А. Кодификации

Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке процесс кодификаций обусловливался целым рядом факторов, и не везде этот процесс проходил одинаково.

Дух кодексов. По мнению социолога П. Бурдье, значение, придаваемое форме, является характерной чертой всех кодификаций[97]. Кодификация — это операция символического упорядочивания, которая выпадает чаще всего на долю высшей государственной бюрократии. Совершенно верно, что немалая доля авторитета кодекса держится не только на содержании его положений, но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодекса ассоциируются и следующие представления: кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительности: даже в настоящее время так ли уж легки кодексы в чтении для африканца, да и для европейца? В действительности эти оправдания частично ограничиваются следующим фактором: кодекс получает свой реальный авторитет от государственной политической власти, которая его учреждает, более того, она его усиливает, придавая ему различные формы[98]. Сравнительный анализ стилей правовых кодексов и предписаний монотеистических религий, без сомнения, позволит обнаружить много общего между этими двумя способами изложения мысли.

Что такое кодификация? Не инструмент ли волеизлияния государства, претендующего на господство? Анализ, проведенный историком права Ж. Годме[99], склоняют нас к этой мысли. Изучение различных кодификационных движений, имевших место до наших дней во всем мире, показывает, что они связаны с установлением нового социального порядка, с введением нового единообразного права, чаще всего государственного, с увеличением мощи государства, которое намерено открыто демонстрировать свой суверенитет в законодательном плане и ставит целью соединить воедино все народы или различные социальные группы, находящиеся под его властью. Таким образом, кодификация есть явление в основном политическое и ни в коем случае не свидетельствует о прогрессе в человеческом сознании, как это утверждают ее сторонники. Правда, надо признать, что в большинстве случаев она более «рациональна», чем те обычаи, на смену которым она пришла. Фактически же это не столько прогресс рациональности, сколько утверждение новой логики, новых форм подчинения. Впрочем, несколько примеров, взятых из истории, свидетельствуют о том, что кодификация не обязательно должна согласовываться с цивилизацией.

В Древнем Китае относительно кодификаций было много недомолвок[100]. Школа легистов (законников), благосклонно относившаяся к разработке авторитарного государственного закона, получила признание только к тому моменту (III в. до н. э.), когда начался процесс централизации феодальных государств, составлявших Китай, и когда праву начали придавать единообразие: на смену ли, своду правил приличия, которые различались в зависимости от их применения в рамках семьи, рода или общественной жизни, пришел фа, т. е. господство закона, которое должно было быть закодифицированным. До установления республиканского режима в 1912 г. ли всегда одерживал верх над фа. Но новый режим, сильно подверженный влиянию Запада, начал кодификацию гражданского права, которое население не применяло. С приходом коммунистического режима имела место новая интерпретация старого различия между ли и фа: в основу нового ли легли мысли Мао и решения КПК, и ему следовали все искренние коммунисты; новый же фа, представляющий собой строгие уголовные предписания, должен был применяться к контрреволюционерам и иностранцам. В период пребывания Мао у власти ни о каких кодификациях не было и речи. Новые китайские кодексы созданы всего лишь несколько лет назад, а происхождение свое они ведут от контрреформ, которые последовали после смерти Мао.

Некоторые исламские страны тоже прибегли к кодификации, но их кодексы соблюдают должное уважение к традиционным правилам фикха, который заключает в себе основные принципы ислама. Несмотря на крайне сдержанный характер новшеств, привнесенных этими кодексами, известно, что в настоящее время против них выступают радикальные приверженцы ислама.

Со времен Юстиниана[101] больше всего доверия к кодификациям и компиляциям продемонстрировал Запад. Один из разработчиков французского Гражданского кодекса 1804 г., Порталис, говорил с пафосом: «Само по себе существование единообразного гражданского кодекса подтверждает и гарантирует постоянный возврат к миру внутри государства. Пусть наши враги трепещут, видя более тридцати миллионов французов, некогда разобщенных различными предрассудками и разными обычаями, пошедших на жертвы, чтобы объединиться под одними и теми же законами»[102].

В настоящее время, как считают П. Дешекс и ряд других авторов, в Европе отмечаются признаки падения доверия к кодификациям: в некоторых делах имеет место управление традиционными отраслями права (урбанизм зависит одновременно от административного, гражданского, уголовного и налогового права; развитие экономической жизни и появление предпринимательского права внесли кое-что и в положения торгового кодекса). Мы еще увидим, что Черная Африка от энтузиазма перешла к более осторожному отношению к кодификациям[103].

Приход кодификаций в эпоху государственного строительства в Африке. С победой национально-освободительных движений новые африканские государства стали отдавать предпочтение решению двух проблем — экономическому развитию и национальному единству. В надежде решить эти проблемы государства довольно часто прибегали к кодификациям.

Для сторонников «права развития» традиционное право казалось мало приспособленным для обеспечения экономического развития западного типа. Ему вменялись в вину дух магии и религиозности, незнание элементарных понятий, необходимых для развития рыночной экономики (договорные формы, столь необходимые для нее, в этих странах отсутствовали). Что касается семейных отношений, то слишком обширные семьи, практика выкупов, полигамия — все эти социальные, институты мешали экономической концентрации и социальной подвижности.

Особой критике подвергалось земельное право: ему, в частности, вменялось в вину то, что оно способствует недостаточной интенсивности эксплуатации земельных угодий. Африканские законодатели начали проводить в жизнь земельные реформы[104], направленные на то, чтобы изъять у землевладельцев как можно больше площадей и передать их под контроль государства. Однако очень часто эти реформы наталкивались на враждебное отношение крестьян, сильно привязанных к их старым традициям владения и пользования землей. Иностранные эксперты часто поддерживали эти традиции, хотя известный компаративист Р. Давид, приглашенный составить проект гражданского кодекса Эфиопской империи, был другого мнения. Он считал, что от традиционного права надо отказаться в пользу современного права и что необходимо построить новую систему, основой которой будут больше соображения экономического порядка, нежели социологические данные: кодекс должен быть задуман как политический инструмент, предназначенный для обозначения некоторых направлений в развитии страны, а не как фольклорный сборник обычаев, которые часто будут тормозить это развитие. Эти обычаи не заслуживают никакого уважения, поскольку являются причиной очень низкого уровня, на котором застряло африканское общество; они всегда были причиной слаборазвитости, какие бы формы она ни принимала»[105]. В действительности, как справедливо замечает Э. Ле Руа[106], кодекс очень часто оказывался инструментом правовой недоразвитости, так как он то усиливал экономическое неравенство, то исключал из правовой жизни тех, кто не говорил по-французски и не имел школьного образования, что в конечном счете ставило под сомнение цели развития и национального единства.

Эти отрицательные явления так быстро проявились, что в течение десятилетия 70—80-х годов появилась новая концепция — социологический позитивизм: отныне необходимо было учитывать мнение местного населения и, в частности, его приверженность традиционному праву. Впрочем, нужно заметить, что традиционное право тем больше хулили в начале национально-освободительного движения, чем меньше его знали: попытки редактирования предпринимались в плохих условиях, у этнологов не хватало правовых знаний, а у юристов — этнологических. Теперь стало вполне естественным полагать, что новые руководители и их европейские советники ошибаются, когда судят о традиционном праве, исходя из этноцентристских предрассудков бывшего колонизатора.

Среди всех этих заблуждений есть и главная ошибка, и состоит она в том, что путаются содержание традиционного права и его логика. В некоторых случаях суждение о том, что традиционное право не может быть приспособлено к требованиям современности, верно. Но совершенно неверно полагать, что традиционное право не способно к производству новых правовых норм; ведь всегда признавалось, что обычаи обладают гибкостью и сравнительно легкой приспособляемостью. И если многочисленные земельные реформы и кодификации давали часто неудовлетворительные результаты, то происходило это потому, что их предписания воспринимались населением как какое-то право, навязанное извне. Вместо того чтобы изменять традиционное право, лучше было бы создать такие условия, чтобы оно постепенно преобразовывалось, а не поступать с ним авторитарно, вплоть до его упразднения.

Однако удивляться тому, что реформаторы не действовали так, как надо, — это значит забывать, что кодификации означали не только правовые реформы: они служили также и некоторым социально-экономическим интересам. Мы уже видели, что кодификация вообще способствует усилению мощи государства и социальным изменениям.

Итак, в ходе создания новых независимых государства государственное право как в сфере своего производства, так и применения находилось под контролем новых элит и испытывало сильное влияние заинтересованных групп, игравших важную роль в развитии современных секторов стран третьего мира. Большая часть населения, в особенности сельского, была чужда логике рассуждений и содержанию этого государственного права, которое испытывало сильное влияние европейских моделей. И совершенно естественно, что местные жители уклонялись от этого права и продолжали применять свое традиционное право и создавали при этом новые правовые формы, опираясь на его логику.

Отмеченные факты говорят о том, что в своей массе кодификации совсем не служили делу национального единства в том смысле, что они не выходили на унификацию права. Как отмечает один юрист из Кот д’Ивуар, Р. Дени-Сеги, конституции и тексты по судебной организации в большей части новых государств ссылались одновременно на кодификацию и на придание единообразия национальному праву[107]. Но кодификации либо делали выбор в пользу иностранного права, тем самым фактически подчеркивая разрыв между традиционным и современным правом, либо они официально закрепляли этот разрыв, делая выбор в пользу законодательства и колониальных способов разрешения внутренних конфликтов законов. Во многих случаях довольно часто и традиционное право являлось объектом недоверия.

Недоверие по отношению к традиционному праву. Новые африканские государства очень быстро утвердили принцип наследования права бывшего колонизатора[108] из опасения оказаться перед правовой пустотой, вытекающей из незнания или неприспособленности традиционного права. Однако здесь речь шла лишь о мерах консервации: в будущем новые государства должны были решить судьбу традиционного права, приобщая его к современному праву, либо исключая из официального права.

Некоторые государства, благожелательно настроенные к традиционному праву или опасавшиеся, что его упразднение повлечет за собой большие волнения, отказались от кодификации и признали традиционное право, которое пережило эпоху колонизации. Однако же это право стояло ниже закона в иерархии источников права и находилось под контролем судей в случае вероятных конфликтов с государственным правом. В других случаях применялась политика, которая исходила из уважения к традиционному праву: отказ от старых обычаев был совсем не обязателен, а правовые новшества могли опираться на их логику. Но чаще всего традиционное право осуждалось, будь то в прозападных государствах (здесь его считали неприспособленным к рыночной экономике) или в социалистических (в этих государствах традиционное право считалось архаичным в смысле организации производства, считалось также, что оно увековечивает социальное неравенство).

Использование кодификаций против традиционного права было довольно частым явлением. Положения новых кодексов (преимущества, предоставляемые брачным союзам, стоимостная оценка земель) приводили к крупным разногласиям между старым и новым правом. Однако во многих случаях кодификационное творчество не шло дальше заявлений о намерениях. С одной стороны, редко встречались государства, которые, как Алжир и Эфиопия, осуществляли глобальные кодификации гражданского права или торгового права: в большинстве случаев (по образцу кодификации времен французской абсолютной монархии) африканские кодификации ограничивались определенным количеством положений, относящихся к какой-нибудь определенной отрасли права, а не всего права в целом, оставляя таким образом влияние традиционного права на области, не охваченные кодификацией. С другой стороны, традиционное право оказало такое сопротивление, которого не ожидали ни учредители, ни законодатели: либо фактически (большая часть населения отвернулась от современного права и продолжала жить в соответствии со своими обычаями, в частности, в том, что касается области семейного права и процедур урегулирования споров), либо юридически (законодатель, наталкиваясь на реакцию местного населения, вводил вновь традиционное право в законодательство и в кодексы, закрепляя тем самым правовой дуализм, что противоречило как первичным намерениям, так и намерениям учредителя).

Различные пласты африканского права свидетельствуют о его беспокойной истории.