыкновенным шармом чистоты авторского стиля. Однако не нужно поддаваться этому соблазну, ибо если мы согласимся с рассуждениями П. Кластра об отношениях между мужчинами и женщинами (о чем говорилось выше), то тут потребуется целый ряд оговорок.

Первая оговорка эвристического порядка. Идеи П. Кластра основаны на этнографических материалах об индейцах Амазонки. Так можно ли так экстраполировать их пример на любое традиционное общество, как это делает постоянно П. Кластр? Недавние исследования, проведенные в Африке[65], склоняют нас к мысли, что в большинстве случаев идеи Кластра подтверждаются. Однако, как мы увидим дальше, не все традиционные общества демонстрируют подобную склонность к насилию и к войне: чтобы представить классификацию этих различий, мы нуждаемся в более нюансированной теории.

Другие возражения касаются центральной проблемы, а именно государства. И прежде всего мы можем задать себе вопрос, а существует ли между государством и войной, такое радикальное противоречие. Как это показывают недавние исследования[66], война — явление всеобщее, характерное для всех исторических обществ, будь то государственное образование или нет. Нельзя судить о войне исходя из постулата о неизменности причин происхождения государства: в некоторых случаях государство предстает вне любого воинственного контекста (например, доколумбовская Мексика, образование римского античного города), в других случаях война является определяющим фактором роста государства (например, роль Столетней войны в образовании французского государства хорошо известна). Государство по своей природе нам не кажется ни более, ни менее воинственным, нежели традиционное общество.

В действительности необходимо различать два вида конфликтов: внутренний (сохранение социального порядка) и внешний (война). На внутреннем уровне, если государство отказывается от права на войну, то традиционное общество также стремится ее избежать и, в худшем случае, старается ее ограничить путем использования мирных инициатив по урегулированию конфликтов или установки «обручей» для мести. Как показывают многочисленные примеры, государства (на внутреннем уровне) могут быть такими же воинственными, как и традиционные общества: история образования европейских государств тому яркое свидетельство.

Итак, если для традиционных обществ война является следствием реализации их планов по социальному единству, то подобную аналогию легко показать и на примере государств: во многих случаях государства прибегают к войне для сохранения существующего общественного порядка, которому угрожают внутренние факторы. В данном случае могут возразить, что, мол, социальный порядок в традиционном обществе монолитен и неразделен в отличие от социального порядка государственного общества. Но это замечание ничего не меняет в той роли, которую может играть война: в обоих случаях она может служить для поддержания данного социального порядка, каким бы ни был его тип.

Наконец, война, возможно, не является фатальностью. Во-первых, если она появилась в эпоху неолита, то она охватывает очень короткий период человеческой истории. Во-вторых, если уж человек смог добиться большого прогресса в области контроля над его материальной окружающей средой, разве не разумно надеяться, что он сможет однажды если уж не совсем уничтожить войну, то по крайней мере ограничить ее или направлять ее, например, в сферу ритуальных конфликтов? Тот факт, что не все общества, а это мы увидим далее, имеют одинаковое отношение к насилию, склоняет нас к этой мысли.

Раздел 2. Общество и насилие

 

Какое бы значение войне ни придавали и какое бы будущее ей ни предсказывали, она в определенные исторические эпохи является распространенной формой отношений между обществами. Она также представляет собой одну из форм насилия, которая применяется как средство разрешения конфликтов. А ведь насилие очень часто возникает при разрешении внутренних конфликтов в различных обществах, причем настолько часто, что мы вправе себя спросить, а не является ли оно неотъемлемой частью социальной жизни. Между прочим, насилие характерно не только для человеческого общества: сообщества животных также прибегают к насилию, и мы должны внести некоторые уточнения по этому поводу, прежде чем попытаться ответить на этот вопрос.

Уроки из жизни сообществ животных

Так, например, она может иметь место между представителями различных видов (межгрупповая агрессивность): такие случаи довольно редки, и их… Агрессивность может также служить для поддержания социальной иерархии в… Наконец, агрессивность может противопоставлять различные сообщества (или членов сообществ), принадлежащие к одному,…

Насилие в человеческом обществе

 

Здесь возникает два вопроса. Первый: так ли уж неизбежно насилие? И второй: как объяснить тот факт, что оно имеет неодинаковое распространение в различных человеческих обществах?

А. Неизбежно ли насилие?

Даже если предположить, что насилие вписано в человеческую природу, то, вероятно, одним из самых лучших достижений культуры было бы его устранение.… На наш взгляд, любое общество, даже интегрированное, должно быть знакомо с… Однако не все общества агрессивны и жестоки в одинаковой степени. В этом смысле антропологический опыт не подтверждает…

Подход с позиций различных культур

Этнографические данные позволяют сделать заключение, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и к насильственным способам урегулирования… Применение насилия. Некоторые общества отдают предпочтение мирным способам… Существование некоторых факторов институционального характера, казалось бы, должно способствовать мирному…

Раздел 3. Способы разрешения конфликтов

 

Как правило, после того как возникает какой-либо конфликт, для того, чтобы его разрешить[76], надо пройти через два этапа: первый — это когда участники конфликта пытаются найти процедуру, с помощью которой они могли бы прийти к обоюдному согласию в разрешении конфликтной ситуации, и в поддержку своих претензий выдвигают ряд доказательств; второй — когда решение или санкция по спорному вопросу принимается в конце этой процедуры. Далее, нам предстоит составить типологию этих процедур и доказательств и рассмотреть вопрос о том, как завершаются конфликты.

Типологии процедур урегулирования конфликтов

Рассмотрим несколько типичных ситуаций. Самая простая состоит в том, что применяется насилие, подчиненное определенным правилам (система возмездия);… Можно также различать судебные и несудебные способы урегулирования конфликтов,…

А. Судебные и несудебные способы

Урегулирования конфликтов

Рассмотрим последовательно каждый из этих способов. Несудебные способы. К ним относятся все способы, которые основываются на… Первая категория включает в себя такие ситуации, где стороны сами решают свой спор: здесь речь идет о двустороннем…

Б. Социально-политические структуры

И способы урегулирования конфликтов

Здесь мы сталкиваемся с тем же механизмом, который зиждется на принципе накопления и применяется, как мы это уже видели выше, в других областях:…   Тип социальной структуры Правовой источник …  

Типологии доказательств

Как заметил А. Леви-Брюль, если доказательство является «...механизмом, с помощью которого достигается установление истинности довода, права или… Трансцендентные доказательства. Этот вид доказательств опирается на невидимые… Далее, отметим, что эти методы опираются на определенную психологическую рациональность: как правило, тот, кто не…

Выход из конфликтов

Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс мер и решений, способных либо временно, либо окончательно погасить конфликт. В зависимости от… Обе стороны берут на себя ответственность за конфликт. В данном случае для… В разрешение конфликта вмешивается третья сторона, причем характер вмешательства может быть более или менее…

Раздел 4. Система возмездия

И уголовная система

Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Гроций делает различие между миром природы и естественным правом, т. е. правом, основанным на… Совсем недавно этот подход был снова взят на вооружение философом Р. Жираром.… Вышеприведенный пример является лишь одним из показателей, подвергающих сомнению теоретические положения по данному…

Система возмездия

Этнографические данные приводят нас к заключению, что во многих обществах системы возмездия имеют определенное количество общих черт. И, кстати, не… Теория обмена Р. Вердье. Логика обмена находится в центре внимания многих… Р. Вердье применяет в отношении мести те же рамки анализа[85]. он считаете что она не смешивается с анархической…

Наказание и месть: синхронический подход

Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом. Отличительные черты мести и наказания. С XVIII в. начинает вызывать сомнение… В нашем уголовном процессе гражданская сторона и государство действуют заодно против преступника, но распределение…

Результаты влияния одних

Культурно-правовых систем на другие

«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себе самом, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у образованных

Раздел 1. Общая теория движения права

 

Передача права — это операция, с помощью которой — принудительно или без принуждения — какое-то право одним обществом передается другому, его принимающему. Принятие местной правовой системой иностранной правовой системы может свестись к простому сосуществованию этих двух систем: очень часто местные общины продолжают жить в соответствии с их старым правом, а новое право применяется только лишь государственными учреждениями общества—преемника нового права. Однако может иметь место и более глубокий процесс проникновения одной правовой культуры в другую. Причем он может быть односторонним (только одно право подлежит изменению иди упразднению) либо взаимным (при контакте друг с другом каждое право претерпевает изменения).

Проблема рецепции права всегда привлекала внимание юристов. Гораздо меньше мы встречаем юристов, которые задают себе вопрос об эффективности подобных рецепций там, где имеет место и включение традиционного права. На самом деле, если передача права требует всегда, чтобы для этого были созданы определенные условия, то вместе с М. Аллио[91] мы вправе задать себе вопрос, а не является ли эта передача чисто иллюзорной в силу специфичности традиционных культур. Эта специфичность может рассматриваться с двух позиций: с точки зрения признания права как общественного регулятора и с точки зрения правовых ценностей.

Ограничение права в традиционных обществах. М. Аллио отметил такую особенность, многие убеждены, что господство права считается идеалом только в западном мире, что большое количество обществ равнодушно к праву и что, в частности, те общества, которые мы называем первобытными, рассматривают рождение и развитие права как несчастье. В этих обществах, которые защищаются от права, оно якобы рождается с трудом, развивается слабо, и если имеется стремление перенести туда какое-либо право, появившееся и развившееся где-то в другом месте, то здесь, как правило, мы сталкиваемся с неудачей[92].

Безусловно, необходимо разобраться в нюансах этого утверждения. Не все традиционные общества имеют одинаковую структуру; как правило, чем сложнее структура, тем значительнее роль права в обществе. Однако надо отметить, что в целом в наших обществах праву придают гораздо больше значения, чем в вышеупомянутых обществах. Мы считаем оправданным распространение права, так как оно обладает защитным характером. Однако в некоторых случаях (дружественные или семейные отношения, сожительство, кровосмесительная связь, эфтаназия, предохранение против СПИДа, «матери-носители» зародышей и т. д.) мы считаем, что вмешательство права должно быть минимальным или же оно должно совсем отсутствовать: здесь пусть работают неправовые формы социального урегулирования; в работах Ж. Карбонье указывается также, что и в наших обществах бывают времена и места, где право отсутствует. Наличие права или его отсутствие являются общим явлением для всех обществ, однако традиционные общества отдают предпочтение неправовым формам в ущерб правовым (термины «право» и «правовой» просто не существуют в языке большинства этих обществ), тогда как современные общества делают совершенно противоположный выбор.

М. Аллио считает, что традиционные общества применяют в отношении права различные средства контроля, чтобы оно не захватило все сферы социальной жизни, в то время как П. Кластр и М. Салинс убеждены, что традиционные общества делают все, чтобы не попасть в зависимость от принудительной политической власти и уберечься от отрицательных последствий развития производительных сил. Право действует прежде всего в прерывном пространстве через посредство различных групп, которые и составляют общество (власть главы не распространяется прямо на отдельные личности, а касается домов, родов, ячеек родов, представленных их главами). Кстати, право отмечено печатью тайны, обычаи соседей, как правило, неизвестны, — и это неведение стараются сохранить как можно дольше, — что облегчает применение устного права. И наоборот, история наших государств показывает, что оглашение права является знаком крупного социального потрясения (создание Законов XII Таблиц и борьба между патрициями и плебеями в Риме). Более того, каждая группа стремится создать свою правовую сферу: изучение мести и систем земельных отношений нам это продемонстрировали с очевидностью. И наконец, право довольно часто бывает неопределенным и неимперативным (по двум идентичным спорам не обязательно могут быть вынесены одинаковые решения, положения обычного права могут не применяться, если стороны решат по-иному), право очень часто переплетается с мистическими и религиозными верованиями, которые иногда очень трудно различимы.

Все эти черты не прошли незамеченными для западных наблюдателей. Но они их интерпретировали с этноцентрических позиций как несовершенство первобытного права. Впрочем, речь не идет об атрофии, а о процессах, направленных главным образом на освоение, учреждение и увековечивание плюральной структуры общества. Право должно выражать социологический плюрализм, отсюда и все эти предосторожности, цель которых помешать порождению единообразия, причем таким образом, чтобы в то же время право служило укреплению единства общества, так как в соответствии с традиционной мыслью это единство основано на взаимодополняемости функций и размеров различных групп.

Нетрудно понять, что при таких условиях операция, которую мы охарактеризовали как «передача права», не имеет практически никакого смысла в этих обществах: зачем и как передавать право, которое должно по возможности держаться в тайне и выражать в своем партикуляризме суть группы, где оно родилось? Отсутствие ответов на этот вопрос выносит приговор самому принципу передачи права. К тому же, реализация задачи передачи права традиционными и современными обществами очень затруднена в силу того, что культурно-правовые ценности в этих обществах сильно отличаются.

Современные и традиционные правовые ценности и их различия. В общих чертах их рассмотрение сводится к четырем основным моментам: роль времени, место личности, отношения между правом и человеком, абсолюты закона.

Роль времени. Нам уже известно, что если обычаи неоднократно доказывают свою способность эволюционировать, то в этом случае традиционные общества отдают предпочтение управлению в соответствии с прошлыми традициями и избегают учреждения процедур изменения права из опасения, что они могут стать достоянием какой-либо одной группы в ущерб обществу в целом (любая авторитарная власть стремится монополизировать обязанность провозглашать право разве абсолютист Ж. Воден не подчеркивал, что именно на законодательном уровне в полной мере проявляется королевский суверенитет?). Таким образом, можно сделать вывод, что время не является творцом права (приобретательная давность отсутствует); группы — неизменные в своем составе — ценятся больше, нежели эфемерный индивид. Подобная верность традициям прошлого нам небезызвестна: праздники и годовщины, нечто вроде семейных литургий — все это то, к чему мы, кажется, сильно привязаны, а периодическая повторяемость этих «обрядов» как раз и свидетельствует о нашей верности традициям прошлого. И все-таки мы ценим больше перемены, подражанию мы, кажется, предпочитаем нововведение. Как пишет М. Аллио, «в традиционном обществе человек использует прошлой, на Западе он становится творцом будущего».

Место личности. Традиционные общества не отвергают личность, но рассматривают ее главным образом в контексте групп, в которые она входит. В современных обществах все наоборот. Определяющая роль больше не принадлежит группе, наоборот, индивид своим вступлением куда-либо дает начало группе. Так, по мнению школы естественного права, только индивидуум происходит от Природы, а общество — это в той или иной мере искусственное создание. Нам известно, что затушевывание роли традиционных групп в пользу индивидуума выгодно государству. Однако современные общества не обязательно являются индивидуалистскими. Довольно часто государство объединяет отдельных индивидов в группы, иногда оно даже обязывает создавать или вступать в кооперативы, профсоюзы и т. д.

Однако эти современные групповые формирование сильно отличаются от групп в традиционных обществах: как правило, они функционируют на принципах эгалитаризма (голос одного индивида равен голосу другого) и мажоритарности (решения принимаются при абсолютном или относительном большинстве), в то время как традиционные общества характеризируются иерархичностью и единодушием.

Овладение человеком права. Если традиционные общества имеют тенденцию к ограничению права, то современные общества полагают, что они могут пользоваться им, чтобы господствовать над временем. Для этого они прибегают к различным инструментам, таким, как кодификация и планирование. Но закон остается самым простым инструментом для организации правового будущего.

Абсолюты закона. В традиционных обществах считается, что приобщенность к миропорядку сохранилась благодаря мифам и их ритуальным повторениям. Современные общества изобрели другие абсолюты, на которые ссылается закон. Первый абсолют — это абсолют самого права как такового, египтяне и месо-потамцы считали, что астрологический закон и королевский закон предписывались всем и вся как вечный принцип. Со времен Древней Греции абсолют уже перемещается в сферу природы: закон оправдывается не потому, что он закон, а потому, что он соответствует естественному порядку вещей. Чтобы открыть этот порядок вещей, западному опыту понадобилось пройти два пути. В первом случае опирались на Разум, авторы, которые с середины средневековья участвовали в возрождении римского права, прославляли его соответствие Разуму и Природе (в конце XVII в. юрист Феррьер пишет. «Римские законы были установлены на естественной основе и на принципах справедливости, это божественный луч, который Господь послал людям»). Во втором случае — на традицию: с XIII в. английские королевские судьи ссылаются главным образом на прецедент, положивший начало системе Common Law.

Но в современную эпоху (с XIX по XX век) мы испытывали все больше и больше трудностей в том, чтобы согласовать многообразие правовых систем с многообразием естественного порядка вещей. Поэтому абсолют закона претерпел еще одно смещение: в наши дни законодательный инструмент более не служит для того, чтобы прежде всего установить какой-то естественный или рациональный порядок, а используется для установления того порядка, которого общество хочет достигнуть, который оно определяет в своих идеологиях, программах и проектах. Совершенно точно подметил М. Аллио, что эти различные абсолюты закона являются тоже ничем иным, как мифами. Но ценности, которые они учреждают, имеют глубокое отличие от ценностей традиционных обществ. Однако если мы будем рассматривать различные способы правовой аккультурации в зависимости от данной типологии абсолютов закона, то мы заметим, что в некоторых случаях традиционные общества смогли перейти от их собственной системы мифов к системе мифов закона

Формы правовой аккультурации. Теория М. Аллио проводит соответствие между абсолютами закона и степенями правовой аккультурации, каждая из которых определяется каким-то принципом и согласуется с изменением политической структуры.

Степени правовой аккультурации. При отождествлении закона с абсолютом мы имеем дело с той степенью аккультурации, которая относится к обществам, переходящим от мифа к закону с принятием чужого закона, божественный характер которого делает его бесспорным (например, распространение исламского права). В данном случае аккультурация имеет принудительный характер. В том случае если абсолют закона присутствует в природе, то соответствующая данному случаю степень аккультурации касается тех обществ, где их собственное право изменяется в пользу того права, которое они считают более естественным или более разумным (например, принятие римского права на Западе с XII в.; введение французского Гражданского кодекса в различные европейские законодательства). В данном случае аккультурация имеет ассимиляционный характер. Когда же абсолют закона находится в рамках идеологического выбора, то соответствующая ему степень аккультурации затрагивает те общества, которые изменяют свою правовую систему в зависимости от внешней модели (например, независимые государства стран третьего мира, которые поступили таким образом, когда им надо было выбирать между либеральной и социалистической системами). Здесь уже аккультурация осуществляется путем введения нового толкования понятия.

Степени политической структуризации. Существуют определенные параллели между правовой аккультурацией и изменениями политических структур. Когда какое-то общество переходит от традиционных мифов к мифам закона, оно претерпевает также переход к более концентрированным формам политической власти (например, традиционные общества, объединенные в огромные религиозные империи). Когда какое-то общество принимает право, которое считается соответствующим естественному порядку и разумной организации, то это общество часто переходит также к государственной форме власти (например, традиционные общества в колониальную эпоху, где рациональность государственного права противопоставляется архаизму обычаев). Когда общество поручает праву реализацию какой-либо идеологии, то государство старается доминировать здесь, что ему удается в той или иной мере (в качестве примера можно привести руководителей стран третьего мира, которые при достижении независимости положились на государство, чтобы создать будущее своим обществам).

Диапазон форм и степеней аккультурации достаточно широк и выходит за рамки форм передачи права, которые нас интересуют, это касается именно тех форм, которые в ходе аккультурации возникают между традиционными и современными обществами. Тот факт, что эта передача вообще возможна, может показаться парадоксальным: если уж правовые ценности настолько различаются в традиционных и современных обществах, то каким образом могут совмещаться? Как мы это увидим — большой ценой.

Стоимость правовых передач в традиционных обществах. Вообще-то правовые передачи проходят удовлетворительно, т. е. без особых потрясений в обществе-рецепторе, только тогда, когда это общество побуждается к изменениям, которые делают необходимым принятие нового права, и когда передаваемое право исходит от общества, основные черты которого больше не отличаются от черт общества-рецептора (заимствование законодательств между древнегреческими государствами), или рассматривается им как независимое от общества, в котором оно родилось, и возможное для принятия любым другим обществом (например, принятие исламского права во многих мусульманских странах или принятие европейского права многими государствами третьего мира). Итак, если колонизация вызвала глубокие изменения в традиционных обществах, то два других условия не могли быть выполнены. Так что в большинстве случаев, как считает М. Аллио, либо передача права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи очень высока: это может быть распад структуры общества-рецептора либо искажение сути передаваемого права. Рассмотрим каждую из этих гипотез.

Пусть передача права не состоялась либо состоялась частично. Именно к такому результату приходят чаще всего в странах Черной Африки. Так, например, в XIX в. Франция распространила свое право в Африке. Но сопротивление, оказанное местным населением, вынудило суды сохранить ему личный статус, который в конце концов был закреплен законом. Образовалась некоторая двойственность: традиционное право продолжало существовать в семейной и земельной областях, особенно это касалось сельской местности, а новое право управляло государственными институтами, администрацией, новой экономической жизнью. Во время образования молодых независимых государств наступление против традиционных прав усилилось и закон, во имя требований развития, очень часто прибегал к упразднению обычаев. Но на практике, как мы это увидим дальше, местные общины продолжали оказывать сопротивление государственному праву.

Однако бывает и так, что общество-рецептор не обладает способностью к подобному сопротивлению. В этом случае местное право исчезает постепенно, уступая место новому импортируемому праву: собственно говоря, в данном случае это уже не аккультурация, а правовая декультурация. На наш взгляд, именно эта печальная судьба постигла общества инуитов после окончания второй мировой войны.

Но самое худшее — это далеко не всегда неоспоримое: в некоторых случаях передача осуществляется ценой искажения передаваемого права. Поэтому принятие в Риме в конце II в. до н. э. ius gentium (право народов) означало меньше всего принятие правовых институтов других народов; это означало то, что римляне прибегали к использованию общих принципов (справедливость, правдивость), которые в них усматривали магистраты и которые в действительности были принципами стоицизма. Так же действовали и юристы средневековья, которые, провозглашая превосходство римского права, во многом изменяли его, чтобы приспособить к нуждам эпохи.

Хотя мы и не располагаем достаточно глубокими историческими данными для того, чтобы иметь возможность правильно оценить эволюционные процессы, имеющие место в Черной Африке, можно, однако, предположить, что сопротивление, которое оказывается европейскому и государственному праву, объясняется не только тем, что от него отказываются, но и тем, что это право претерпевает искажения: некоторые страны применяют европейские правовые методы для защиты такого общинного института, как приданое, а также практики общинного распределения земель.

Таким образом, передача современными обществами права традиционным обществам в большинстве случаев не может быть осуществлена в полном объеме либо влечет за собой тяжелые последствия. Когда же, несмотря ни на что, эта передача навязана колонизацией и принята новыми независимыми государствами, то цена этого очень высока: в результате такой аккультурации закрепление победы государственного права может и не состояться.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

 

Под понятием «правовой колонизации» мы здесь главным образом будем понимать явления правовой аккультурации, вызванные европейской колониальной экспансией, причем предпочтение будет отдаваться изучению этих явлений в Черной Африке (в основном франкоговорящей)[93]. Явления эти начались в колониальную эпоху, но они значительно пережили это время: во время национально-освободительных движений большинство африканских государств подчеркнуто подтвердили свой выбор в пользу государственной модели. Хотя европейская колонизация и сыграла большую роль, она была не единственной, которую пережила Африка: ислам там также имел распространение и существует до сих пор. С другой стороны, колонизация является лишь одним из способов правовой аккультурации.

Ситуации, которые мы рассмотрим, представляют собой лишь ограниченную и локализованную серию конкретных случаев правовой аккультурации. Место, которое мы им определяем, нам кажется вполне оправданным ввиду большого количества материала, которым мы располагаем в отношении затронутых здесь обществ.

В колониальную эпоху, вследствие введения европейского права, создалась ситуация, когда сосуществовали правовые и судебные системы традиционных и современных обществ. К этому времени можно отнести и начало применения основных механизмов аккультурации. Аккультурация получит свое дальнейшее развитие и после достижения независимости, когда руководители новых молодых независимых государств будут в основном осуждать традиционное право во имя императивов развития.

Сосуществование между различными

Правовыми системами в колониальную эпоху

Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и… Правовая аккультурация в результате исламизации. Ислам пришел в Черную Африку… Сперва заметим, что школа маликитов — доминирующая школа в Западной Африке — является из всех исламских течений…

Механизмы внедрения европейского права

Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не… Новая интерпретация обычаев. Она не так бросается в глаза, как законодательные… Новая интерпретация является самым тонким инструментом для того, чтобы объединить различные логики, в данном случае —…

А. Кодификации

Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам… Дух кодексов. По мнению социолога П. Бурдье, значение, придаваемое форме,… Что такое кодификация? Не инструмент ли волеизлияния государства, претендующего на господство? Анализ, проведенный…

Б. Пласты африканского права

Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права… Право тех, над кем господствуют: от традиционного права к праву народному. К… Традиционное право — это такое право, которое применялось местным населением в доколониальный период, включая сюда и…

Раздел 3. Сопротивление правовой

Аккультурации в Черной Африке

 

Изучая материал, который изложен далее, мы с вами придем к констатации того факта, что традиционное право обладает силой, в частности, в тех основных областях, где его новое появление проявляется с очень большой мощью; это касается политической организации и особенно отношений в сфере частного права.

Политическая организация

Конституционные тексты, принятые во времена образования молодых независимых государств и предназначенные для организации публичной власти, были…

Отношения в сфере частного права

 

Именно им мы посвятим больше всего внимания, изучая последовательно сначала семейные отношения, затем земельные и затем урегулирование конфликтов. При изучении этих вопросов мы также коснемся того, как влияли на эти процессы аккультурация и сопротивление, оказываемое переменам.

А. Семейные отношения

Родственные связи. Традиционные общества понимаются как совокупность отдельных, но дополняющих друг друга групп, отсюда их приверженность к родовой… Порядок наследования. В противоположность западному праву традиционное право… Современное право основано на самых различных принципах. Государство стремится придать единообразие различным формам…

Б. Земельные отношения

Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался в семейное право в отличие от новых африканских законодателей. Что касается земельных… Аккультурация во время колониального периода. «Какао разрушает родство и… Как заметил Э. Ле Руа, понятие пространства традиционным и современным правом определяется по-разному: есть некоторые…

В. Урегулирование конфликтов

Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти… Судебный дуализм в колониальный период. Дуализму между обычным правом и… Молодые независимые государства и сопротивление со стороны традиционного права. Большинство африканских законодателей…

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

СОВРЕМЕННОГО ЗАПАДНОГО

ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Целью познания не является поиск единой формулы, определяющей вселенную. Безумная мечта познания

Сравнение традиционных

И современных систем права

В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный… Раздел 1. Первые шаги:

От эволюционизма к этнологии Европы

Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С началаXX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским… Изменения сравнительного метода. Ученые XIX в. были одержимы идеей изучить все… В настоящее время достигнуто кажущееся единство исследователей по следующему вопросу: эволюционизм конца XIX в. был не…

Раздел 2. Неокультуралистская теория

М. Аллио

По мнению некоторых специалистов, традиционные и современные общества разделяет глубокая пропасть. С середины XX в человечество вступило и особую… Эта точка зрения, на наш взгляд, вызывает серьезные возражения. С одной… Теория М. Аллио позволяет нам лучше ориентироваться в этих системах. Согласно этому автору, традиционные и современные…

Юридическая антропология

Позитивного права

Дикая мысль подчиняется той же логике, что и наша, но не тогда, когда она обращается к познанию вселенной, в которой

Раздел 1. Мифы позитивного права

Мифическое и юридическое мышление. В целом мифы не обязательно отражают реальную действительность; работы Леви-Строса показали, что во многих случаях они противоречат действительной социальной организации. Следовательно, возникает вопрос: чему же, собственно, служат мифы? Для одних они представляют собой лишь плод деятельности человеческого разума, для которого реальность — только опора, от которой он отталкивается. Для других, если миф может быть подвергнут анализу как особый язык, этот язык является носителем смысла, стремящегося к разрешению противоречий реального мира или к его преобразованию. Как мы увидим, мифы нашего позитивного права вовсе не безобидны: государство (а также социальные группы, которые его контролируют) использует их, чтобы дать обществу его собственный портрет, не соответствующий, однако, его реальной структуре.

Кроме того, как подчеркивал Р. Барт[132], миф является своеобразным способом связи и не может определяться объектом, на который направлен: в миф могут быть воплощены как приключения Одиссея, так и Гражданский кодекс 1804 г. или Конституция 1958 г. Более того, чтобы понять, как миф может служить праву, надо отметить, что значение мифа превосходит смысл тех знаков, которые он использует. Без особого труда можно проанализировать с этой точки зрения некоторые из наших законодательных памятников. Авторитет Гражданского кодекса не есть только результат технического совершенства его статей. В действительности Кодекс выполняет другую миссию: организацию общества в совокупность свободных индивидов, добровольно пожелавших подчиниться праву и руководимых Разумом. Что касается Конституции, то она не только определяет компетенцию различных органов: она является отражением общества, где власть справедлива, контролируема, уважаема и является гарантом прав граждан. Сами по себе выборы в нашем демократическом обществе представляют собой нечто большее, чем просто способ назначения на руководящие посты: это — ритуал, в ходе которого общество демонстрирует свою сплоченность, подчинение меньшинства большинству; в ходе их проявляется также соотношение личности и времени, фактор обновления. Подобно тому как в некоторых африканских племенах монарх периодически предается смерти с тем, чтобы общество могло как бы «возродиться», выборы нового президента, в конечном счете, преследуют ту же цель. Это свидетельствует о том, что господство Времени, неизбежность смерти, — понимаемой как конец или же как переходное состояние, в данном случае безразлично, — являются общими проблемами для всех обществ.

Традиционные общества стремятся к постоянству, современные — трансформируются, придавая большое значение фактору перемены, категории, породившей другой миф — миф Прогресса, вскормивший европейский эволюционизм и вдохновивший вновь возникшие африканские государства. Прогресс при этом понимается как материальная форма, заключающаяся в необходимости экономического развития; из него сочли возможным исключить иррациональный фактор, отношения человека и божества. Результат в наши дни очевиден: возвращение к таким способам познания мира, как экология, астрология, различные секты, модернизация древних ритуалов или создание новых — словом, то, что может быть названо возвращением к харизматическому началу в традиционных религиях. Этот возврат доказывает, что материалистическое восприятие мира не более «объективно», чем то, которое ему противостоит. В этом смысле и оно не более чем миф.

Миф индивида и либеральный тотемизм. Современные либеральные общества официально придают большое значение индивиду, как неделимому понятию, в отличие от традиционных обществ, и вкладывают в это понятие следующие категории: личность (в физическом, юридическом и моральном смысле), свобода, собственность и ответственность. Личность располагает правами и обязанностями, определяемыми частично законом, частично ею же самой. Чтобы индивид мог использовать свои права и обязанности, он должен располагать свободой, основанной на его воле (теория автономии воли); совокупность воль индивидов узаконивается с помощью принципа консенсуса. Что касается понятия собственности, то оно соответствует действию принципа свободы на вещи: собственность узаконивает власть индивида по отношению к вещам. Воля, свобода и собственность имеют противовес в лице ответственности, которая, согласно нашему праву, носит персональный характер, в то время как в традиционных обществах имеет место другая тенденция.

То значение, которое придается личности, обусловливает, в конечном счете, официальный принцип, согласно которому индивид может идентифицироваться только сам с собой: один голос равноценен другому голосу, то есть каждый из них абсолютно единичен. Но этот миф очень далек от реальности, в чем нас и убеждает существование — недоказуемое, но несомненное — «либерального тотемизма».

В традиционных обществах тотемизм представляет собой систему классификации, с помощью которой каждая группа людей, чтобы отличаться от других, ассоциирует себя с одним из элементов окружающего мира (как правило, с животным или растением, реже с явлением природы — дождем, облаком и т. п. — или же иным неодушевленным объектом). Часто группа, объединенная общим тотемом, выполняет определенную социальную функцию, отличающую ее от других тотемных групп. Современным обществам тоже знакомо понятие тотема. Но в качестве тотемов уже не предстают объекты животного или растительного мира эту роль играют явления, порожденные этими же обществами: пища и способ ее потребления, одежда и манера ее ношения, стиль поведения, средства передвижения и управление ими — все это служит классификации индивидов, позволяет им сориентироваться в своих привязанностях (при этом мы видим, что тотемизм первобытных племен не так далек от нас, как это представляется на первый взгляд: индеец племени алгонквин, называющий себя орлом или медведем, не более экзотичен, чем владелец роскошного автомобиля, с которым этот последний ассоциируется. Существует особый стиль «Мерседеса», «Ягуара», «Феррари» и т. д.).

Но эти привязанности исчезают, как только приходят в противоречие с другим мифом: мифом государства, по отношению к которому миф индивида занимает подчиненное положение. Иначе и быть не может, так как государство способно укреплять свою власть не иначе, как ослабляя и отрицая промежуточные категории, к которым относятся и индивиды. Они продолжают существовать в нашем обществе, но право государства накладывает на них печать молчания.

Миф государства. Согласно М. Аллио, «современное государство, тоталитарное или в любом случае находящееся на пути к тоталитаризму, является одним из самых ужасающих мифических порождений»[133]. Во всяком случае очевидно, что государство стремится занять место в нашем сознании, ранее принадлежавшее Богу, вплоть до того, что стало возможным говорить о «государственном провидении», подобно тому как ранее говорили о «Божественном провидении». В этом смысле государство может представать как одна из уз, связывающих человека с божественным началом. В любом случае государство выступает гарантом фундаментальных ценностей общества, охранителем права, защитником граждан. Как считает Э. Ле Руа[134], государство западного типа покоится на следующих началах:

1) Трех составляющих принципах: общее представление о человеке, выработанное под влиянием римского права и христианского монотеизма, которое позволило сконструировать понятие личности; идея бухгалтерского учета, ассоциируемая, с одной стороны, с бюрократической писаниной, присущей древневосточным империям, и, с другой стороны, с изобретением римлянами договорного и торгового права, переносимого на собственность; бюрократический принцип, лежащий в основе административного государства, который реализуется в различной степени социалистическими и либеральными государствами нашего времени, который также узаконивает и обеспечивает власть технократов.

2) Трех структурных атрибутах: господство фактора времени, которое породило эволюционизм XVIII в. и лежит в основе планирования и футурологии; господство фактора пространства, (обеспечивающегося с помощью понятия территории), которое вызвало к жизни (начиная с позднего средневековья) картографию и которое послужило формированию западной пространственно-временной матрицы; господство фактора тела: человеческое тело и социальный корпус идентифицируются; один и тот же термин corpus означает одновременно оболочку человека и книгу, в которой заключены доктрина или право.

3) Трех способах выражения, в которых воплощены три многозначных понятия. Прежде всего это Текст: текст — это не просто совокупность написанного, он представляет собой независимый авторитет, который организует право и общество. Далее, концепция иерархии институтов: от союза государства и нации рождаются три вида власти (законодательная, исполнительная, судебная), в свою очередь, порождающие закон (законодательная власть), регламент (исполнительная власть), основные принципы права (судебная власть). Высший фактор, который не дает этому разделению прийти в беспорядок, — это сначала Бог, затем Разум, позднее — всеобщий интерес. Наконец, видимость авторитета и законности: социальный и юридический порядок должен быть разумным, обоснованным и скрывать тот факт, что на самом деле в нем используются ресурсы сакральности. Если государство и его право могут претендовать на могущество, это менее зависит от их рациональности, чем от того превосходства, которое ими выказывается по отношению к индивидам и их общностям. Если государство столь разумно, как мы полагаем, почему в таком случае это понятие так сложно объяснить ребенку? В традиционных обществах хорошо знали, что постижение мифов требует длительной подготовки.

Интересно отметить, что каждой из этих концепций в нашей политической литературе соответствуют действительные мифологические конструкции.

Среди мифов, относящихся к конституционным принципам, можно назвать Левиафана, вымышленного Гоббсом в 1650 г., выражающего общую психосоматическую концепцию: государство-Левиафан предстает в образе очень сильного, высокорослого человека. Многочисленные сказки Вольтера и Свифта иллюстрируют идею хорошего правления с отлаженной системой учета. «Басня о пчелах», опубликованная в 1723 г. Б. де Мандевиллем, показывая превосходно организованную жизнь этих насекомых, утверждает, что бюрократия является основой хорошего управления. Вико в 1725 г. отдал дань эволюционизму, проследив путь от богов к героям, а от героев — к людям. В 1793 г. Сен-Жюст связал понятия народа и территории: разделение территорий есть следствие разделения на народы. Идентификация человеческого тела и социального корпуса утверждается творцами многочисленных основополагающих мифов, проповедующих идею общественного договора, от Гоббса до Руссо: индивиды, выделившись из царства природы, вступают с государством в общественный договор; государство вначале дает людям определенные блага, а затем принимается угнетать людей; индивиды же противостоят ему с помощью деклараций о правах и свободах.

Эти многочисленные примеры показывают, что современное государство часто прибегает к мифам, чтобы самоутверждаться. Но если мифы пытаются дать соответствующую действительности картину, идет ли речь о природе или о нраве, эта картина зачастую искажает реальность. Ибо государство — одно из явлений, стремящихся возобладать над обществом. Мифы в таком случае призваны дать такое представление о государстве, которое в наибольшей степени отвечало бы его интересам. Как мы увидим, закон и кодексы служат при этом в качестве инструментов.

Мифы кодексов и законов. Кодексы и законы — опорные столбы права, по меньшей мере того, которое преподается на юридических факультетах. Согласно выражению Ж. Карбонье, Гражданский кодекс представляется как «символ остановившегося времени»[135]. В самом деле, это единственный из пяти наполеоновских кодексов, чья структура осталась практически неизменной (многочисленные реформы в области семейного права, проведенные в начальный период правления V Республики, органически в нее вписались). Это кажущееся постоянство заимствовано у традиционных мифов, которые стремятся доказать, что будущее должно строиться по модели настоящего.

Тем не менее в действительности Кодекс претерпел важные изменения. В 1804 г. в нем доминировал принцип изономии (соответствия). В дальнейшем он ослаблялся и были сформулированы права отдельных групп: в 1938 г. земледельцы провозгласили свой партикуляризм в отношении права наследования, в 1980 г. — в семейно-брачных отношениях; то же было сделано в отношении ремесленников и мелких предпринимателей в 1982 г. Социальные классы находятся перед Кодексом не в равном положении: если средние классы, как правило, следуют ему, то высшие порой от этого уклоняются, низшие же игнорируют его, по крайней мере, так утверждают некоторые. Нет уверенности в том, что иммигранты из стран Магриба не предпочитают Кодексу свои законы.

Таким образом, для большинства французов Кодекс является всего лишь мифическим знаком, в том смысле, как это понимает Р. Барт: гражданин (неюрист) знает, что Кодекс содержит законы; он знает также, что должен подчиняться государству, и Кодекс есть не что иное, как осязаемый символ этого подчинения. Сами же по себе нормы Кодекса остаются в целом для него неведомыми. Ж. Карбонье пишет. «Гражданский кодекс вместо памяти? Это так, поскольку он явился событием и поскольку он представляет собой книгу... Но индивидуальная память, когда она обращается к законам, быстро исчерпывает свои возможности... Несколько фраз, рассеянно выслушанных во время брачной церемонии, опыт какого-то процесса, — например, бракоразводного (память хранит обычно горькие моменты), — обрывки сведений о судебных процессах, почерпнутые из средств массовой информации, — ничто это не может заменить то привычное гражданское право, которое (еще в начале нашего века) было на слуху во многих семьях как отражение Кодекса. Если мы говорим о том, что французы иногда коллективно вспоминают Гражданский кодекс, то это не значит, что они знают его досконально, постатейно. Они воспринимают его как воображаемую линию горизонта — горизонта, к которому они относят свое незнание или же смутное представление о праве» [136].

Закон также принадлежит к тем явлениям, чьи контуры затушеваны мифом. Лакордер писал: «Закон освобождает, свобода угнетает». Нам продолжают внушать, будто закон выражает волю народа. Но кто, кроме юристов, знает, что законы рождаются в министерских учреждениях: 90% законов, принятых на сегодняшний день парламентом, являются результатом правительственной инициативы[137]. Это всего лишь один из аспектов более широкого явления: в противоположность мифу о иерархии источников права, ставящему закон на первое место, границы действия закона постоянно сужаются. Обычай, значение которого постоянно преуменьшается в учебниках права, играет весьма активную роль в предпринимательской, социальной, международной коммерческой сфере, иными словами, в этих областях соглашение достигается чаще с помощью договора, нежели нормы.

В конце XX в. к праву постепенно возвращается его созидательная роль, т. е. та роль, которая была отнята у него Революцией, передавшей ее закону: в юриспруденции меняются понятия соглашения воль (теории общественного порядка, добрых нравов, причины, пороков соглашения), гражданской ответственности (теория ответственности без вины), собственности (теория беспричинного обогащения), субъективного права (теория фальсификации закона, злоупотребления законом); меняется понятие самого закона (теории основных принципов права, исключительных обстоятельств).

Что касается практики, то разрабатываются новые юридические формулы (порядок заключения брака, страхования, право совместной собственности). Не остается в стороне и администрация: ее роль возрастает с начала периода правления V Республики, с того времени, как Ш. Деббаш писал: «В течение двадцати последних лет юридические принципы все более освобождаются от мифов: администрация, кажется, в значительной мере освобождается от уважения к праву».[138] Это, в частности, справедливо для областей налогообложения, урбанизма (наука о благоустройстве городов) и охраны окружающей среды. Это прямо проявляется в происхождении не только законов, но также и декретов, постановлений, циркуляров, директив, министерских ответов. Роль этих, на первый взгляд, второстепенных факторов зачастую не меньше, чем влияние традиционной триады: закон — юриспруденция — обычай.

Наконец, юридическое мышление, сформированное учебниками, на наших глазах рушится, появляются иные конструкции, относящиеся к группам, отрицаемым официальным правом. Взамен традиционных категорий (право публичное, частное, уголовное, гражданское и т. д.) возникают разновидности права, регулирующие деятельность отдельных групп: предпринимательское право, право социального обеспечения, право урбанизма, трудовое право, право найма, страхования, общественной деятельности; право профсоюзное, нотариальное, коммерческое и т. д. Постепенно постмодернистское право возвращается к разделению на традиционные формы права, соответствующие обществу как совокупности групп, в котором функция превалирует над личностью[139]. Старые мифы исчезают, но их место, без сомнения, будет занято новыми мифами; будем же внимательны.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость

 

К. Леви-Строс писал: «Нельзя больше оставаться в заблуждении, что с древних времен семья эволюционирует в строго определенных формах, мы не можем быть уверенными, что не столкнемся вновь с архаическими формами, а те, что придут им на смену, вовсе не обязательно будут прогрессивными. Напротив, может быть, в своей изобретательности человеческий разум слишком рано постиг почти все разновидности семейного устройства; то, что мы принимаем за эволюцию, на самом деле не есть ли результат выбора одной из возможностей в уже имеющихся пределах?»[140].

Наиболее крупные исследования истории семейных отношений доказывают, что и в этой области, как, впрочем, и в других, эволюционистские теории не подтверждаются практикой. Наша модель семейных отношений, в которых позитивное право учитывает лишь некоторые элементы, не придавая значения другим, связана с более общим понятием, знакомым антропологам: комплексными системами родственных отношений. Брачные союзы, на заключение которых постоянно оказывает давление запрет кровосмешения, регулируются в этих системах законами, которые в полной мере не отражаются Кодексом. Семья — это всегда компромисс между природой и культурой, и хотя современная эволюция ее форм и проявлений зашла далеко, люди по-прежнему остаются ей привержены: несмотря ни на что, семья остается устойчивой.

Критика эволюционизма

В географическом плане на сегодняшний день можно говорить о том, что модель нуклеарной семьи утвердилась в северных странах, а также в странах… Однако на деле это далеко не столь однозначно. С одной стороны, социальная… Право на службе мифа. Нуклеарные семьи не являются монадами, как бы право не стремилось утвердить этот миф: закон от…

Комплексные системы родства

в современных обществах:

Брачные союзы и запрет инцеста

Однако свобода выбора, освященная правом, лишь кажущаяся: на самом деле, сделав выбор в пользу комплексных систем универсального обмена, общество… Социально-экономическая гомогамия. Семья является основным инструментом… Согласно данным опроса 1969 г. (в качестве объекта использовались семьи, сложившиеся после 1960 г.), было установлено,…

Антропологический взгляд

На нетрадиционные способы зачатия

В каждом обществе связь между поколениями представляет собой культурную конструкцию, выработанную на основе нескольких биологических инвариантов… Данное и созданное в отношениях родства. Всякая система родства, традиционная… Само понятие единокровности может интерпретироваться по-разному. В общепринятом смысле (т. е. не обязательно в…

Устойчивость семьи

Короче говоря, с одной стороны, семья теряет свой официальный статус в обществе, который ранее придавал ей законный брак, с другой стороны, ей… Вопреки распространенному у нас мифическому представлению, супружеские пары… Искусственное повышение значимости институциональных уз по отношению к эмоциям является тем средством, к которому…

Раздел 3. Категория договора

И категория принуждения

В способах урегулирования конфликтов

В современном обществе

Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь, и хранит нас от того, кто вооружен ножом и хочет ее разрезать.

Область вмешательства государства

В урегулирование конфликтов

В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой государственных… Административная юстиция — неприкосновенная юстиция?Прежде всего надо… В 1987 г. административными судами было рассмотрено 60 000 дел, в среднем же они рассматривают сверх того ежегодно 10%…

Интерпретативные теории

Множественности нормативных категорий

Урегулирования, конфликтов

 

Теория эволюционизма толковала множественность нормативных категорий разрешения конфликтов диахронически. В наши дни ее сменила теория судебного плюрализма, базирующаяся на синхронистическом подходе.

А. диахронический подход:

Теория эволюционизма

Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма. Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюционизма, которой… Что касается различных факторов, которые действуют в области урегулирования конфликтов в современном и традиционном…

Теория судебного плюрализма

Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают… Внегосударственный судебный плюрализм. О нем, в частности, подробно писали два… В свою очередь, Ж. Г. Белле подчеркивает, что в большинстве случаев государство не рассматривает внегосударственные…

Неформальная юстиция» в США

Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает… Развитие неформальной юстиции. Возраст неформальной юстиции достаточно… Смысл неформальной юстиции. В пользу распространения неформальной юстиции говорят многие аргументы. Некоторые из них —…

Лик Януса судебной системы

В современной Франции

Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми…

А. Судебный ритуал принуждения

Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о… Судебный ритуал и категория принуждения. А. Гарапон полагает, что судебный… В частности, важно отметить, что если определенный ритуал присущ любой юрисдикции, то этот ритуал приобретает все…

Б. Проявления категории договора

Но вместе с этим надо подчеркнуть, что благодаря развитию системы юридической помощи доступ к юстиции стал значительно легче. Поэтому сложно… Полугосударственная категория договора. Она представлена двумя институтами:… Внесудебное посредничество. По-видимому, оно отвечает желаниям людей больше, чем категория принуждения. Опрос,…

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

И МЕТАФИЗИКА

И увидел Господь, что велико развращение человеков на земле и что все мысли и помышления сердца их были зло во всякое

Норбер Рулан

Юридическая антропология

  Перевод с французского Издательство НОРМА