В урегулирование конфликтов - раздел Право, Юридическая антропология
В Нашем Современном Обществе, Где Право На Первый Взгляд Свод...
В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равные для всех условия. Однако на деле это далеко от реальности. Ибо, с одной стороны, государство создало специальное правосудие для того, чтобы рассматривать дела, связанные с деятельностью его администрации; с другой стороны, наряду с судом существуют другие способы урегулирования конфликтов, так называемые альтернативные, которые осуществляются или самими государственными судебными ведомствами, или эта функция передается lругим, отличным от государственных, инстанциям.
Административная юстиция — неприкосновенная юстиция?Прежде всего надо заметить, что государство предоставляет административной юстиции, которая имеет для него первостепенное значение, особый статус, который несет с собой многочисленные преимущества[161]. До Великой Французской революции парламентарии неоднократно пытались ограничить произвол монархии, о чем помнили первые творцы Конституции. В 1790 г. они объявили, что «судьи не могут каким-либо образом вмешиваться в функции административных органов. Это является должностным преступлением». Ибо государство стремилось обозначить границы сферы действия собственной ответственности, маскируя эти намерения одним из своих главных мифов: защитой общего интереса, которая якобы превалирует над защитой частных интересов. На самом же деле государство охраняет само себя. Эта охрана становилась для него все более необходимой по мере того, как расширялась сфера его вмешательства (это символизирует смена одной мифологической фигуры — Жандарма — другой — Покровителем) и его ответственности.
В 1987 г. административными судами было рассмотрено 60 000 дел, в среднем же они рассматривают сверх того ежегодно 10% дел. Эти цифры скромны в сравнении с теми, которые характеризуют деятельность других судебных ведомств (в 1985 г. 23 554 дела было рассмотрено кассационным судом, 217 779 — апелляционным, 1 161 960 — судами первой инстанции). Надо ли на основании этого делать вывод, что это свидетельствует о большем уважении закона и порядка со стороны государства и его органов, чем со стороны частных лиц? Необходимо заметить, что отдельное лицо ждет от суда большего, чем от административной юстиции. Вплоть до 1961 г Государственный совет отказывал в возмещении морального ущерба, мотивируя это тем, что «слезы не имеют денежного выражения»; этот принцип был воспринят другими юрисдикциями, и в наше время согласованные возмещения мало распространены. Более того, возникает проблема, состоящая в том, что в отличие от гражданского или уголовного суда административный суд не может привлекать к ответственности орган государственной власти.
Надо также отметить, что административные судьи действуют в условиях некоторой «интимности»: часто работают в министерских кабинетах; Государственный совет, как указывает его название, служит для советов в управлении государством. Бесспорно, это позволяет им лучше узнать администрацию, но нельзя ли при этом предположить, что они не забывают о защите своих собственных интересов? Эти последние, впрочем, достаточно хорошо защищаются, так что частное лицо нередко бывает обескуражено сроками судебных разбирательств (четыре-пять лет в провинциальных административных судах, при том, что в судах первой инстанции по гражданским делам этот срок в 1985 г. был сокращен до года). Наконец, заметим, что не только государство причастно к тому, что административные суды в равной мере рассматривают дела, в которых частные лица противостоят коллективам: тот факт, что после принятия закона от 2 марта 1982 г. компетенция этих судов расширилась (при том, что их акты находятся под контролем законности), лишь подчеркивает те сложности, с которыми сталкивается частное лицо, как только оно хочет к ним прибегнуть.
Признавая эти обстоятельства, административная юстиция оправдывает их главным образом тем, что ссылается на принцип общей выгоды. Антрополог может принять этот аргумент не иначе как с известной долей скептицизма. Он видит в нем, скорее, демонстрацию феномена судебного плюрализма. Как и социальный корпус, представляемый администрацией, государство располагает правосудием, являющимся его атрибутом и действующим в его режиме; в этом смысле административная юстиция могла бы рассматриваться как независимая, подобно той, которая существовала в средние века. Но государство маскирует режим привилегий, которые им присвоены, прибегая к мифическому облику единого начала, объединяющего социальные группы. Этот облик помогает ему направлять в русло так называемой «государственной» юрисдикции дела, в которых друг другу противостоят частные лица. Не все конфликты, возникающие между этими последними, обязательно разрешаются посредством этой юрисдикции. Наряду с ней существует и альтернативная юстиция.
Альтернативные процедуры: юстиция без государства? Что понимается под альтернативными процедурами урегулирования конфликтов? Во-первых, их можно определить от обратного: это такие процедуры, которые не оканчиваются решением юрисдикционного типа, когда третья сторона, т. е. судья, представляющий государство, выносит решение на основе юридических норм, обязательное для обеих сторон. Неюрисдикционные методы, применяемые альтернативными процедурами, различны. Урегулирование конфликтов может быть полностью предоставлено инициативе сторон и основываться на решении диадического (двустороннего) типа, например, на мировом соглашении. В то же время не исключена и необходимость вмешательства третьей стороны, в этом случае вступают в силу отношения трехстороннего типа, например, при посредничестве, примирении сторон и арбитраже.
В отличие от суда все альтернативные процедуры, хотя и в разной мере, основаны на принципе компромисса. Некоторые авторы пытались характеризовать их, используя понятие «модель нулевой суммы»[162]. Эта концепция выдвинута в 1963 г. антропологом В. Обером в рамках теории игр. Он утверждал, что если двое игроков связаны только отношениями состязания, делающими из них противников, то в конце игры выигрыш одного неизбежно означает проигрыш другого. В конечном счете результат игры нулевой. Суд соответствует этой модели: судья решает, кто прав, кто виноват. Модель компромисса, лежащая в основе внесудебных способов, подчиняется иной логике. Обе стороны стремятся достичь такого положения, при котором выигрыш одной стороны не оборачивался бы проигрышем для другой. В этом смысле, в случае удачи, игра заканчивается с позитивным «сальдо»: стороны приходят к отличному от первоначальных ставок результату. Схематически это можно показать следующим образом:
| Модель с «нулевой суммой» (суд)
| Модель с «положительной суммой»
(компромисс)
|
| Триада (тяжба предполагает вмешательство третьей стороны)
Решение преподносится сторонам в готовом виде и обязательно для них
Суд основывается на прошлых фактах
Суд определяет, кто прав и кто виноват
Суд строго основывается на юридических нормах
| Диада (тяжба разрешается, как правило, двумя сторонами)
Решение достигается в ходе переговоров сторон
Компромисс предусматривает будущие отношения
Компромисс стремится снять конфликт в отношениях
Компромисс стремится к согласованию имеющихся интересов в большей степени, чем к применению норм
|
Различие по последней позиции особенно важно. Действительно, Ж. Г. Белле отмечал, что обращение к триадической модели способствует нормативизации отношений[163]. И в самом деле, перед лицом третьей стороны участники процесса должны упорядочить свои претензии, привести их в соответствие с нормами. Перед судьей нормативизация достигает своего апогея.
Альтернативные процедуры, однако, не сводятся только к различным способам урегулирования конфликтов во внесудебном порядке и внесудебными инстанциями. На деле, ведомства этого порядка могут в некоторых случаях (суды по делам несовершеннолетних, мировой суд, суды по вопросам брачных отношений) брать на себя процедуры, не ограничивающиеся урегулированием конфликтов: мы также относим их к числу альтернативных. Концепция, которая позволяет нам осмыслить эти два типа альтернативных процедур, — концепция, основанная на категории договора, содержащаяся в общей концепции нормативных категорий Э. Ле Руа[164].
Этот автор различает четыре типа категорий на основе различных способов урегулирования конфликтов. Первая категория — категория соглашения: противостоящие стороны не доводят дело до конфликта как такового, они стремятся достичь полюбовного соглашения в рамках отношений диадического типа. Ее противоположностью является категория спора: конфликт оканчивается победой более сильного или более ловкого участника, но отношения остаются диадическими. Между этими полюсами находятся две остальные категории. Категория договора, при которой конфликт между сторонами требует вмешательства третьего лица, предусматривает содействие последнего в поиске путей достижения согласия, при этом юридические нормы служат моделями, но не императивами. Переход к категории принуждения знаменуется превращением конфликта в тяжбу, разрешаемую судом на основе существующего права.
Эта классификация, на наш взгляд, весьма удачная, требует тем не менее некоторых уточнений.
Во-первых, весь набор этих категорий не всегда встречается одновременно в разных обществах. Категории соглашения и спора распространены повсюду, но категория принуждения не встречается в примитивных традиционных обществах, в то время как в развитом обществе государство повсеместно прибегает к ней. Наряду с этим суды как воплощение категории принуждения не являются исключительно принадлежностью развитых обществ: традиционные общества также знакомы с ними.
Далее следует подчеркнуть, что в нашем обществе те процедуры, которые мы охарактеризовали как альтернативные, (все равно, являются ли они принадлежностью ведомств судебного порядка или внесудебных инстанций), строятся на модели договора. А эта модель, как мы знаем, господствует в большинстве традиционных обществ. Отсюда возникает важный вопрос: почему публичная юстиция, приверженная к категории принуждения и к суду, опирающаяся на поддержку государства, не только допускает, что другие инстанции берут на себя ее функции в урегулировании конфликтов, используя при этом альтернативные модели, но и, более того, применяет в своей собственной юрисдикции процедуры, основанные на категории договора? Этот вопрос влечет за собой другой, особенно важный для антрополога: возможно ли в отношении этих процедур говорить об альтернативном правосудии, отличном от публичного правосудия, основанного на традиционных, негосударственных принципах права. Мы не можем ответить на эти вопросы, пока не поймем, что означает даже сам факт их постановки. Действительно, эволюционистская теория долгое время препятствовала постановке этих вопросов.
Все темы данного раздела:
Российской академии наук
Перевод с французского
под общей редакцией профессораА. И. Ковлера
Коллектив переводчиков:
Л. П. Данченко, А. И. Ковлер,
ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ..........................................……......... 52
Глава I. Традиционная юридическая система...............…………….... 53
Как наука и учебная дисциплина
Выход в свет на русском языке учебника по юридической антропологии известного французского профессора Норбера Рулана[1] — событие знаменательное, наглядно свидетельс
ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА
Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены понятий — и трудности осознать е
Юридической антропологии
Право подобно хамелеону. Он меняет окраску
в каждом новом месте, и лишь те, кто
знают его, могут его приручить.
Пословица народа гола
Юридической антропологии
Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками в
Изменения права: эволюционизм
Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все человеческие общности проходят идентичные стадии в развитии свои
Нормативный и процессуальный анализ
Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрей
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ
Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой на
Традиционная юридическая система
В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы ещ
Африканское вúденье мира и общества
Реализм африканского образца мышления. Африканский образ мышления рассматривает единство через призму дифференциации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности. Для африк
Источники африканского права
Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрени
И трех фундаментальных отношений
Три фундаментальных отношения: человек, вещь, бог. В традиционных африканских обществах субъект права оказывается вовлеченным в три серии отношений, которые сочетаются с тремя вида
Характеристики пережитого права
Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек
Устное право
Классический взгляд на устное право. Классические юридические теории характеризуются обычно довольно уничижительным взглядом на устное право. Оно определяется негативно по сравнени
Общинная модель
Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стремится к взаимодополняемости как между сообществами, так и между группами и индивидуумами.
Общинная модель и с
Рождение семьи
Мы абсолютно уверены лишь в одном: именно в палеолите сформировались семейные структуры, чрезвычайно сложные формы которых мы открываем для себя еще в четвертом тысячелетии до нашей
Системы родства
Не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем, которые тем не менее можно разделить на четыре основных типа. Кроме того, в каж
Системы родства
Любое общество использует специальные термины для обозначения лиц, связанных узами родства, но зачастую эти термины имеют различный смысл. В зависимости от того, как понимаются родс
Б. Системы, родственных связей
Если мыслить абстрактно, то ничто не мешает продлевать до бесконечности вертикальные оси семьи, уходя далеко в прошлое или проецируя их далеко в будущее. Однако совсем не так обстои
В. Системы супружеских союзов
В наших современных обществах группы имеют тенденцию «растворяться» среди индивидуумов. Что же касается традиционных обществ, то в них действует обратная тенденция: супружество расс
Супружеская семья
Супружеская семья в той или иной форме существует во всех без исключения обществах. В этой связи мы полностью посвятим ей следующий раздел, а также подчеркнем значение, которое имее
И традиционным правовым мышлением
Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а
Черной Африки
Общественное усложнение и увеличение числа земельных систем. Исследования, предпринятые начиная с 1969 г. Э. Ле Руа и различными членами Парижской лаборатории юридической антрополо
Земельное управление
Управляющий Землей. Функции управляющего Землей были хорошо изучены Р. Вердье[52]. Управляющий Землей является представителем наиболее древнего рода, который унаследовал от Предка—
Теоретическая эволюция
Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины XX в. Затем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра
А. Общие положения
Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа[53], договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры:
&nb
Б. Процедуры заключения договоров
Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу.
Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помо
В. Повинности по договору
Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер.
Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В с
Г. Исполнение договора
В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучен
Урегулирование конфликтов
Кровь не старится.
Абхазская пословица
(Кавказ)
Важность процессуального анализа и англоязычной литературы для юридической ант
Уроки из жизни сообществ животных
Внутри- и межгрупповая агрессивность в сообществах животных. Не всякое проявление насилия является свидетельством наличия агрессивности. Например, при ограблении агрессивности набл
А. Неизбежно ли насилие?
Даже если предположить, что насилие вписано в человеческую природу, то, вероятно, одним из самых лучших достижений культуры было бы его устранение. В период между 1946 г. и 1950 г.
Подход с позиций различных культур
Этнографические данные позволяют сделать заключение, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и к насильственным способам урегулирования конфликтов, использование этих с
Типологии процедур урегулирования конфликтов
Рассмотрим несколько типичных ситуаций. Самая простая состоит в том, что применяется насилие, подчиненное определенным правилам (система возмездия); в других ситуациях насилие запре
Урегулирования конфликтов
Рассмотрим последовательно каждый из этих способов.
Несудебные способы. К ним относятся все способы, которые основываются на спорах между определенным коли
И способы урегулирования конфликтов
Здесь мы сталкиваемся с тем же механизмом, который зиждется на принципе накопления и применяется, как мы это уже видели выше, в других областях: социально-политическая структура люб
Типологии доказательств
Как заметил А. Леви-Брюль, если доказательство является «...механизмом, с помощью которого достигается установление истинности довода, права или факта»[78], то судебное доказательст
Выход из конфликтов
Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс мер и решений, способных либо временно, либо окончательно погасить конфликт. В зависимости от степени автономности каждой из стор
И уголовная система
Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Гроций делает различие между миром природы и естественным правом, т. е. правом, основанным на естественных законах природы, которые
Система возмездия
Этнографические данные приводят нас к заключению, что во многих обществах системы возмездия имеют определенное количество общих черт. И, кстати, не все общества в одинаковой степени
Наказание и месть: синхронический подход
Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом.
Отличительные черты мести и н
Культурно-правовых систем на другие
«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть
системой в себе самом, и только в таком качестве
оно может обладать значимостью у образованных
Правовыми системами в колониальную эпоху
Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых с
Механизмы внедрения европейского права
Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, п
А. Кодификации
Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке проце
Б. Пласты африканского права
Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права (официальное и неофициальное), существующие
Политическая организация
Конституционные тексты, принятые во времена образования молодых независимых государств и предназначенные для организации публичной власти, были скалькированы с европейских моделей,
А. Семейные отношения
Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, порядок наследования, брак, присвоение фамилии.
Родс
Б. Земельные отношения
Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался в семейное право в отличие от новых африканских законодателей. Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть,
В. Урегулирование конфликтов
Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтоб
ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
Целью познания не является поиск единой формулы,
определяющей вселенную. Безумная мечта познания
— гомогенизировать вселенную .. Это — желание
И современных систем права
В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является но
От эволюционизма к этнологии Европы
Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С началаXX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.
Изменени
М. Аллио
По мнению некоторых специалистов, традиционные и современные общества разделяет глубокая пропасть. С середины XX в человечество вступило и особую эру[127], специфические признаки ко
Позитивного права
Дикая мысль подчиняется той же логике,
что и наша, но не тогда, когда она
обращается к познанию вселенной, в которой
она видит одновреме
Критика эволюционизма
Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко известное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение большая
Брачные союзы и запрет инцеста
Смысл комплексности. Если нуклеарную семью можно рассматривать как ступень на воображаемой шкале семейных отношений, то эти последние представляют собой обширный ансамбль, принадле
На нетрадиционные способы зачатия
В каждом обществе связь между поколениями представляет собой культурную конструкцию, выработанную на основе нескольких биологических инвариантов (постоянных величин). В настоящее вр
Устойчивость семьи
Кризис супружества и новые типы семьи. «Когда общество теряет культуру, семья становится, в социальном смысле, эманацией требований природы, с которыми приходится считаться, в прот
В современном обществе
Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь,
и хранит нас от того, кто вооружен
ножом и хочет ее разрезать.
Поговорка племени ануфо
Теория эволюционизма
Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма.
Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз
Теория судебного плюрализма
Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они распо
Неформальная юстиция» в США
Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает действовать в США. Эта формулиров
В современной Франции
Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми легализованной юстицией, легко от
А. Судебный ритуал принуждения
Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о важном событии, мифическом или реа
Б. Проявления категории договора
Рост судебной деятельности. Весьма распространенной является идея о том, что в ходе развития Государства Благоденствия из судебных рамок было изъято множество дел, отныне регулируе
И МЕТАФИЗИКА
И увидел Господь, что велико развращение
человеков на земле и что все мысли и
помышления сердца их были зло во всякое
время; и раскаялся Г
Юридическая антропология
Учебник для вузов
Перевод с французского
Издательство НОРМА
Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г.
109544, Москва, Школьная ул., 36-38
Т
Новости и инфо для студентов