Типологии доказательств - раздел Право, Юридическая антропология
Как Заметил А. Леви-Брюль, Если Доказательство Является «...м...
Как заметил А. Леви-Брюль, если доказательство является «...механизмом, с помощью которого достигается установление истинности довода, права или факта»[78], то судебное доказательство не совсем подпадает под это определение: предоставляя свои доказательства, каждая сторона стремится прежде всего не к установлению объективной истины, а к тому, чтобы оказать свое влияние на третью сторону, которая призвана разрешить спор, и это касается как традиционных обществ, так и современных. Однако эта черта еще более ярко выражена в элементарных и полуэлементарных обществах: при отсутствии центральной власти давление общественного мнения может быть определяющим, и такое положение вещей очень устраивает каждую сторону в силу существующей возможности привлечь его на свою сторону. Кроме того, традиционные общества придают особое значение доказательствам трансцендентного свойства, чего нет в наших современных обществах. Чтобы составить типологию доказательств, можно воспользоваться, слегка ее изменив, классификацией Ж. Пуарье. Этот автор делает различие между трансцендентными и вещественными доказательствами. Первые делают ставку на потусторонние силы, т. е. силы невидимого нами мира, а вторые — на добычу материальных свидетельств техническими средствами. Мы, со своей стороны, добавим к этим двум типам доказательств еще один тип, промежуточный или смешанный, когда могут прибегать, в зависимости от обстоятельств, как к трансцендентным элементам, так и к вещественным[79].
Трансцендентные доказательства. Этот вид доказательств опирается на невидимые силы потустороннего мира, к ним относятся божий суд, пророчество и присяга. Божий суд и пророчества опираются все на те же силы невидимого нами мира, которые, как предполагается, выражаются определенными знаками или определяют то или иное поведение. При божьем суде субъект располагает определенной свободой инициативы. Иногда здесь имеет место двусторонний фактор, который состоит в проведении поединков (часто проводимых в феодальную эпоху как форма божьего суда; в Черной Африке они встречаются гораздо реже). В других же случаях здесь имеет место эксперимент: прямого столкновения между состязающимися нет, но один индивидуум подвергается экспертом (колдуном, священником, вождем или самим обвиняемым) определенной процедуре, например, наложению раскаленного железа на слизистую оболочку или принятию яда, а реакция подвергаемого испытанию будет определяющим фактором в установлении его виновности или невиновности (как правило, доза яда, которую должен принять испытуемый, не смертельна: если испытуемого сразу же начинает рвать и яд выбрасывается из организма, то с обвиняемого снимается обвинение, тяготевшее над ним).
Далее, отметим, что эти методы опираются на определенную психологическую рациональность: как правило, тот, кто не виновен, идет на испытание добровольно, потому что он уверен в своей правоте; но если испытание оборачивается против него, то очень часто бывает так, что в этом случае он сам себя убеждает в своей виновности.
При пророчествах же подозреваемый или обвиняемый не имеют никакой инициативы, они остаются полностью пассивными субъектами: используемые способы к ним не применяются. В данном случае часто применяется допрос трупа. Производится наблюдение за тем, какая походка у тех, кто переносит покойника к месту погребения: исходя из направления, по которому продвигаются переносящие тело, делается вывод, была ли смерть естественной или нет, произошла ли она в результате конфликта с родственником или чужаком. В других местах прибегают к помощи животных. Перед норкой паука развешивают нити, которые символизируют каждого из братьев покойного. Виновным считается тот, чью ниточку паук передвинет, он должен тогда отдать взамен им убитого мужчину или женщину из своего рода. Совершенно естественно, что для разрешения подобного рода проблем довольно часто прибегают к услугам колдунов, которые либо помогают урегулировать эти конфликты, либо являются их первопричиной. Вмешательство колдунов может носить и более прямой характер. Так как считается, что колдуны могут превращаться в различных животных (людей-пантер, людей-леопардов, что эквивалентно нашим оборотням), то и предполагается, что они могут нападать на свои жертвы и убивать их.
Устное обязательство, присяга или клятва, кроме судебной сферы, могут применяться и в других областях, клятва в братской дружбе, клятва преданности вассала своему сюзерену, политическая клятва, клятва в любви, клятва в союзе бога со своим народом и т. д.
Однако когда применение клятвы касается судебной сферы, то она должна быть освящена, факты, к которым она относится, так же, как и свидетельства, которые представляет дающий клятву и его поручители, отдаются во власть невидимых сил, которые берут на себя выяснение истины и в случае необходимости покарают клятвопреступника и его гарантов. Подобное освящение данной процедуры является доминирующим фактором при даче судебных клятв, и это характерно для традиционных общества, хотя последние отнюдь не являются здесь исключением. Еще совсем недавно в наших обществах свидетели на уголовных процессах давали клятву перед богом и при этом использовались предметы, его символизирующие (например, распятие). В древнем римском праве sacramentum in rem[80] — самое главное из действ Законов XII таблиц — происходит из того же самого механизма: процедура не касается прямо предмета спора, она стоит перед необходимостью разобраться в двух противоречащих друг другу клятвах, которые были даны каждой из сторон. Возвращение вещи ее истинному хозяину является лишь следствием расследования, ведущегося с целью определения, какая из двух сторон является клятвопреступницей, что может навлечь на общину гнев богов, гнев, которого можно избежать лишь благодаря осуждению виновного. И здесь главная роль отводится невидимому миру. Что же касается вещественных доказательств, то тут уже логика другая, она уже ближе к нашей.
Вещественные доказательства. В качестве таковых могут рассматриваться явное преступление и результаты дознания. Очевидность преступления часто ведет к тому, что жертва сама себе обеспечивает защиту. Однако если спор регулируется с помощью процедуры, требующей вмешательства третьей стороны и участия свидетеля, то свидетельство будет принято во внимание только в том случае, если свидетель явно показал виновному факт своего присутствия на месте преступления.
Если нет очевидного преступления, а свидетельские показания и допросы оказываются недостаточными для установления истины, то тогда прибегают к дознанию (расследованию), в ходе которого эксперты будут добывать вещественные доказательства.
Смешанные доказательства. Это доказательства, опирающиеся на материальные элементы, которые содержат также символические и священные аспекты. К ним относятся свидетельства, признание, вещное действие, письмена. Доказательства, представляемые свидетелями, имеют тем большую силу, чем выше социальная ступенька, которую занимает дающий показания. Общественное положение свидетеля определяется рядом критериев, возраст (ребенок, например, может давать показания, но их значение невелико; взрослым он становится при достижении половой зрелости или при посвящении, которые по времени могут совпадать или не совпадать); пол (как правило, показание женщины ценится меньше, чем показание мужчины); социальный статус и правовое положение (слово гриотов[81], кузнецов, пленников, вольноотпущенников имеет меньше веса, нежели слово свободных людей). Свидетельства касаются конкретных элементов, но, строго говоря, эти свидетельства не являются вещественными доказательствами, поскольку очень часто их гарантия обеспечивается клятвой.
Признание состоит в том, что какой-то индивидуум заявляет о своей виновности, признает факты и поступки, которые ему вменяются в вину или автора которых пытаются найти. Здесь еще часто обращаются к невидимому миру; это делается в той мере, в какой признание часто является следствием того, что прибегают к испытаниям невиновности (божьим судом) и к пророческим методам. Фактически признание является еще в меньшей степени «королевой доказательств» в традиционных обществах, чем в наших, потому что невиновный может совершенно свободно объявить себя виновным, если он верит в то, что невидимые силы могут указать на него, или если он думает, что мог совершить поступки, которые ему вменяют в вину и которые он мог совершить, будучи в бессознательном состоянии (во время сна или если он был невменяем).
Вещное действие (инструментальное доказательство) состоит в предъявлении какого-либо предмета. В данном случае это лишь видимость вещественного доказательства. С одной стороны, уделяется больше внимания не самой конкретной вещи, а личности представляющего вещественное доказательство. С другой стороны, гораздо больше придается значения отношениям между преподносящим и принимающим, которые символизируют данный предмет, а не самому предмету как таковому. Данное явление хорошо просматривается в традиционном праве, например, при подношении выкупа: приданое удостоверяет бракосочетание; оно не просто состоит из каких-то компенсационных преподношений семье супруги, а символизирует союз между семейными группами супругов.
И, наконец, что касается письменных доказательств, то к ним иногда относились как к чему-то святому. Большинство традиционных обществ знало лишь устные доказательства. Но письменность постепенно входила в быт с приходом мусульманских и европейских колонизаторов. Впрочем, африканцы, когда они знали письменные знаки, очень часто придавали им магический характер. Очень многие талисманы представляют собой маленькие кожаные мешочки, внутри которых хранятся стихи из Корана; мешочки носятся на шее. (С нашей стороны было бы неосторожно квалифицировать такое поведение инфантильным или «первобытным»: давайте-ка вспомним, какое большое значение мы придаем письменным отношениям, которые мы поддерживаем с административными органами).
Какой бы ни была природа используемых доказательств, они должны обычно приводить к тому, что именуется истиной, которая должна быть утверждена принятым решением, что является одним из средств положить конец конфликту.
Все темы данного раздела:
Российской академии наук
Перевод с французского
под общей редакцией профессораА. И. Ковлера
Коллектив переводчиков:
Л. П. Данченко, А. И. Ковлер,
ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ..........................................……......... 52
Глава I. Традиционная юридическая система...............…………….... 53
Как наука и учебная дисциплина
Выход в свет на русском языке учебника по юридической антропологии известного французского профессора Норбера Рулана[1] — событие знаменательное, наглядно свидетельс
ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА
Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены понятий — и трудности осознать е
Юридической антропологии
Право подобно хамелеону. Он меняет окраску
в каждом новом месте, и лишь те, кто
знают его, могут его приручить.
Пословица народа гола
Юридической антропологии
Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками в
Изменения права: эволюционизм
Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все человеческие общности проходят идентичные стадии в развитии свои
Нормативный и процессуальный анализ
Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрей
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ
Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой на
Традиционная юридическая система
В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы ещ
Африканское вúденье мира и общества
Реализм африканского образца мышления. Африканский образ мышления рассматривает единство через призму дифференциации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности. Для африк
Источники африканского права
Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрени
И трех фундаментальных отношений
Три фундаментальных отношения: человек, вещь, бог. В традиционных африканских обществах субъект права оказывается вовлеченным в три серии отношений, которые сочетаются с тремя вида
Характеристики пережитого права
Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек
Устное право
Классический взгляд на устное право. Классические юридические теории характеризуются обычно довольно уничижительным взглядом на устное право. Оно определяется негативно по сравнени
Общинная модель
Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стремится к взаимодополняемости как между сообществами, так и между группами и индивидуумами.
Общинная модель и с
Рождение семьи
Мы абсолютно уверены лишь в одном: именно в палеолите сформировались семейные структуры, чрезвычайно сложные формы которых мы открываем для себя еще в четвертом тысячелетии до нашей
Системы родства
Не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем, которые тем не менее можно разделить на четыре основных типа. Кроме того, в каж
Системы родства
Любое общество использует специальные термины для обозначения лиц, связанных узами родства, но зачастую эти термины имеют различный смысл. В зависимости от того, как понимаются родс
Б. Системы, родственных связей
Если мыслить абстрактно, то ничто не мешает продлевать до бесконечности вертикальные оси семьи, уходя далеко в прошлое или проецируя их далеко в будущее. Однако совсем не так обстои
В. Системы супружеских союзов
В наших современных обществах группы имеют тенденцию «растворяться» среди индивидуумов. Что же касается традиционных обществ, то в них действует обратная тенденция: супружество расс
Супружеская семья
Супружеская семья в той или иной форме существует во всех без исключения обществах. В этой связи мы полностью посвятим ей следующий раздел, а также подчеркнем значение, которое имее
И традиционным правовым мышлением
Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а
Черной Африки
Общественное усложнение и увеличение числа земельных систем. Исследования, предпринятые начиная с 1969 г. Э. Ле Руа и различными членами Парижской лаборатории юридической антрополо
Земельное управление
Управляющий Землей. Функции управляющего Землей были хорошо изучены Р. Вердье[52]. Управляющий Землей является представителем наиболее древнего рода, который унаследовал от Предка—
Теоретическая эволюция
Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины XX в. Затем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра
А. Общие положения
Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа[53], договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры:
&nb
Б. Процедуры заключения договоров
Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу.
Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помо
В. Повинности по договору
Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер.
Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В с
Г. Исполнение договора
В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучен
Урегулирование конфликтов
Кровь не старится.
Абхазская пословица
(Кавказ)
Важность процессуального анализа и англоязычной литературы для юридической ант
Уроки из жизни сообществ животных
Внутри- и межгрупповая агрессивность в сообществах животных. Не всякое проявление насилия является свидетельством наличия агрессивности. Например, при ограблении агрессивности набл
А. Неизбежно ли насилие?
Даже если предположить, что насилие вписано в человеческую природу, то, вероятно, одним из самых лучших достижений культуры было бы его устранение. В период между 1946 г. и 1950 г.
Подход с позиций различных культур
Этнографические данные позволяют сделать заключение, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и к насильственным способам урегулирования конфликтов, использование этих с
Типологии процедур урегулирования конфликтов
Рассмотрим несколько типичных ситуаций. Самая простая состоит в том, что применяется насилие, подчиненное определенным правилам (система возмездия); в других ситуациях насилие запре
Урегулирования конфликтов
Рассмотрим последовательно каждый из этих способов.
Несудебные способы. К ним относятся все способы, которые основываются на спорах между определенным коли
И способы урегулирования конфликтов
Здесь мы сталкиваемся с тем же механизмом, который зиждется на принципе накопления и применяется, как мы это уже видели выше, в других областях: социально-политическая структура люб
Выход из конфликтов
Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс мер и решений, способных либо временно, либо окончательно погасить конфликт. В зависимости от степени автономности каждой из стор
И уголовная система
Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Гроций делает различие между миром природы и естественным правом, т. е. правом, основанным на естественных законах природы, которые
Система возмездия
Этнографические данные приводят нас к заключению, что во многих обществах системы возмездия имеют определенное количество общих черт. И, кстати, не все общества в одинаковой степени
Наказание и месть: синхронический подход
Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом.
Отличительные черты мести и н
Культурно-правовых систем на другие
«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть
системой в себе самом, и только в таком качестве
оно может обладать значимостью у образованных
Правовыми системами в колониальную эпоху
Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых с
Механизмы внедрения европейского права
Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, п
А. Кодификации
Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке проце
Б. Пласты африканского права
Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права (официальное и неофициальное), существующие
Политическая организация
Конституционные тексты, принятые во времена образования молодых независимых государств и предназначенные для организации публичной власти, были скалькированы с европейских моделей,
А. Семейные отношения
Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, порядок наследования, брак, присвоение фамилии.
Родс
Б. Земельные отношения
Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался в семейное право в отличие от новых африканских законодателей. Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть,
В. Урегулирование конфликтов
Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтоб
ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
Целью познания не является поиск единой формулы,
определяющей вселенную. Безумная мечта познания
— гомогенизировать вселенную .. Это — желание
И современных систем права
В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является но
От эволюционизма к этнологии Европы
Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С началаXX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.
Изменени
М. Аллио
По мнению некоторых специалистов, традиционные и современные общества разделяет глубокая пропасть. С середины XX в человечество вступило и особую эру[127], специфические признаки ко
Позитивного права
Дикая мысль подчиняется той же логике,
что и наша, но не тогда, когда она
обращается к познанию вселенной, в которой
она видит одновреме
Критика эволюционизма
Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко известное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение большая
Брачные союзы и запрет инцеста
Смысл комплексности. Если нуклеарную семью можно рассматривать как ступень на воображаемой шкале семейных отношений, то эти последние представляют собой обширный ансамбль, принадле
На нетрадиционные способы зачатия
В каждом обществе связь между поколениями представляет собой культурную конструкцию, выработанную на основе нескольких биологических инвариантов (постоянных величин). В настоящее вр
Устойчивость семьи
Кризис супружества и новые типы семьи. «Когда общество теряет культуру, семья становится, в социальном смысле, эманацией требований природы, с которыми приходится считаться, в прот
В современном обществе
Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь,
и хранит нас от того, кто вооружен
ножом и хочет ее разрезать.
Поговорка племени ануфо
В урегулирование конфликтов
В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равные для все
Теория эволюционизма
Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма.
Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз
Теория судебного плюрализма
Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они распо
Неформальная юстиция» в США
Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает действовать в США. Эта формулиров
В современной Франции
Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми легализованной юстицией, легко от
А. Судебный ритуал принуждения
Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о важном событии, мифическом или реа
Б. Проявления категории договора
Рост судебной деятельности. Весьма распространенной является идея о том, что в ходе развития Государства Благоденствия из судебных рамок было изъято множество дел, отныне регулируе
И МЕТАФИЗИКА
И увидел Господь, что велико развращение
человеков на земле и что все мысли и
помышления сердца их были зло во всякое
время; и раскаялся Г
Юридическая антропология
Учебник для вузов
Перевод с французского
Издательство НОРМА
Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г.
109544, Москва, Школьная ул., 36-38
Т
Новости и инфо для студентов