И традиционным правовым мышлением

Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а клитор — термитником. Затем, когда Амма пожелал совокупиться со своим созданием, ему пришлось отрезать муравейник (мужское препятствие), сделав таким образом обрезание Земле. Этот инцидент имел пагубные последствия: вместо того чтобы породить близнецов — залог счастья, Земля родила одно существо — шакала — символ исходной ошибки Бога. Позднее шакал вступил в кровосмесительную связь со своей матерью. Таким образом, Земля является источником жизни, непосредственно связанным с Сотворением и с его вероятным несовершенством. Эта сакрализация Земли объясняет, что она не может присваиваться как простое недвижимое имущество. Чтобы ее использовать, необходимо сначала заключить союз с ее невидимыми хранителями, поскольку, будучи порожденными Землей, предки и уходят в Землю, тогда как обработка Земли вносит в нее их слова, превращая целину — простое физическое пространство — в очеловеченную и обобществленную среду. Предок, основавший деревенскую общину, как бы заключил такой союз с могущественными силами, опекающими Землю; он передает по наследству эту свою функцию «земельным старшинам», которые обладают определенной властью над людьми в силу их власти над землей. Связь между землей, порядком и плодородием очень часто выражается в вере в то, что смерть «старшины Земли» сопровождается засухой и бесплодностью женщин.

Земля не только является чем-то священным, она ассоциируется с человеком и обществом. Будучи плодородной, земля очень часто ассоциируется с женщиной. Догоны говорят: «Один человек дает тебе и землю и жену». Этим они подчеркивают связь между землей, которую дает отец, и женой, которую дает дядя по материнской линии. Равным образом переход на новый участок земли требует обязательного заключения союза с Землей: приход группы иммигрантов на это пространство, занятое потомками тех, кто заключил союз с Землей, сопровождается отдачей женщины: «старшина Земли» отдает свою дочь в жены предводителю вновь пришедших, закрепляя супружеским союзом священный союз с Землей. В более общем плане имущество образует отдельную юридическую категорию только в современных обществах. В прочих же обществах оно ассоциируется с правовым статусом групп, которые его производят, обменивают или потребляют. В этой связи оно подчиняется совершенно другим законам.

Существование связи между землей и невидимым миром, а в видимом мире — между землей, человеком и общественными группами препятствует появлению столь привычной нам концепции реального права, вытекающей из различия между вещью в себе и вещью, принадлежащей человеку: право не может прямо относиться к какой-либо вещи, тем более что земля не может ассоциироваться с вещью (именно по этой причине мы предпочитаем говорить здесь о земельных отношениях, а не о земельных правах). Эти концепции объясняют также и почти полное отсутствие понятия приобретательной давности. Сам факт обладания землей в течение определенного промежутка времени не влечет за собой приобретения земельных прав. Поскольку обладание землей и пользование ее плодами органично связаны с иерархизацией общественных групп и обусловленными этим статусами каждой группы, индивидуумы могут претендовать лишь на земельные права, обусловленные уровнем их компетенции, и при условии, что предыдущий обладатель полностью прекратил пользование землей.

Хотя в наших собственных крестьянских обществах земля очень часто отделяется от прочего имущества, а иногда и считается священной, западные юристы были плохо подготовлены к тому, чтобы понять специфику африканского мышления. По этой причине очень часто они понимали земельные отношения в этих обществах лишь как двойное отрицание западной модели, изобретая таким образом предколониальную предпосылку.

Предколониальиая предпосылка в исследовании земельных отношений. Как отмечает Э. Ле Руа, атрибуты предколониальной предпосылки, выдуманной западными юристами, могут быть резюмированы в следующей парадигме: в то время как, согласно оригинальной цивилистской концепции, право собственности является индивидуальным, незыблемым, абсолютным, исключительным и вечным, в обычном земельном праве земля рассматривается как недвижимое имущество, на которое распространяется коллективное право собственности, согласно которому земля является неотчуждаемой, а земельные права — временными, ограниченными и относительными. Анализ, проведенный Э. Ле Руа и Р. Вердье, с очевидностью показывает ошибочность этих предложений.

Коллективная собственность. Обычно эта концепция сочетается с эволюционистским подходом, который стремится показать, каким образом человечество постепенно перешло от дикости к цивилизации путем расширения сферы индивидуальной собственности. Известные специалисты в области гражданского права (такие, как М. Мазо) приводят без тени сомнения следующую устаревшую схему: «Создается впечатление, что у всех народов собственность была изначально коллективной: имущество принадлежало клану, племени. Индивидуальное право собственности появилось первоначально в связи с движимым имуществом: одеждой, затем инструментами труда. Сооружения, предназначенные для жилья, очень быстро стали объектом присвоения, по меньшей мере семейного. Однако земля очень долго оставалась собственностью клана. Изначально она обрабатывалась совместно и в интересах всех. Затем обработка и пользование землей стали предметом временного разделения между семьями, каждая семья получила надел, который она должна была обрабатывать для получения средств к существованию; поскольку земля оставалась общей собственностью, наделы перераспределялись ежегодно; постепенно установился обычай не перераспределять наделы в течение определенного промежутка времени... Наконец, предоставление земли в пользование стало бессрочным. Таким образом, сама собственность на землю оказалась поделенной между семьями, а затем и между индивидуумами; иногда семейная собственность превращалась в действительности в индивидуальную собственность, когда глава семьи один обладал правом собственности на имущество группы. Коллективная собственность клана — семейная собственность — индивидуальная собственность. Таковы были этапы[46]. Кроме того, что такое толкование является абсолютно произвольным, оно применяет термины хронологической последовательности к юридическим уровням, являющимся в действительности синхронными: в эпоху, к которой восходят наши первые наблюдения, имела место не замена прав группы правами индивидуума, а сосуществование между этими правами.

В этом смысле в традиционном праве нет «коллективной» собственности. В Африке земля находится во владении и под контролем групп (родов, деревень и т. д.) в лице их старейшин или их советов, но индивидуумы имеют к ней доступ и могут ее использовать в различном порядке (напоминающем порядок, существовавший в средневековье), обусловленном их социальным положением внутри групп или же в некоторых случаях — их приближенностью к лицу, облеченному политической властью. В этой связи прилагательному «коллективный» мы предпочтем прилагательное «общественный», которое отнюдь не исключает индивидуальные права: эти права существуют, но они обусловлены положением индивидуума внутри соответствующей группы.

Неотчуждаемая собственность. Священный характер земли и необходимость передать ее в целости от мертвых живым, а также грядущим поколениям часто упоминаются как подтверждение идеи, согласно которой земля является неотчуждаемой, что еще более подкрепляет ее «коллективный» характер. Однако это понятие неотчуждаемости может быть принято с серьезными оговорками, которые хорошо сформулировал Р. Вердье. Действительно, следует проводить различие между операциями передачи или отдачи в залог земли, когда эти операции имеют место внутри или вне данной группы. Вне группы применяется принцип непередаваемости: можно одолжить или отдать в аренду землю лицам, не являющимся членами данного рода, но нельзя уступить ее окончательно, если, конечно, лица, облеченные властью в роду, не примут другого решения. Однако в этом случае передача обычно предусматривает условие переуступки. Напротив, внутри группы передача земли возможна.

Ограничительный характер земельных прав. Коллективный характер права собственности влечет за собой ограничительное определение земельных прав, рассматриваемых как временные, ограниченные и относительные. Если эти характеристики точны, то происхождение их другое, поскольку коллективной собственности на землю не существует. Она основывается на том факте, что право на землю признается только тогда, когда земля приносит плоды, и не существует в течение периода освоения земли. Таким образом, если право на эксплуатацию земли не осуществляется в течение определенного промежутка времени, это право теряет силу. Более того, эти права относительны, поскольку плюральная структура сообщества, которому принадлежит земля, приводит к ситуации, в которой земля является объектом прав, принадлежащих разным людям.

Земля как недвижимость. Представляется логичным отнести землю к недвижимому имуществу. Однако материальный критерий (движимое — недвижимое) не является единственным в этой типологии. В истории нашего права противопоставление между движимым и недвижимым соотносится с индивидуализацией права собственности: число обладателей прав на один и тот же участок земли уменьшается, в связи с чем появляется гражданско-правовой аспект собственности — ее исключительность. При феодальном строе земля является объектом множества накладывающихся друг на друга прав, характеристики которых зависят от социально-политического положения их обладателей (в этом смысле имеется сходство с земельным правом традиционных обществ). В соответствии с Декларацией прав человека и гражданина 1789 г., собственность становится атрибутом личности независимо от ее социального положения. Земельная собственность является предметом особой заботы: расторжение договора в случае нанесения ущерба; недостаточность простого обладания как вещью, за исключением очень длительной приобретательной давности.

Таким образом, в соответствии с нашей собственной традицией, классификация земли как недвижимого имущества сопровождается предпочтением, отдаваемым индивидууму по сравнению с группой. Мы знаем, однако, что совсем не так обстоит дело в общинной модели общества. Поэтому в случае традиционных обществ считать землю недвижимым имуществом не имеет никакого смысла: земля не является ни движимым, ни недвижимым имуществом, поскольку она играет совершенно другую роль.

Земля как имущество[47]. Пользуясь особой охраной в силу статьи 518 Гражданского кодекса Франции, которая квалифицирует землю как «недвижимость по самой своей природе», земля есть нечто большее, чем материальный объект: это имущество, т. е. предмет, обладающий денежной стоимостью и могущий быть присвоенным. Значение, придаваемое наличию продажной стоимости, соотносится с индивидуализацией и исключительностью права собственности в гражданско-правовой традиции. Различия между этими концепциями и концепциями традиционного земельного права очевидны. Традиционная система не игнорирует экономическую ценность земли, но эта ценность не носит определяющий характер, как это имеет место в гражданско-правовой системе, основанной на капиталистическом способе производства, при котором меновая (обменная) стоимость земли высчитывается и вводится в общий рынок, на котором доминирует индивидуалистическая организация обменов. Напротив, утверждая принцип непередаваемости земли, традиционная система ставит на первое место ее внекоммерческий характер: права на землю могут передаваться лишь между членами одной и той же группы.

Таким образом, традиционная система абстрагируется от экономической ценности земли, тогда как гражданско-правовая система ставит ее на первое место. Традиционная система ставит во главу угла общественно-политический статус субъектов права, тогда как гражданско-правовая система не обращает на него большого внимания. (Более точно будет сказать, что в традиционных обществах земельный правовой режим обходит своим вниманием экономическую ценность, ставя на первое место социально-политический статус субъектов права, когда речь идет об отношениях внутри одной и той же группы. Ситуация становится противоположной, когда речь идет о межобщинных отношениях.). В наших современных обществах право стремится обозначить разницу между социальными персонажами, применяя в отношении их уравнительные категории «юридического лица» и «собственника». Однако наш старейший специалист в этой области Ж. Карбонье справедливо замечает: «То, что позволяет удерживать ее (современную доктрину) на еще большем удалении от реальности, это нечто вроде лицемерия, в силу которого все всегда сводится к вопросу: что же такое собственность?, не осмеливаясь при этом задать другой вопрос: а кто же такой собственник? Будучи ослеплены блеском статьи 544 ГК Франции, мы сочли, что лишь атрибуты собственности достойны нашей философии, и обошли вниманием способы приобретения, отягощенные своей кажущейся техничностью и находящиеся в другом разделе Кодекса (ст. 711 и следующие), не заметив присущей им ужасной социальной реальности... Однако для того, кто хочет узнать всю истину, важно понять не только структуру собственности, но и ее распределение[48]. Другими словами, нельзя изучать собственность в отрыве от статуса ее обладателей.

Социальное положение и земельные отношения в традиционных и современных обществах. Как отмечает Э. Ле Руа, предметом нашего внимания является, скорее, не земельное право в его классическом толковании западными юристами, а земля как средство и место актуализации общественных отношений. В этой связи нам представляется более справедливым говорить о земельных отношениях. К. Леви-Строс очень хорошо заметил, что собственность нельзя рассматривать как объективное отношение между субъектом и объектом права: объект приобретает или теряет свою ценность и, следовательно, подчинен юридическим процедурам квалификации, использования или передачи, которые обусловлены отношениями индивидуумов между собой. Другими словами, собственность в большой мере обусловлена отношениями и общественной структурой[49]. Это верно для любого общества.

Традиционное африканское право основывается на двойном определении социального статуса индивидуума по отношению к группе и возможности использовать пространство. Рабочая сила ценится в нем меньше, чем явно социальные ценности, такие, как преемственность внутри группы, взаимность прав и обязательств, взаимодополняемость социальных категорий и т. д. Эти концепции не присущи исключительно экзотическим обществам: мы легко их находим в старинных крестьянских обществах в Европе. Переход к современности произошел в наших странах лишь в конце XVIII в. Действительно, именно тогда начался процесс униформизации статусов индивидуумов с тем, чтобы сделать их взаимозаменяемыми и отделить рабочую силу (которую можно оценить в деньгах и обменять на рынке) от других характеристик индивидуума, не поддающихся денежной оценке. Существует разница между качествами, признаваемыми за обладателем пространства, и качествами самого пространства. Право собственности практически не зависит от его использования: в Гражданском кодексе 1804 г. оно ограничивается лишь сервитутами и экспроприацией для общественной пользы. Как мы увидим ниже, в настоящее время приобщение к культуре дает аналогичный эффект в многочисленных обществах третьего мира. Это означает, что имеют место переходные процессы между традиционной системой и современной системой. Проведение различия между юридическим присвоением и реальным присвоением позволяет лучше их понять.

Юридическое присвоение и реальное присвоение. Как подчеркивает М. Годелье, производственные отношения юридически выражаются через формы собственности и обладания, которые определяют взаимные права и обязанности индивидуумов и групп в сфере производства и распределения ресурсов. Однако механизмы реального присвоения могут существенно отличаться от их юридического образа, способствуя таким образом изменению общественных отношений и общественного равновесия. В этом случае традиционное право становится фикцией, скрывающей реальное содержание производственных отношений. Примеры этого процесса можно найти в самых различных обществах. В Африке довольно часто случается так, что глава клана под предлогом осуществления своего традиционного права защиты земель, принадлежащих клану, в действительности присваивает себе эти земли и использует их исключительно в своих частных интересах. Например, в Гане в начале нашего века некоторые главы кланов племени ашанти договорились извлечь максимальную выгоду из развития производства какао на экспорт. Они присвоили себе право использовать неиспользуемые общинные земли для выращивания на них какао силами лиц, зависящих от них или обязанных им. Примерно такой же механизм использовался древними кельтскими сообществами в Ирландии[50].

Таковы основные черты, характеризующие различия между традиционной и современной земельными системами. Первая может сближаться со второй под воздействием исторических изменений. Однако до сих пор мы оставались на очень общем уровне. Теперь нам предстоит более детально изучить функционирование земельных систем в некоторых обществах Черной Африки.