Правовыми системами в колониальную эпоху

Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых странах с местными обычаями соседствовало исламское право. И только лишь в XIX в. к этому правовому массиву добавилось европейское право. Однако, как мы это увидим далее, правовая аккультурация в результате принятия ислама имеет другую природу, нежели аккультурация, принесенная европейской колонизацией.

Правовая аккультурация в результате исламизации. Ислам пришел в Черную Африку в VII в. и в настоящее время мусульмане составляют большинство в целом ряде стран, в частности, в Мавритании, Нигере, Сенегале, Гвинее, Мали и т. д. , меньшинство мусульмане составляют в таких странах, как Габон, Заир, Народная Республика Конго и т. д. В таких странах, как Камерун и Чад, количество мусульман примерно такое же, как и представителей других религий. Таким образом, мусульманское право может доминировать, пребывать в меньшинстве или же применяться совместно с местным правом. Но важно отметить, что в большинстве случаев передача исламского права осуществляется путем приспособления его к местным правам: так образовалось обычное исламизированное право. И это по многим причинам.

Сперва заметим, что школа маликитов — доминирующая школа в Западной Африке — является из всех исламских течений школой, оставшейся ближе всех к доисламскому арабскому традиционному праву, которое присуще бедуинам центральной Аравии: последние, как и африканцы, обладали социальной системой общинного типа и устным правом. С другой стороны, образ мышления и рассуждения мусульманского юриста придают больше значения фактам, нежели это имеет место в романо-германских системах, и это его больше сближает с африканскими традициями. И, наконец, существует большое количество совпадений в содержании исламских норм и норм африканского права. Эти совпадения и объясняют тот факт, что характер решений, принимаемых исламизированным обычным правом, поддерживает иногда таким образом определенное равновесие между этими двумя типами норм.

В настоящее время ислам переживает в Африке обновление, впрочем, это касается и других частей света. Само по себе это явление только лишь подчеркивает противоречия, которые существуют между двумя школами, причем эти противоречия стали особо чувствительны в африканских государствах со времени обретения независимости. Сторонники западных моделей нацелены на замену местного и мусульманского права государственным правом западного типа. Поборникам ислама нужно покончить с искажением исламского права, проистекающим из компромиссов, возникших из-за столкновения с традиционным правом: исламизированному обычному праву и западному праву должно прийти на смену исламское право, восстановленное в своей чистоте и целостности. Если это второе течение победит, то исламское право станет правом государства, если же победа будет на стороне первых, то исламское право превратится в народное право (folk law), право неофициальное. В обоих случаях мы сталкиваемся с концом многовекового опыта правовой аккультурации, которую можно считать удавшейся. К сожалению, этого нельзя сказать об аккультурации, которую вызвала европейская колонизация

Правовая аккультурация в результате европейской колонизации: общая проблема. Недавно канадский автор Брэдфорд В. Морс предложил общую модель, которая позволяет рассмотреть все возможные вариации соотношения местного права с правом страны-колонизатора[94].

Разрыв может быть почти полным: контакты имеют место только при эмиграции или конфликте законов (в качестве примера можно привести отношение некоторых колоний Великобритании в Северной Америке в XVII в к некоторым индейским народностям, с которыми они заключили договоры)

Может иметь место сотрудничество. Некоторые критерии (территориальные, субъектные или объектные) определяют компетенцию различных судебных систем. Таким образом, можно сделать вывод, что суды и колониальное право будут применяться одновременно и к колонистам, и к местному населению во всех сферах и в последовательно колонизуемых зонах, в то время как местное право будет применяться только там, где территория обжита только местными жителями и во всех сферах.

Интеграция свидетельствует о более высокой ступени подчинения местного права: местное право включается в право колонизатора во всех сферах, где не существует явных противоречий (семейное право, как правило, сюда обычно не включается). Данное включение может вылиться в искажение традиционного права в той мере, в какой в некоторых случаях (например, в английских колониях в Азии и в Африке) колониальные власти заставят ими же созданные судебные органы применять местное право.

Более грубое решение — это когда местное право просто-напросто отбрасывается, так как колонизатор или последующее государство находят его слишком «примитивным» Так, например, австралийские суды отбросили право коренных жителей, точно так же поступили многие африканские государства в период достижения независимости, отказавшись признать правовую ценность традиционного права.

Сотрудничество и интеграция являются очень тонкими методами. Их применение может сопровождаться неуловимыми ухищрениями, которые имеют целью замаскировать то, что в действительности они осуществляют правовую декультурацию в ущерб традиционному праву. Можно использовать договорную форму, законодательство или судебную практику, чтобы придать законную силу традиционному праву, которое становится по существу частью государственного права. (В качестве примера можно привести Конвенцию бухты Джеймса, которая применяется в квебекской Арктике у инуитов и у индейцев кри). Очень часто исполнение судебных и полицейских функций поручается местным жителям или метисам (например, мировые суды индейцев и метисов в Северной Америке).

Создание раздельной судебной системы является еще более тонким делом и позволяет с большим успехом вводить изменения государственные и региональные власти разрешают учреждение «местных судов» (например, некоторые племенные суды в США), которые функционируют в действительности точно так же, как и суды общего права. В некоторых случаях власти идут дальше, давая полную свободу племенным властям при выборе способа разрешения спора (в качестве примера можно упомянуть некоторые индейские резервации в США).

Однако было бы ошибочно думать, что из этой автономии вытекает обязательно систематическое применение традиционного права. В действительности этнические меньшинства испытывают давление со стороны образа жизни общества в целом (и нужно признать, что, в частности, в Арктике нет нужды навязывать в принудительном порядке местному населению, чтобы оно приняло этот образ жизни как свой, так как подражание колонизатору встречается довольно часто), и мы вынуждены констатировать, что в Северной Америке многие племенные суды воспроизводят западную правовую модель.

Какими бы ни были нюансы в применявшихся различных способах аккультурации, мы приходим к выводу, что в своем большинстве они применялись в ущерб традиционному праву. И если в некоторых странах мы еще и сегодня наблюдаем сопротивление, которое традиционное право оказывает давлению колонизаторов и постколониальных государств, так это вовсе не из-за их более или менее гибких методов, которые, как мы уже видели, были всегда направлены на то, чтобы обеспечить превосходство государственных прав, а благодаря воле местных общин, желающих сохранить свое право и свой исконный образ жизни. Как мы увидим дальше, именно в Африке это сопротивление имело больше всего успеха.

Правовая аккультурация в результате европейской колонизации: пример Черной Африки. В Черной Африке почти все колониальные государства, предписывая обязательное применение европейского права в определенных случаях, гарантировали соблюдение традиций и обычаев колонизованных народов. Эта тактика проистекает из методов, описанных выше, и касается, в частности, сотрудничества. Но как мы уже отметили, это сотрудничество на практике осуществляется в ущерб местному праву. Для этого использовались различные способы, и все они применялись с единственной целью — сместить существующую между местным и современным правом границу в пользу последнего и сделать так, чтобы местное право рассматривалось как противоречащее цивилизации или как мешающее колониальному господству. Законодатель и судья выступали заодно при разделе правовых сфер, вдохновляемые этими принципами[95].

Законодатель определяет современному праву его сферы действия. Здесь затрагиваются и некоторые блага: земли, подвергшиеся процедуре регистрации, которая, как полагается, лучше гарантирует их статус и которая в действительности закрепляет полную или частичную отмену традиционного земельного права. К используемым критериям относятся в особенности субъектный и объектный критерии. Субъектный критерий: современное право применяет к некоторым лицам либо полностью, либо частично, если указанные лица сделали выбор в его пользу при определении законодательства для рассмотрения какого-то конкретного правового отношения. Эти способы не совпадают с личным характером законов в том смысле, что африканец, а не только европеец, мог быть подчинен современному праву. С другой стороны, эти различия дают преимущество современному праву: когда в большинстве случаев заинтересованные лица могут делать выбор в пользу современного права для совершения особого правового акта и когда (после окончательного отказа от личного статуса) обратный выбор в пользу традиционного права запрещается. Объектный критерий: в некоторых областях современного права применяется вместо традиционного права. Это может объясняться, например, моральными принципами, входящими в понятие колониального общественного порядка: так были запрещены членовредительство и телесные наказания под страхом уголовной ответственности. В действительности этот колониальный общественный порядок проистекал из отбора, который осуществлял колонизатор в сфере традиционного права, опираясь меньше на требования морали и руководствуясь больше нуждами колониального предприятия. Так как в целом семейное право было мало затронуто современным правом, то в некоторых случаях оно представляло такие черты (левират, сорорат, полигамия, фиктивный брак, легкая процедура развода и т. д.), которые, как считалось в то время, могли противоречить общественной морали. Итак, их оставили нетронутыми. Хотелось бы верить, что это сделали из уважения к населению. На самом деле эта сдержанность объясняется опасениями того, что, если тронут местные обычаи, то вызовут тем самым открытое непослушание населения.

Современное право может также применять объектный критерий в тех областях, где традиционное право рассматривается как недостаточное или неадекватное (административное право, право на работу, коммерческое право, обязательства и т. д.). Впрочем, во всех европейских колониальных законодательствах современное право было задумано как общее право, к которому нужно было прибегать в случае, когда традиционное право молчало. Мы еще увидим, что во всех этих случаях современное право, применявшееся в колониях, было совсем не обязательно идентичным тому, которое действовало в метрополиях.

В своих действиях судья всегда руководствуется одними и теми же принципами. Почти во всей Африке существовало два вида судебных органов: правосудие «традиционное» и правосудие государственное: дуализм, который, казалось бы, должен был гарантировать соблюдение традиционного права. Однако характер этого дуализма был таков, что он стал одним из преимущественных путей аккультурации. На самом деле, если традиционные судебные органы применяли только традиционное право, то государственные суды высказывали свое мнение, пользуясь как современным правом, так и традиционным (когда одна из сторон имела современный статус, а другая — традиционный либо когда обе стороны, имевшие традиционный статус, старались осуществить свой выбор в пользу государственного суда). А ведь в этом последнем случае государственные судьи испытывали часто влияние их западного юридического образования и искажали традиционное право, приспосабливая его к современному праву и принуждая его с должным уважением относиться к письменным документам, отдавать предпочтение индивидуальным отношениям, соблюдать право выхода из общей собственности, выполнять предписания и т. д.

Кроме того, современное право имело и другое преимущество: любой судья, традиционный или государственный, мог поставить его выше традиционного права, если последнее противоречило колониальному общественному порядку или не могло предложить решение, которое было бы разумным или достаточным. Нужно отметить, что если эти явления и были общими для всех колоний, то интенсивность их проявления везде была различна. Британский колонизатор, находясь под влиянием Common Law, старался ограничить давление, оказываемое на местные традиции государственными судами, и способствовать по возможности развитию традиционного правосудия. Во франкоговорящей Африке мы наблюдаем обратную картину: решения традиционных судебных органов признавались только тогда, когда их можно было применять к арбитражу; здесь старались разрешать споры традиционного права с помощью государственных судов. К тому же, и это очень важно подчеркнуть, эти традиционные судебные органы уже испытали влияние аккультурации.В действительности речь уже шла не об инстанциях по разрешению конфликтов, существовавших до колонизации, а об организованных государством судебных органах, предназначенных для рассмотрения дел в сферах действия традиционного права. Государственное право, сильно отмеченное европейским правовым опытом, развивалось, как мы видим, и во время, и после колонизации в соответствии с определенными механизмами, которые нам предстоит теперь рассмотреть.