А. Общие положения

Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа[53], договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры:

В элементарных обществах, где внутри группы не существует никакого механизма социально-правового контроля, индивидуум, желающий завязать какие-либо отношения с другим индивидуумом, может сделать это, лишь передав второму индивидууму какую-либо вещь или оказав ему какую-либо услугу, причем нет никакой гарантии, что первый индивидуум получит что-либо в обмен на свою вещь или услугу. Поскольку не существует внешнего механизма примирения или арбитража, в случае отсутствия ответного действия со стороны второго индивидуума отношения не завяжутся и может даже иметь место конфликт.

В полуэлементарных обществах к отношениям внутри групп, основанным на дарении, добавляются другие отношения, основанные на общении между группами, выражающемся в союзах, материализованных посредством приданого. Режим приданого обязывает стороны больше, нежели режим дарения: стороны идентифицированы более четко, их взаимные обязательства хорошо определены (например, при передаче имущества в связи с заключением брачного союза будут очень четко указаны стоимость, место и время этой передачи). Однако приданое не может являться объектом судебной санкции, поскольку не существует еще власти, способной эту санкцию применить: если одна из сторон считает себя обиженной, конфликт будет по возможности урегулирован путем примирения.

В обществе с полусложной структурой политическая власть выражена четко и нормализация отношений между индивидуумами осуществляется не только через посредство союзов и приданого, но и путем подчинения юридическим правилам, существующим вне групп и санкционированным юридическими органами, способными навязать свое решение конфликтных ситуаций между группами, если примирительные процедуры не дают результата. По мнению Э. Ле Руа, в этом случае имеются минимальные условия, позволяющие констатировать наличие договорных отношений: как и при дарении и приданом, имеются субъекты (стороны) и объект (услуга или вещь), но имеется еще и юридическая санкция, являющаяся отличительным критерием любого договора.

В обществах со сложной структурой (в частности, в наших собственных обществах) подарки и уступки продолжают иметь свое место в общественной жизни, но юридические отношения между индивидуумами регулируются главным образом посредством договоров.

Как мы можем заметить, теория Э. Ле Руа определенным образом связана с теорией Мэна — в той мере, в какой она выделяет договорные отношения лишь на определенном уровне усложнения общественно-политических структур. Однако эта теория не является эволюционистской, поскольку не связывает эти уровни усложнения со ступенями исторического развития.

По мнению некоторых авторов (М. Аллио, А. Эпштейн, М. Глюкман, М. Д. Салинс), договорные отношения могут иметь место лишь между индивидуумами, отношения между которыми ограничиваются предметом договора. В этой связи следует присоединиться к Э. Ле Руа, который утверждает, что индивидуумы могут быть объединены и другими отношениями (кровными, брачными и т. д.), но, несмотря на это, использовать договор в качестве средства регулирования некоторых из своих отношений. Так обстоит дело и в нашем позитивном праве: брачный договор влечет за собой взаимные права и обязанности супругов и регулирует одновременно их имущественные отношения. По этому поводу следует заметить, что на договоры между супругами смотрят всегда с некоторым подозрением: запрет на торговлю между супругами был отменен лишь в 1985 г. Этнографическое исследование традиционных обществ предоставляет нам данные, идущие в том же направлении. Так, у племени бирва (Ботсвана), которое изучал Н. Магоней[54], близкие родственники или соседи могут поддерживать между собой отношения «позитивной солидарности» в том, что касается определенных предметов или услуг, что не мешает им устанавливать договорные отношения по особым сделкам. По мнению Н. Магонея, договорные отношения могут иметь место вне зависимости от социальной дистанции, разделяющей стороны этих отношений: это могут быть как совершенно посторонние друг другу лица, так и близкие родственники. Однако цели этих отношений отличаются друг от друга. В первом случае (договорные отношения между посторонними друг другу лицами) отношения эти преследуют цель ограниченно связать двух индивидуумов в рамках конкретной сделки. Во втором случае (договорные отношения между близкими родственниками) договор позволяет сторонам выделить особо чувствительную сферу их взаимных отношений, которая может таить в себе опасность возможного конфликта. Устанавливая в этой сфере особый договорный режим, стороны предпринимают превентивные меры, позволяющие им лучшим образом гарантировать в будущем согласие.

Другими словами, посредством заключения договора стороны соглашаются обеспечить юридическое регулирование тех сфер общественной жизни, которые они считают особо важными для поддержания социальной гармонии и обеспечения экономического воспроизводства[55].

Со своей стороны, мы считаем, что, будучи всеобщими, договорные отношения являются тем не менее более частыми между лицами, поддерживающими между собой минимум связей, или даже совершенно посторонними друг другу и в случаях, когда предмет сделки четко определен по причине значения, которое ему придают договаривающиеся стороны. При этом не следует забывать об одном аспекте, являющемся, на наш взгляд, фундаментальным. Речь идет об актуализации договорных отношений в зависимости от общего контекста, в котором они осуществляются. Действительно, договорные отношения весьма зависят от социальной или родственной близости, существующей между сторонами. Когда стороны являются относительно посторонними друг другу, договорный аспект отношений доминирует: например, в случае покупки автомобиля в автомобильном магазине. Напротив, чем больше стороны связаны между собой общностью жизни, тем менее выражен договорный аспект их отношений: этот аспект существует, но он проявляется лишь тогда, когда отношения вступают в критическую фазу или разрываются вовсе. Так обстоит, например, дело в случае брачных контрактов: супруги начинают думать о своей супружеской жизни, используя для этого юридические термины, лишь тогда, когда брак находится на грани развала. В этой связи представляется, что, хотя общинные и договорные отношения имеют разную природу, они могут сосуществовать и даже взаимопроникать. Поэтому можно сказать, что договорные отношения, которые являются фундаментальными в обществах индивидуалистического типа, могут существовать также и в рамках общинной модели общества, подтверждением чему являются многие общества Черной Африки.

Общинная модель общества и договорные отношения. Как мы уже видели, общинная модель преследует цель обеспечить определенное равновесие между группой и индивидуумом, тогда как индивидуалистическая модель отдает предпочтение индивидууму перед группой. В этой связи приходится констатировать, что в традиционных обществах понятие обязанности, индивидуальная свобода сторон и сфера договорных отношений менее ярко выражены, нежели в наших современных обществах.

Понятие обязанности ограничивается двумя основными принципами традиционного права, которые мы уже рассматривали выше[56]: функциональное присвоение статутов и взаимность прав и обязанностей. Другими словами, обязательство касается индивидуума не как такового, а как представителя одной или нескольких групп. Равным образом могут возникнуть обязательства, способные нарушить преемственность группы, в связи с чем принцип непередаваемости родовых земель запрещает уступку земли лицу, не являющемуся членом данного рода. Отметим также, что реальные договоры (предполагающие реальную передачу вещи) более многочисленны, чем консенсуальные договоры (содержащие простое волеизъявление сторон), поскольку материальный характер реальных договоров позволяет группе лучше контролировать действия индивидуума.

В этой связи мы присоединимся к мнению Э. Ле Руа, который дает следующее определение договора в Черной Африке: «... договоренность, заключаемая путем передачи вещи и обмена словами». Таким образом, здесь мы вновь встречаем три фундаментальных отношения, которые мы уже рассматривали выше: человек—человек (представители групп связывают себя словом), человек—вещь (имеет место передача вещи), человек—бог (два предыдущих отношения могут быть подкреплены клятвой, обрядом вступления во владение или жертвоприношением, освящающим договор).

Хотя договор касается какой-то определенной вещи, отношение договора к этой вещи зависит от значения, придаваемого ей группами, к которым принадлежат договаривающиеся стороны. Некоторые вещи не могут стать предметом договора, предполагающего их окончательную уступку: это так называемые «родственные» вещи, т. е. вещи, полностью идентифицирующиеся с какой-либо семейной группой (участки земли, святилища, предметы культа). Другие вещи могут стать предметом договора лишь в определенных обстоятельствах и с согласия всех групп: это общинное имущество (пастбища у скотоводов, рабочий скот у племен, занимающихся сельским хозяйством). Некоторые вещи зависят лишь от волеизъявления своих владельцев, но перемещаются очень мало, поскольку тесно связаны с личностью владельца: это индивидуализированное имущество (драгоценности, украшения, инструменты). Наконец, некоторые вещи очень часто становятся предметом договорных отношений, поскольку они зависят лишь от волеизъявления договаривающихся сторон и могут легко перемещаться: это материализованное имущество (деньги или предметы, выполняющие функцию денег, такие, как меры соли или меда, рулоны ткани и т. п.).

Таким образом, способность какой-либо вещи стать предметом договора зависит от ее социальной природы. Равным образом, любой индивидуум не может автоматически обладать правом вступать в договорные отношения: принцип представительства устанавливает, что правом вступать в договорные отношения обладают только представители групп. Каждое общество определяет уровень структуры общественных организаций, на котором может появиться такой представитель: отдельная семья, семейная группа, род и т. д. Чем более обширна данная группа, тем меньше число представителей; чем более развита данная группа, тем больше будет возраст ее полномочных представителей. Каковы бы ни были принятые критерии отбора представителей, индивидуум остается субъектом права: он не является доверенным лицом группы и может блюсти свои собственные интересы. Однако его свобода не является абсолютной, поскольку он представляет также группу, к которой сам принадлежит. В идеале он должен сделать так, чтобы удовлетворить как свои личные интересы, так и интересы своей группы, которые не противопоставляются, а взаимно дополняют друг друга.

Таким образом, общинная модель устанавливает взаимозависимость между интересами индивидуума, которые он может ограничить, и интересами группы, которые он обязан гарантировать. Эти императивы никоим образом не ограничивают разнообразие договоров, о котором свидетельствует типология договоров.

Типология договоров. Договоры можно классифицировать в зависимости от их предмета (типология Т. Д. Элиаса) или в зависимости от их функции (типология Э. Ле Руа).

В первом случае различают, в частности: брачные договоры (зачастую для заключения брака необходимо несколько договоров, регулирующих отношения между будущими супругами, их семейными группами и, наконец, всем сообществом); договоры о совместном труде (будучи заключены между родственниками или неродственниками, они представляют собой временное или постоянное соглашение, предусматривающее совместное использование рабочей силы и инструмента для осуществления сельскохозяйственных, строительных и других работ); договоры об уходе за скотом (в некоторых обществах, живущих сельским хозяйством, владелец скота может доверить уход за частью своего стада своему соседу, который будет заниматься этим, получая в качестве вознаграждения продукты животноводства); различные договоры на оказание услуг (приглашение акушерки для принятия родов); договоры купли-продажи, необходимые для нормального функционирования ярмарок и рынков.

Преимуществом типологии, основанной на функции договоров, является ее большая точность. Она позволяет провести различие между договорами, выполняющими различные функции: семейную (брачные договоры, договоры о вскармливании, принятии родов), общественную (договоры о воспитании, церемониальные); экономическую: доступ к распределению земель (покупка, аренда), к эксплуатации средств производства (пользование, обмен), к обработке земли (договоры о совместном труде), обмен имуществом (взаимный обмен) или приобретение имущества (продажа, отдача в залог), договоры об экспедировании товаров (формирование караванов); священную (договоры об использовании услуг шаманов или колдунов); политическую (договоры о поддержании престижа вождей). Возможна также и классификация договоров по другим критериям. Например, можно принимать во внимание природу богатств, вовлеченных в обмен, и различать реальные контракты; реальные и формальные контракты; реальные, устные и формальные контракты. Можно также классифицировать договоры в зависимости от природы услуг, предоставляемых по ним: символические или дорогостоящие договоры. Формулировка двух последних категорий жестко обусловлена исследованием процедур заключения договоров, чем мы сейчас и займемся.