Наказание и месть: синхронический подход - раздел Право, Юридическая антропология
Система Мщения И Уголовная Система Отличаются Друг От Друга Ц...
Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом.
Отличительные черты мести и наказания. С XVIII в. начинает вызывать сомнение «расплатная» функция наказания, и мысль о том, что наказание должно подвергать виновного такому страданию, которое эквивалентно страданию, перенесенному жертвой, начинает рассматриваться как абсурдная (отмена смертной казни, имевшая место a posteriori, явилась одним из следствий эволюции в данном направлении). С тех пор наказание должно было учитывать не только ущерб, понесенный жертвой, но, главным образом, отношение, существующее между преступником и преступлением, оценку его ответственности, которая определяет ответную реакцию общества. Таким образом, жертва преступления несколько отходит в сторону перед обществом, которое представлено государственными агентами, причем это в равной степени относится как к монархическому государству (абсолютизм запрещает дуэль), так и к демократическому государству.
В нашем уголовном процессе гражданская сторона и государство действуют заодно против преступника, но распределение ролей дает явное преимущество государству. Магистраты, представляющие государство, относятся к прокуратуре потому, что теоретически они должны бы находиться на том же уровне, что и гражданская сторона и адвокаты. На деле же прокурор доминирует над ними и находится на возвышении вместе с судьями (обвиняемый тоже находится на возвышенном месте по отношению к месту, где находятся адвокаты и гражданская сторона, но он там находится для того, чтобы его лучше видела публика). Такая эволюция наказания доказывает, что наказание выражает больше идею исправления преступления, нежели идею «расплаты» за него: после того, как будет определена степень ответственности преступника, представители государства изолируют его от общества: если существует смертная казнь, то прибегают к ней, либо его заключают в тюрьму под стражу на более или менее длительный срок, либо ему угрожают лишением свободы (наказание в виде условного осуждения). Во всех этих возможных случаях наказание подчиняется логике, отличной от логики системы мщения, где в основе лежит принцип обмена и взаимности. Эта другая логика, заключающаяся в отмежевании группы от личности, ей принадлежащей, не свойственна современным обществам. Как показывают этнографические данные, в традиционных обществах считают, что когда кто-то преступает основные нормы и его поведение (например, рецидивы) становится опасным для общества, то в данном случае нужно думать не о том, чтобы прийти к нему на помощь, а, напротив, его нужно либо изолировать, либо устранить (уголовная система), причем санкция может исходить как от людей, так и от богов.
Таким образом, как мы видим, наказание и месть существенно различаются, и различие это состоит в том, что в первом случае личность отделяется от общества, а во втором случае мы видим наличие внутренней солидарности в группах, находящихся в состоянии мести. Несмотря на их различия, эти обе системы могут, однако, сосуществовать в одном и том же обществе.
Сосуществование мести и наказания. Трудно отрицать тот факт, что история современных обществ обнаруживает явный прогресс государственного наказания по отношению к системе мщения. Однако исторические и этнографические данные ясно показывают, что обязательной хронологической последовательности между местью, договором и наказанием не существует. В демократическом Афинском государстве убийство, в зависимости от обстоятельств, при которых оно было совершено, могло иметь в качестве следствия либо развязывание мести, либо соглашение с различными выплатами, либо процессуальные действия, направленные против виновного. В Древнем Риме, например, до конца II в. до н. э. считалось, что преступление означает посягательство на суверенитет государства. Прелюбодеяние, изнасилование, похищение человека, кровосмешение, убийство — все это частные преступные деяния, которые наказываются с помощью смешанной процедуры, сочетающей в себе элементы наказания и мести: ущемленная сторона обращается в суд, который в самых серьезных случаях выносит решение, в соответствии с которым виновный выдается истцу. В течение всего времени существования Римской республики обращение в суд могло прекрасно сочетаться с элементами системы мщения: стороны являются уполномоченными представителями своих групп, которые стараются отомстить друг другу путем судебных процессуальных действий. Нужно было дождаться образования империи, утверждения и централизации государственной власти, чтобы уголовная система утвердила свое превосходство: как и эволюционисты XIX—XX вв., Сенека сводит роль мести к проявлению почти дикой силы. Он отводит ей место между тем, что свойственно гражданину, и тем, что свойственно животной природе. По его мнению, она хороша только для варваров, женщин и детей в младенчестве[89].
Случаи подобного сосуществования между различными системами имеют место и на других широтах. Так, например, у индейцев, живущих в прериях Северной Америки, некоторые убийства могли вызвать возникновение мести, другие разрешались с помощью заключаемых соглашений, тогда как в компетенцию племенных властей входили преступления, которые касались интересов общества в целом (главным образом, бунты).
Итак, с одной стороны, можно утверждать, что уголовная система тоже существует в традиционных обществах и что наказание не обязательно должно быть связано с наличием государства как такового. С другой стороны, можно сказать, что месть в равной степени присутствует и в современных государствах, где доминирует уголовная система.
Существование наказания находится в прямой зависимости от того, какой характер имеют совершаемые отдельным индивидуумом или группой преступления и вписываются ли они в рамки простого ущерба, причиняемого какому-нибудь лицу или какой-либо группе, или же степень их серьезности и повторяемости такова, что они несут угрозу всему обществу в целом. В частности, в мифах много рассказывается о подобных нарушениях: герой старается перевернуть порядок, созданный Творцом, который низводит его за это до состояния, унижающего человеческое достоинство (например, в легенде «Ослиная шкура» рассказывается о том, как принцессу, которая едва не уступила своей пагубной страсти кровосмешения со своим отцом, рядят в шкуру животного).
Принято считать, что порядок в видимом мире восстанавливается через очищающие жертвоприношения, восстановление виновного в его правах или его изгнание. Современные уголовные процессы применяют в своей практике похожие способы. Уголовный процесс, как мы это увидим дальше, использует такую судебную процедуру, которая одновременно напоминает и жертвоприношение, и очищение, тогда как наказание направлено на то, чтобы подвергнуть виновного каре, изолировать его от общества, а в будущем — вернуть его снова в общество. Одновременно с этим исчезновение системы мщения не является обязательно неизбежным следствием централизации и специализации политической власти независимо от ее формы: окружной, королевской или имперской. У мундангов учреждение нерушимого королевства не упразднило родового правосудия. В самом начале Римской республики создание институтов civitas и правосудия не отменило внутреннего правосудия и мести среди населения.
А что мы имеем, когда степень концентрации власти достигает такого уровня, что образуется государство современного типа? Как нам кажется, если это государство не может сразу положить конец мести, то его укрепление приводит к закату системы мщения точно так же, как его ослабление способствует ее возрождению (упадок монархической власти Каролингов был одной из причин придания всеобщего характера междуусобным войнам в феодальную эпоху). В действительности месть в условиях государства больше не противопоставляет группы, что главным образом характерно для системы мщения, а лишь отдельных индивидуумов:
другими словами, она уже не предстает более как структурный процесс в обществе. Она может находить свое выражение как вне, так и внутри права. Вне права: самозащита, за исключением четко определенных правообразующих понятий законной защиты, в принципе запрещена; на практике же судьи относятся очень снисходительно к тем, кто к ней прибегает. Внутри права: как отмечает М. Дельмас-Марти[90], влияние мести очень чувствительно в борьбе, организованной нашим уголовным кодексом, против нанесения различных ударов и ран. Диапазон наказания очень широк (от месяца тюремного заключения до десяти лет), причем срок в меньшей степени зависит от совершенной ошибки (в какой мере виновный мог предвидеть или хотеть последствий совершенного им акта?), нежели от результата деяния (характера и тяжести нанесенных ран): здесь ясно просматривается тенденция к объективной оценке нанесенного ущерба, что является одной из характеристик мести.
Итак, по поводу урегулирования конфликтов мы должны еще раз констатировать то, что мы уже несколько раз устанавливали, изучая основные разделы правового бытия. Что касается составных элементов, то ни традиционные, ни современные общества не отличаются друг от друга: месть и наказание могут сосуществовать; месть не является характерным свойством только лишь традиционных обществ, как, впрочем, и наказание — только лишь современных обществ. Однако в своих окончательных формах каждый тип общества имеет тенденцию к установлению верховенства одного способа над другим. Четко сознавая свой социологический плюрализм и отдавая ему предпочтение, традиционные общества устанавливают такую систему урегулирования конфликтов, где доминирующая роль отводится отношениям между группами, которые выражаются через систему возмездия (мщения). В противоположность этому, современные общества отвергают группы и изолируют индивидуума от государства; эти же общества устанавливают такую систему урегулирования конфликтов, где превалирует наказание, означающее разрыв связи, соединяющей данного индивидуума со всем обществом, в котором государство претендует на роль исключительного представителя.
Глава IV
Все темы данного раздела:
Российской академии наук
Перевод с французского
под общей редакцией профессораА. И. Ковлера
Коллектив переводчиков:
Л. П. Данченко, А. И. Ковлер,
ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ..........................................……......... 52
Глава I. Традиционная юридическая система...............…………….... 53
Как наука и учебная дисциплина
Выход в свет на русском языке учебника по юридической антропологии известного французского профессора Норбера Рулана[1] — событие знаменательное, наглядно свидетельс
ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА
Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены понятий — и трудности осознать е
Юридической антропологии
Право подобно хамелеону. Он меняет окраску
в каждом новом месте, и лишь те, кто
знают его, могут его приручить.
Пословица народа гола
Юридической антропологии
Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками в
Изменения права: эволюционизм
Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все человеческие общности проходят идентичные стадии в развитии свои
Нормативный и процессуальный анализ
Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрей
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ
Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой на
Традиционная юридическая система
В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы ещ
Африканское вúденье мира и общества
Реализм африканского образца мышления. Африканский образ мышления рассматривает единство через призму дифференциации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности. Для африк
Источники африканского права
Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрени
И трех фундаментальных отношений
Три фундаментальных отношения: человек, вещь, бог. В традиционных африканских обществах субъект права оказывается вовлеченным в три серии отношений, которые сочетаются с тремя вида
Характеристики пережитого права
Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек
Устное право
Классический взгляд на устное право. Классические юридические теории характеризуются обычно довольно уничижительным взглядом на устное право. Оно определяется негативно по сравнени
Общинная модель
Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стремится к взаимодополняемости как между сообществами, так и между группами и индивидуумами.
Общинная модель и с
Рождение семьи
Мы абсолютно уверены лишь в одном: именно в палеолите сформировались семейные структуры, чрезвычайно сложные формы которых мы открываем для себя еще в четвертом тысячелетии до нашей
Системы родства
Не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем, которые тем не менее можно разделить на четыре основных типа. Кроме того, в каж
Системы родства
Любое общество использует специальные термины для обозначения лиц, связанных узами родства, но зачастую эти термины имеют различный смысл. В зависимости от того, как понимаются родс
Б. Системы, родственных связей
Если мыслить абстрактно, то ничто не мешает продлевать до бесконечности вертикальные оси семьи, уходя далеко в прошлое или проецируя их далеко в будущее. Однако совсем не так обстои
В. Системы супружеских союзов
В наших современных обществах группы имеют тенденцию «растворяться» среди индивидуумов. Что же касается традиционных обществ, то в них действует обратная тенденция: супружество расс
Супружеская семья
Супружеская семья в той или иной форме существует во всех без исключения обществах. В этой связи мы полностью посвятим ей следующий раздел, а также подчеркнем значение, которое имее
И традиционным правовым мышлением
Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а
Черной Африки
Общественное усложнение и увеличение числа земельных систем. Исследования, предпринятые начиная с 1969 г. Э. Ле Руа и различными членами Парижской лаборатории юридической антрополо
Земельное управление
Управляющий Землей. Функции управляющего Землей были хорошо изучены Р. Вердье[52]. Управляющий Землей является представителем наиболее древнего рода, который унаследовал от Предка—
Теоретическая эволюция
Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины XX в. Затем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра
А. Общие положения
Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа[53], договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры:
&nb
Б. Процедуры заключения договоров
Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу.
Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помо
В. Повинности по договору
Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер.
Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В с
Г. Исполнение договора
В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучен
Урегулирование конфликтов
Кровь не старится.
Абхазская пословица
(Кавказ)
Важность процессуального анализа и англоязычной литературы для юридической ант
Уроки из жизни сообществ животных
Внутри- и межгрупповая агрессивность в сообществах животных. Не всякое проявление насилия является свидетельством наличия агрессивности. Например, при ограблении агрессивности набл
А. Неизбежно ли насилие?
Даже если предположить, что насилие вписано в человеческую природу, то, вероятно, одним из самых лучших достижений культуры было бы его устранение. В период между 1946 г. и 1950 г.
Подход с позиций различных культур
Этнографические данные позволяют сделать заключение, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и к насильственным способам урегулирования конфликтов, использование этих с
Типологии процедур урегулирования конфликтов
Рассмотрим несколько типичных ситуаций. Самая простая состоит в том, что применяется насилие, подчиненное определенным правилам (система возмездия); в других ситуациях насилие запре
Урегулирования конфликтов
Рассмотрим последовательно каждый из этих способов.
Несудебные способы. К ним относятся все способы, которые основываются на спорах между определенным коли
И способы урегулирования конфликтов
Здесь мы сталкиваемся с тем же механизмом, который зиждется на принципе накопления и применяется, как мы это уже видели выше, в других областях: социально-политическая структура люб
Типологии доказательств
Как заметил А. Леви-Брюль, если доказательство является «...механизмом, с помощью которого достигается установление истинности довода, права или факта»[78], то судебное доказательст
Выход из конфликтов
Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс мер и решений, способных либо временно, либо окончательно погасить конфликт. В зависимости от степени автономности каждой из стор
И уголовная система
Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Гроций делает различие между миром природы и естественным правом, т. е. правом, основанным на естественных законах природы, которые
Система возмездия
Этнографические данные приводят нас к заключению, что во многих обществах системы возмездия имеют определенное количество общих черт. И, кстати, не все общества в одинаковой степени
Культурно-правовых систем на другие
«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть
системой в себе самом, и только в таком качестве
оно может обладать значимостью у образованных
Правовыми системами в колониальную эпоху
Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых с
Механизмы внедрения европейского права
Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, п
А. Кодификации
Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке проце
Б. Пласты африканского права
Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права (официальное и неофициальное), существующие
Политическая организация
Конституционные тексты, принятые во времена образования молодых независимых государств и предназначенные для организации публичной власти, были скалькированы с европейских моделей,
А. Семейные отношения
Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, порядок наследования, брак, присвоение фамилии.
Родс
Б. Земельные отношения
Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался в семейное право в отличие от новых африканских законодателей. Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть,
В. Урегулирование конфликтов
Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтоб
ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
Целью познания не является поиск единой формулы,
определяющей вселенную. Безумная мечта познания
— гомогенизировать вселенную .. Это — желание
И современных систем права
В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является но
От эволюционизма к этнологии Европы
Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С началаXX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.
Изменени
М. Аллио
По мнению некоторых специалистов, традиционные и современные общества разделяет глубокая пропасть. С середины XX в человечество вступило и особую эру[127], специфические признаки ко
Позитивного права
Дикая мысль подчиняется той же логике,
что и наша, но не тогда, когда она
обращается к познанию вселенной, в которой
она видит одновреме
Критика эволюционизма
Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко известное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение большая
Брачные союзы и запрет инцеста
Смысл комплексности. Если нуклеарную семью можно рассматривать как ступень на воображаемой шкале семейных отношений, то эти последние представляют собой обширный ансамбль, принадле
На нетрадиционные способы зачатия
В каждом обществе связь между поколениями представляет собой культурную конструкцию, выработанную на основе нескольких биологических инвариантов (постоянных величин). В настоящее вр
Устойчивость семьи
Кризис супружества и новые типы семьи. «Когда общество теряет культуру, семья становится, в социальном смысле, эманацией требований природы, с которыми приходится считаться, в прот
В современном обществе
Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь,
и хранит нас от того, кто вооружен
ножом и хочет ее разрезать.
Поговорка племени ануфо
В урегулирование конфликтов
В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равные для все
Теория эволюционизма
Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма.
Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз
Теория судебного плюрализма
Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они распо
Неформальная юстиция» в США
Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает действовать в США. Эта формулиров
В современной Франции
Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми легализованной юстицией, легко от
А. Судебный ритуал принуждения
Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о важном событии, мифическом или реа
Б. Проявления категории договора
Рост судебной деятельности. Весьма распространенной является идея о том, что в ходе развития Государства Благоденствия из судебных рамок было изъято множество дел, отныне регулируе
И МЕТАФИЗИКА
И увидел Господь, что велико развращение
человеков на земле и что все мысли и
помышления сердца их были зло во всякое
время; и раскаялся Г
Юридическая антропология
Учебник для вузов
Перевод с французского
Издательство НОРМА
Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г.
109544, Москва, Школьная ул., 36-38
Т
Новости и инфо для студентов