А. Семейные отношения

Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, порядок наследования, брак, присвоение фамилии.

Родственные связи. Традиционные общества понимаются как совокупность отдельных, но дополняющих друг друга групп, отсюда их приверженность к родовой организации: при каждом поколении из рода выходят потомки как по мужской, так и по женской линиям, а единолинейность (т. е. ведение родства исключительно по мужской или женской линии) обеспечивает преобладание одной родовой ветви над другой. И вот когда общество делает выбор (или вынуждено это сделать) в пользу того, чтобы открыться истории, то эти принципы меняются. К. Леви-Строс пишет: «Переход от одной формы к другой часто очень слабо ощутим, он обнаруживается только лишь в незначительной перемене правил поведения и управления. Но из этого вытекают капитальные последствия. Язык родства вместо того, чтобы служить увековечиванию социальной структуры, теперь ее разрушает и перемоделирует. Воспроизводство семей происходит в соответствии с правилами, которые касаются всех: каждая семья свободна в своих действиях, направленных на ее благо. В результате этого обе линии родственной связи, материнская и отцовская, приобретают если уж не всегда одинаковый вес, то, по меньшей мере, сравнимую значимость, которая запрещает видеть в одной из них основу социальной структуры, которая как раз и зиждется на их взаимоотношениях[111]. Это уравнивание родовых линий заметно в реорганизации уз, связывающих ребенка и его родителей. Вместо того чтобы быть в первую очередь связанным с родственниками матери и отца по восходящей линии, ребенок связан в одинаковой степени с отцом и матерью. Не является ли эта равноценность родов и их концентрация в нуклеарной (т. е. малочисленной, состоящей только из родителей и детей) семье лишь предварительной фазой их распада? Ведь на смену роду придут потомки. В то время как роды остаются строго различимыми одни от других, потомки смешиваются по истечении нескольких поколений (у двух индивидов всегда можно найти одного общего предка, если поискать поглубже): в этой системе разделение между старыми группами исчезает.

Порядок наследования. В противоположность западному праву традиционное право наследования[112] распространяется больше на людей, чем на вещи: это право предусматривает скорее определение места каждому существу в генеалогической цепочке, которая его соединяет с Творцом, чем уточнение прав, признанных государством за индивидами, на те или иные вещи. Множество следствий вытекают из этого общего принципа. С одной стороны, право наследования во многом превосходит сферу индивидуального имущества: оно меньше уделяет внимания передаче имущества от одного индивида другому, а больше — самой организации процесса его распределения между членами группы. Во всех случаях завещание не может сделать так, чтобы имущество, происходящее из рода, ушло из него (что, впрочем, напоминает правило старого французского права paterna paternis, materna maternis, устраненное Гражданским кодексом). С другой стороны, право наследования меньше уделяет внимания передаче имущества, будь то имущество индивидуальное или коллективное, а больше — передаче самих функций: когда кто-то умирает, то главный вопрос состоит в том, кто будет исполнять его права и обязанности по отношению к тем, кто от него зависел. И при этом не существует единицы наследования: существуют различные порядки наследования, что определяется наличием категорий функций, лиц и материальных благ. Так, например, земли, права и имущество отцовского рода передаются кровным братьям или сыновьям; земли, права и имущество материнского рода передаются кровным и единоутробным братьям или единоутробным племянникам; в двулинейных системах каждый род будет наследовать определенные, четко оговоренные виды имущества и права.

Современное право основано на самых различных принципах. Государство стремится придать единообразие различным формам порядка наследования, ослабить группы и расширить завещательную правоспособность индивидов. Пытаясь определить права индивида на вещи, оно будет делать четкое различие между правом лиц и вещей и ограничит наследственное право передачей имущества. Будучи связано с рыночной экономикой, современное государство ослабит критерий различия между видами собственности, обусловленного их природой и сутью, причем это ослабление будет осуществлено таким образом, чтобы повысить подвижность этой собственности и дать преимущество такому понятию, как экономическая ценность: имущества одной и той же материальной стоимости в правовом отношении считаются эквивалентными и взаимозаменяемыми. Чтобы лучше понять глубину и размах различий, разделяющих традиционные и современные системы, нужно изучить способ, с помощью которого африканские законодатели решали четыре проблемы: предмет наследования, момент правопреемства, наследование по закону, завещательная свобода.

Предмет наследования. В своем большинстве новые законодательства сделали выбор в пользу западной концепции. Право наследования касается только передачи вещей из одного наследства в другое. Впрочем, в некоторых государствах дело наследования, которое является самым незначительным для традиционного права (наследование права собственности здесь менее развито, чем наследование права пользования), стало самым значительным для современного права. В других странах, наоборот, публичная власть, придя на смену родовым связям, присваивает себе права на землю и берет на себя их распределение: и снова наследование прав пользования становится самым важным, а собственность удерживается государством. Либеральные государства начали осуществлять свою концепцию еще во времена колониального периода.

Ни одно новое законодательство не признает родового имущества. Коллективное присвоение родового имущества, которое заключается в монопольном пользовании им его членами, смешивается с принципом неделимости, где каждый индивид располагает своей долей в общем имуществе, которая будет выделена при дележе: никто не обязан оставаться в общей неделимой собственности, к этому неизбежно приходят при дележе того, что не должно было бы делиться.

Момент правопреемства: в качестве этого момента законодателями выбрана дата смерти прежнего владельца, а не момент передачи имущества большинству наследников.

Наследование по закону — это такое наследование, когда осуществляется передача имущества при отсутствии документа о четко выраженной воле покойного путем применения правил общего права наследования. Некоторые африканские законодатели (например, из Кот д’Ивуар и Сенегала) организовали наследование по закону исходя из ограничительной концепции родства, выраженной в гражданском кодексе и свойственной западному праву, которое оказывает покровительство нуклеарным семьям и потомкам: родственниками считаются сначала потомки общего предшественника, свойственники (индивид и родственники супруга), усыновленные и усыновители. Как правило, два этапа следуют один за другим потомки — мужчины и женщины — наследуют на равных условиях, затем признается, что имущество может быть унаследовано вне рода (так, например, в обществе собственно по отцовской линии не будут препятствовать тому, что имущество, унаследованное матерью, переходит к ее детям, в то время как оно, казалось бы, должно уйти в отцовский род, т е сначала братьям отца, затем их детям). Здесь мы прослеживаем переход от наследования по родовому признаку к наследованию по потомственному признаку.

В других государствах, а именно в исламизированных государствах Северной и Черной Африки, выбрали принцип наследования в соответствии с Кораном: имущество наследуется мужчинами по отцовской линии покойного. Однако женщины рода тоже могут наследовать, но только половину от того, что получает мужчина; вдовец, вдова или вдовы всегда имеют право на долю так же, как и мать умершего, наследство женщины полностью не передается в род по отцовской линии, так как правила наследования в этом случае такие же, как если бы усопшая была мужчиной. Таким образом, закон Корана, отдавая преимущество отцовскому роду (а это влияние еще доисламских правил), оставляет место супружеским узам и потомкам[113]. Наследование в соответствии с правилами Корана — фактически единственное африканское традиционное право, работающее официально в области права преемственности: в других местах законодателями были закреплены западные системы, а родовое наследование было отменено

Завещательная свобода. Она очень ограничена при традиционном праве. Выход имущества из рода невозможен, более того, завещатель в некоторых случаях мог либо указать наследника, который примет на себя его функции управителя имуществом и распределит права пользования, либо распределить сам эти права. Существовала также возможность лишения права наследства. Современное право во многом смягчило эти принципы, однако аккультурация проявила себя здесь менее интенсивно, чем в других направлениях права наследования. Формальные условия здесь менее строги, нежели в европейском праве. Кроме того, в то время как в европейских системах права лишение права наследства является монополией государства, в Африке оно доступно и индивидам и случаи его применения более многочисленны. Свобода распоряжения в Африке меньше, чем во Франции: наследственное имущество, которым вправе распоряжаться сам завещатель, невелико и, следовательно, более сильна защита потомства и супружеской семьи от завещания покойного (Сенегал, Кот д’Ивуар).

Брак. Колонизатор вмешался в эту сферу уже тем, что установил минимальный возраст и сделал из согласия супругов основание для брака (декрет Жаккино от 14 сентября 1951 г.). Эти положения использовались мало. Африканские законодатели пошли намного дальше в направлении аккультурации, повышая роль, которую играет гражданское состояние, и особенно вмешиваясь в область выкупов и многобрачия. Под влиянием того, что обмены стали носить денежный характер, особенно в городской среде, а семья стала менее многочисленной, выкуп становился скорее чрезмерной податью, нежели символом союза между двумя семьями. Некоторые африканские государства отказались от этого (Кот д’Ивуар, Габон, Центральноафриканская Республика), в других странах эти поборы ограничили (Гвинея, Мали, Сенегал). Однако в жизни эти выплаты продолжали существовать.

В поле зрения законодателей попала также полигамия. Хотя она во многих случаях и соответствует очень старым традициям (чисто африканские и исламские системы права), ей вменялось в вину то, что она ставит женщину в зависимое положение и препятствует развитию, а разделение родительской власти считалось вредным для воспитания детей[114]. Некоторые государства отменили многобрачие (Кот д'Ивуар, Тунис, Мадагаскар, Центральноафриканская Республика), другие ограничили (Мали, Гвинея, Сенегал)[115], третьи не стали вмешиваться в этот вопрос ввиду сильной исламизации населения (Нигер, Чад). Сейчас законная полигамия практически составляет 30% браков (против средней цифры, которая несколько выше 4% в остальном мире), и это процентное соотношение можно будет увеличить в связи с распространением ислама.

Фамилия. Введение гражданского состояния с удостоверением личности в сочетании с ограничением численности некогда больших семей имело многообразные последствия для тех, кто жил при традиционном праве: имя больше не является составляющей права (ношение одного имени больше не создает родственных уз); имя больше не есть выражение личности и личной истории того, кто его носит; однажды данное, оно становится окончательным. Все эти реформы могут создать впечатление, что официальное право распылило традиционное право. Однако на практике аккультурация была лишь частичной, что мы дальше и увидим.

Сопротивление со стороны традиционных прав. Лавина законодательных и регламентационных положений постоянно наталкивается на упрямое сопротивление традиционного права. Это особенно чувствуется в сельской местности, но бывает и в городах (в частности, в кварталах, удаленных от центра, и на окраинах, где устраиваются люди, недавно приехавшие из сельской местности), так как новые горожане редко теряют контакты с родными местами.

Многие исследования подтверждают стойкость этого положения и свидетельствуют о том, что это явление является общим. В Сенегале мужчина, который не вносит выкуп, в правовом отношении, несмотря ни на что, признается отцом своих детей (а это противоречит традиционному праву). Выкуп же остается основным условием заключения брака: союз без выкупа считается «непрочным», и этого особенно опасаются девушки, которые считают, что отсутствие выкупа говорит о том, что их будущий муж не принимает всерьез обязанности супруга; кроме того, Коран придает калыму роль условия действительности мусульманского брака.

В Габоне элементы традиционного права, касающиеся имени, признаются, несмотря на положения кодекса (фамилии, фигурирующие в документах гражданского состояния, не применяются в повседневной жизни в деревне, люди добавляют к своим фамилиям другие имена, носимые членами их семьи и т. д.). Отмечается также рождение новых брачных обрядов, например, в Сьерра Леоне и Того. В этой последней стране официальное право, как живой пример правового плюрализма, взаимодействует с традиционным: новые общинные обряды, навеянные традициями и основанные на устном праве, признаются нотариальными и административными органами (протоколы семейных советов удостоверяются в мэрии).

Этот пример — одна из первых форм аккультурации официального права правом традиционного духа (а не наоборот!). Эта аккультурация может также осуществляться по линии юриспруденции: местные суды часто трактуют официальное право в сторону решения вопросов более традиционным способом. На высшем уровне кодифицированное право может делать ссылки на традиционное. Так, например, в Того Кодекс законов о личности и семье от 1980 г., сохранивший сильное влияние западного права, отсылает к обычаю, в случае если покойный не смог распорядиться наследством, так как это предусмотрено положениями Кодекса.