Механизмы внедрения европейского права - раздел Право, Юридическая антропология
Как Мы Уже Знаем, Европейское Право Было Частично Изменено Пр...
Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, применяемого в метрополии. Однако традиционное право вообще никогда не внедрялось в колониальное право. Напротив, механизм реинтеграции местных обычаев свидетельствует о постепенном искажении этого традиционного права в результате влияния экзогенных правовых ценностей.
Новая интерпретация обычаев. Она не так бросается в глаза, как законодательные реформы, но имеет более глубокий характер: внешне обычай как будто бы остается нетронутым, потому что новое толкование сначала ограничивается приданием новых правовых значений старым традициям. Но вскоре, в силу изменения экспликативных принципов, начинает меняться и содержание обычаев, которое подчиняется теперь новым ценностям, пришедшим извне, от чужой культуры.
Новая интерпретация является самым тонким инструментом для того, чтобы объединить различные логики, в данном случае — традиционного права и современного. Нужно сказать, что в одном и том же мысленном (и правовом) пространстве могут встречаться различные логики. Они либо сталкиваются, и тогда это конфликт, либо, что тоже довольно часто, они сосуществуют. Это сосуществование проходит через новую интерпретацию, но разрешается оно окончательно исчезновением старых ценностей. Это сосуществование может также выразиться в разделении сфер: принимается подчинение различным нормам в своей личной жизни или в общественной (например, известно, что в Японии материальная жизнь имеет ярко выраженный прозападный характер, в то время как семейные отношения остались традиционными).
Во всех описанных случаях «притирки» между старым правом и новым осуществляются более или менее спонтанно. А в других случаях правовая аккультурация явилась результатом применения более жестких механизмов и большего масштаба: запись обычаев и кодификация.
Запись обычаев. Запись обычаев — очень старый способ, который часто применялся при приходе новой власти. При централизации новой власти наблюдается тенденция навязывания ею обществу более единообразного права, которое она делает общественным и более абстрактным; эти два последние фактора были достигнуты благодаря переходу к письменным документам (запись римско-варварских законов после падения Западной Римской империи, проводившаяся в уже прошедших аккультурацию варварских королевствах в результате их контактов с греко-римскими ценностями).
В конце средневековья через этот процесс прошла Франция. Король отдал приказ об официальном записывании обычаев под предлогом того, что все труднее становилось определять содержание обычаев из-за противоречивых претензий сторон; за этот предлог ухватились королевские судьи, взяв тут же идею Разума, упоминаемую канонистами: долг судьи в том, чтобы контролировать обычай для того, чтобы четко выделить правило и сделать так, чтобы это правило разумно применялось. Система обычаев была далека от упадка, когда королевское право начало свои «захватнические» действия путем их записи. Население прекрасно знало свои обычаи, чего нельзя сказать о судьях, получавших образование в духе римского права и бывших выходцами из географических районов, сильно отличавшихся от тех, которые входили в их юрисдикцию. В реальной жизни обычай стал оружием местного населения против судей, навязанных им извне, т. е. центральной властью. С тех пор для королевской власти стало настоятельной необходимостью держать обычаи под своим контролем. Позаботились и об официальной записи, которая одновременно часто вносила искажения в обычное право, которое изменили так, чтобы лучше его «модернизировать» к моменту его закрепления на бумаге. После такой записи ученые мужи, сравнивая различные редакции, постарались выделить сходные места с тем, чтобы потом выработать общее обычное право.
Все эти процессы имеют потрясающие параллели с тем, что имело место во французских колониях с начала XX в. Об этом свидетельствует доктрина Рума, по которой моделировались официальные принципы. В 1905 г. губернатор Рум предписывает судьям собрать сведения, которые явятся основой для составления общего свода постановлений обычного права. Судьи должны были им пользоваться, чтобы давать четкое определение обычаям, чего им часто недоставало, и обобщать различные случаи, с которыми они вынуждены были сталкиваться. Рум при этом утверждал: «Наше твердое намерение соблюдать обычаи не может нас заставить избавить их от воздействия прогресса, помешать их регулированию или улучшению. С помощью самих туземных судов постепенно станет возможным создание рациональной классификации, обобщение обычаев в соответствии с социальным положением жителей, все большее их соответствие не правовым доктринам метрополии, которые могут им противопоставляться, а основным принципам естественного права — первичного источника всех законодательств». Другой губернатор, Р. Делавинетт, в 1931 г. предпринял попытку опровергнуть доктрину Рума, выступая с критикой попыток редактирования обычаев Берега Слоновой Кости: «Что это за африканский обычай, где наказание европеизировано? ... Питающие его корни больше не получают духовной пищи. Отменив божьи суды как одну из форм представления доказательств, ограничив дачу клятв на фетишах или Коране, не принимая во внимание сверхъестественные элементы, которые связывали с личностью судей, лишая вождей их судебной власти и призывая заседать в судах в качестве асессоров людей, которые больше не являются ни посвященными, ни вдохновенными представителями Африки, разве с помощью всего этого мы не выпотрошили обычай и не лишили его собственной сути?... Когда мы говорим, что судим в соответствии с обычаем, мы подразумеваем, что начинаем судить сам обычай в соответствии с Кодексом... Если вы ставите обычай в зависимость от вашего Кодекса, если вы его подразделяете на категории, вы социально убиваете коренное население. Вы воздвигаете красивые абстракции, в которых ваши подсудные обезличиваются. Вы поощряете тем самым уничтожение корней»[96].
Восхитительная ясность! Однако совсем не эти аргументы объясняют малочисленность откликов на доктрину Рума. приоритет был отдан экономическим преобразованиям, диктовавшимся необходимостью «освоения» земель, которые должны были быть реализованы «современными» методами ведения хозяйства. Но в 1931 г., когда Р. Делавинетт осудил идеи Рума, доктрина генерал-губернатора Бревье оказала ей честь: теперь нужно было приступить к официальной записи обычаев, а их редакция вошла бы в свод обычного права Французской Западной Африки (ФЗА). В действительности же, доктрина Бревье увенчалась в 1937 г. лишь публикацией текстов обычаев, значение которой оказалось ниже ожидаемого результата: ярко выраженный этноцентристский характер опросных анкет и отсутствие у опрашивающих этнологических знаний явились причиной этой неудачи. Другие попытки подобного рода с более серьезным научным подходом предпринимались в 1940 г. и 1960 г. во Французской Экваториальной Африке (ФЭА), на территориях, находившихся под опекой Франции, и в бельгийском Конго. С одной стороны, однако, это мероприятие было выполнено фактически неофициально, а с другой стороны, пробил час народно-освободительных движений, новые африканские руководители, ориентируясь на национальное единство и экономическое развитие, полагали, что достижение этих целей будет надежней, если создать различные кодексы на основе европейских моделей, чем пользоваться традиционным правом, хотя последнее уже и создано. Разрыв здесь лишь только кажущийся, ведь редактирование обычаев и кодификация тоже диктовались одним желанием, а именно — уменьшить влияние традиционного права. Однако прошло более ста лет, а результат не достигнут, несмотря на то, что на континент обрушился целый каскад кодексов.
§ 3. Сомнения и повороты в постколониальный период:
от кодификаций до «возврата к истокам»
Процесс кодификации принял в Черной Африке широкий размах с самого начала существования независимых государств, это увлечение объясняется совпадением различных факторов. Однако не все новые государства полагались на кодексы для обеспечения своего развития и иногда предпочитали им подлинную правовую политику, которая проявляла гораздо больше уважения к духу традиционного права. В настоящее время обилие правовых категорий на континенте отражает богатую и сложную историю африканского права. Мы посвятим два параграфа изучению этих проблем и рассмотрим сначала круг вопросов, связанных с кодификациями, а затем познакомимся с новой иерархической системой источников права.
Все темы данного раздела:
Российской академии наук
Перевод с французского
под общей редакцией профессораА. И. Ковлера
Коллектив переводчиков:
Л. П. Данченко, А. И. Ковлер,
ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ..........................................……......... 52
Глава I. Традиционная юридическая система...............…………….... 53
Как наука и учебная дисциплина
Выход в свет на русском языке учебника по юридической антропологии известного французского профессора Норбера Рулана[1] — событие знаменательное, наглядно свидетельс
ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА
Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены понятий — и трудности осознать е
Юридической антропологии
Право подобно хамелеону. Он меняет окраску
в каждом новом месте, и лишь те, кто
знают его, могут его приручить.
Пословица народа гола
Юридической антропологии
Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками в
Изменения права: эволюционизм
Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все человеческие общности проходят идентичные стадии в развитии свои
Нормативный и процессуальный анализ
Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрей
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ
Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой на
Традиционная юридическая система
В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы ещ
Африканское вúденье мира и общества
Реализм африканского образца мышления. Африканский образ мышления рассматривает единство через призму дифференциации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности. Для африк
Источники африканского права
Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрени
И трех фундаментальных отношений
Три фундаментальных отношения: человек, вещь, бог. В традиционных африканских обществах субъект права оказывается вовлеченным в три серии отношений, которые сочетаются с тремя вида
Характеристики пережитого права
Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек
Устное право
Классический взгляд на устное право. Классические юридические теории характеризуются обычно довольно уничижительным взглядом на устное право. Оно определяется негативно по сравнени
Общинная модель
Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стремится к взаимодополняемости как между сообществами, так и между группами и индивидуумами.
Общинная модель и с
Рождение семьи
Мы абсолютно уверены лишь в одном: именно в палеолите сформировались семейные структуры, чрезвычайно сложные формы которых мы открываем для себя еще в четвертом тысячелетии до нашей
Системы родства
Не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем, которые тем не менее можно разделить на четыре основных типа. Кроме того, в каж
Системы родства
Любое общество использует специальные термины для обозначения лиц, связанных узами родства, но зачастую эти термины имеют различный смысл. В зависимости от того, как понимаются родс
Б. Системы, родственных связей
Если мыслить абстрактно, то ничто не мешает продлевать до бесконечности вертикальные оси семьи, уходя далеко в прошлое или проецируя их далеко в будущее. Однако совсем не так обстои
В. Системы супружеских союзов
В наших современных обществах группы имеют тенденцию «растворяться» среди индивидуумов. Что же касается традиционных обществ, то в них действует обратная тенденция: супружество расс
Супружеская семья
Супружеская семья в той или иной форме существует во всех без исключения обществах. В этой связи мы полностью посвятим ей следующий раздел, а также подчеркнем значение, которое имее
И традиционным правовым мышлением
Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а
Черной Африки
Общественное усложнение и увеличение числа земельных систем. Исследования, предпринятые начиная с 1969 г. Э. Ле Руа и различными членами Парижской лаборатории юридической антрополо
Земельное управление
Управляющий Землей. Функции управляющего Землей были хорошо изучены Р. Вердье[52]. Управляющий Землей является представителем наиболее древнего рода, который унаследовал от Предка—
Теоретическая эволюция
Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины XX в. Затем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра
А. Общие положения
Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа[53], договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры:
&nb
Б. Процедуры заключения договоров
Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу.
Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помо
В. Повинности по договору
Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер.
Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В с
Г. Исполнение договора
В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучен
Урегулирование конфликтов
Кровь не старится.
Абхазская пословица
(Кавказ)
Важность процессуального анализа и англоязычной литературы для юридической ант
Уроки из жизни сообществ животных
Внутри- и межгрупповая агрессивность в сообществах животных. Не всякое проявление насилия является свидетельством наличия агрессивности. Например, при ограблении агрессивности набл
А. Неизбежно ли насилие?
Даже если предположить, что насилие вписано в человеческую природу, то, вероятно, одним из самых лучших достижений культуры было бы его устранение. В период между 1946 г. и 1950 г.
Подход с позиций различных культур
Этнографические данные позволяют сделать заключение, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и к насильственным способам урегулирования конфликтов, использование этих с
Типологии процедур урегулирования конфликтов
Рассмотрим несколько типичных ситуаций. Самая простая состоит в том, что применяется насилие, подчиненное определенным правилам (система возмездия); в других ситуациях насилие запре
Урегулирования конфликтов
Рассмотрим последовательно каждый из этих способов.
Несудебные способы. К ним относятся все способы, которые основываются на спорах между определенным коли
И способы урегулирования конфликтов
Здесь мы сталкиваемся с тем же механизмом, который зиждется на принципе накопления и применяется, как мы это уже видели выше, в других областях: социально-политическая структура люб
Типологии доказательств
Как заметил А. Леви-Брюль, если доказательство является «...механизмом, с помощью которого достигается установление истинности довода, права или факта»[78], то судебное доказательст
Выход из конфликтов
Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс мер и решений, способных либо временно, либо окончательно погасить конфликт. В зависимости от степени автономности каждой из стор
И уголовная система
Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Гроций делает различие между миром природы и естественным правом, т. е. правом, основанным на естественных законах природы, которые
Система возмездия
Этнографические данные приводят нас к заключению, что во многих обществах системы возмездия имеют определенное количество общих черт. И, кстати, не все общества в одинаковой степени
Наказание и месть: синхронический подход
Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом.
Отличительные черты мести и н
Культурно-правовых систем на другие
«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть
системой в себе самом, и только в таком качестве
оно может обладать значимостью у образованных
Правовыми системами в колониальную эпоху
Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых с
А. Кодификации
Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке проце
Б. Пласты африканского права
Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права (официальное и неофициальное), существующие
Политическая организация
Конституционные тексты, принятые во времена образования молодых независимых государств и предназначенные для организации публичной власти, были скалькированы с европейских моделей,
А. Семейные отношения
Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, порядок наследования, брак, присвоение фамилии.
Родс
Б. Земельные отношения
Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался в семейное право в отличие от новых африканских законодателей. Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть,
В. Урегулирование конфликтов
Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтоб
ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
Целью познания не является поиск единой формулы,
определяющей вселенную. Безумная мечта познания
— гомогенизировать вселенную .. Это — желание
И современных систем права
В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является но
От эволюционизма к этнологии Европы
Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С началаXX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.
Изменени
М. Аллио
По мнению некоторых специалистов, традиционные и современные общества разделяет глубокая пропасть. С середины XX в человечество вступило и особую эру[127], специфические признаки ко
Позитивного права
Дикая мысль подчиняется той же логике,
что и наша, но не тогда, когда она
обращается к познанию вселенной, в которой
она видит одновреме
Критика эволюционизма
Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко известное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение большая
Брачные союзы и запрет инцеста
Смысл комплексности. Если нуклеарную семью можно рассматривать как ступень на воображаемой шкале семейных отношений, то эти последние представляют собой обширный ансамбль, принадле
На нетрадиционные способы зачатия
В каждом обществе связь между поколениями представляет собой культурную конструкцию, выработанную на основе нескольких биологических инвариантов (постоянных величин). В настоящее вр
Устойчивость семьи
Кризис супружества и новые типы семьи. «Когда общество теряет культуру, семья становится, в социальном смысле, эманацией требований природы, с которыми приходится считаться, в прот
В современном обществе
Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь,
и хранит нас от того, кто вооружен
ножом и хочет ее разрезать.
Поговорка племени ануфо
В урегулирование конфликтов
В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равные для все
Теория эволюционизма
Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма.
Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз
Теория судебного плюрализма
Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они распо
Неформальная юстиция» в США
Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает действовать в США. Эта формулиров
В современной Франции
Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми легализованной юстицией, легко от
А. Судебный ритуал принуждения
Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о важном событии, мифическом или реа
Б. Проявления категории договора
Рост судебной деятельности. Весьма распространенной является идея о том, что в ходе развития Государства Благоденствия из судебных рамок было изъято множество дел, отныне регулируе
И МЕТАФИЗИКА
И увидел Господь, что велико развращение
человеков на земле и что все мысли и
помышления сердца их были зло во всякое
время; и раскаялся Г
Юридическая антропология
Учебник для вузов
Перевод с французского
Издательство НОРМА
Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г.
109544, Москва, Школьная ул., 36-38
Т
Новости и инфо для студентов