Правовые обычаи

 

Литература: Puchta, Das Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, т. II, 1837; Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843; Thoi, Volksrecht und Juristenrecht, 1846; Smidt, Zur Lehre vom Gewohnheitsrecht, 1884; Schuppe, Das Gewohnheitsrecht, 1890; Zitelmann, Gewohnheitsrecht und Jrrthum (Archiv f. civ. Praxis, m. 66, 1883); Brie, Die Lehre vom Gewohnheitrecht, т. I, 1899 (истор. часть); Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts (Archiv f. civil. Praxis, т. 12, 1897); Knitschky, Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch, (Archiv f. off. Recht, m. 13, 1898); Stier-Somlo, Die Volksuberzeugung als Rechtsquelle (Jahr. f. verql. Rechtsw. 1899); Ehrlich, Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts, 1907; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 276-392; Lambert. La fonetion du droit civil comparee, 1903, стр. 111 и след.; Salmond, Jurisprudence, 1907, стр. 143-159; Brown, The Austinian Theory of Law, 1906, стр. 303-330; Карасевич, Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии, 1875.

 

Под именем правовых обычаев понимаются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения.

Определение правовых обычаев обыкновенно дается отрицательным способом, - как право, не установленное в законодательном порядке. Такой прием не отвечает научным требованиям определения и неверен по существу. С этой точки зрения право = закон + правовые обычаи, или иначе: правовые обычаи = право - закон. Между тем формы права, в их исторической действительности, гораздо многообразнее.

Неправильно также противопоставлять обычное право закону, потому что в обоих случаях речь идет о двух формах права. Следовательно, или рядом с обычным правом необходимо говорить о законном праве, или сопоставлять с законом правовые обычаи, а не обычное право.

Признаки правовых обычаев, как формы права, являются в то же время условиями признания наличности обычного права. Спрашивается, откуда могут быть взяты эти признаки? Ни один законодатель не решился перечислить эти признаки. Да если бы даже современный законодатель поставил себе такую задачу, - вопрос не был бы исчерпан. Правовые обычаи в исторической последовательности предшествуют законодательной деятельности, а следовательно признаки, данные законодателем известной страны в известное время, не имели бы значения для прошлого и для других стран. Остается извлечь искомые признаки из наблюдения сущности этого исторического явления, подобно признакам права.

Господствующее воззрение принимает наличность по крайней мере двух признаков: а) норма должна основываться на правовом убеждении в ее необходимости, b) норма должна проявиться в более или менее частом применении*(560). К этим двум признакам присоединяются еще, в виде второстепенных или производных моментов, требования, чтобы правовые обычаи с) не противоречили разумности, d) не нарушали добрых нравов, е) не имели в своем основании заблуждения.

О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда, когда в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение в необходимости данного правила (opinio necessitatis), - таков психологический признак. Но это, по-видимому, столь понятное и общепринятое условие, при ближайшем рассмотрении, возбуждает ряд сомнений.

Прежде всего возникает вопрос, что значит правосознание или правовое убеждение. О каком праве идет речь? Сознание ли это, что данная норма есть право, или же сознание, что данная норма должна быть правом? Если мы скажем, что право на форму соответствует правовому сознанию русского общества, то означает ли это, что русское общество убеждено в существовании такого права, или же что оно убеждено в необходимости такого права? Очевидно, различие точек зрения в том и другом случае громадное: здесь идет дело о действующем праве, а тут о справедливости. Между тем можно ли ожидать, чтобы народная среда, напр., наше крестьянство, усвоило себе это различие вполне сознательно, когда даже юристы легко допускают переход от одной точки зрения к другой.

Допустим, однако, что среда, вырабатывающая правовые обычаи, усвоила себе сознание, что такая-то норма поведения должна быть. В этом случае так называемое "правосознание" сливается со справедливостью, с представлением о нормах, какие должны бы существовать взамен существующих. Но такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм: подчиняясь действующим законам, общество сохраняет возможность сознавать, какие законы должны бы существовать взамен существующих. Но почему в этом случае сознание не имеет никакого юридического значения, а в первом мечты должны считаться за действительность?

Остается предположить, что правосознание является ничем иным, как убеждением в том, что такая-то норма обычного права существует. Но к чему тогда сводится правосознание? Норма обычного права уже существует по удостоверению правосознания, следовательно, предшествует сознанию, значит сознание не есть правообразующий момент. Право сформировалось и затем уже предстало сознанию общества, подобно тому, как сознанию общества может предстать и закон, изданный помимо общественного участия. При этой точке зрения правосознание есть не что иное, как знание права. Но это, конечно, не признак правового обычая, не условие его образования.

Да и кто носитель этого правосознания? Народ? Нация? Но можно ли допустить, чтобы правосознание, в том или другом его значении, могло быть усвоено всеми единицами общества, в политическом или национальном смысле. А если мы сочтем такое требование излишним, то должны остановиться, по крайней мере, на требовании, чтобы правосознание было господствующим, чтобы большинство общества усвоило себе убеждение. Как однако удостовериться, что правосознание свойственно большинству? А если мы откажемся от возможности и необходимости удостовериться и в этом, и удовольствуемся ссылкой на мнение некоторых, случайно избранных лиц, то не признаем ли достаточным убеждение меньшинства. Что, если сознанию большинства норма остается чуждой? Может ли быть речь, при этих условиях, о народном правосознании?

Нигде в истории не видим ссылки на народное убеждение. Создаются ли сборники обычного права при участии самого народа или лично королями, всюду выдвигается авторитет старины, сложившегося порядка, "пошлины", но не авторитет правосознания. Обычные нормы переходят в законодательные сборники не потому, что они отвечают народному правосознанию, a потому что так "поступали отцы и дети". И это весьма понятно: нравственная сила правовых обычаев именно в старине, a не в убеждении современников. Самая мысль о возможности исследовать, насколько обычай соответствует сознанию применяющих его, показалась бы неимоверной дерзостью.

В современной судебной практике при применении норм обычного права вопрос о правосознании не возбуждается. Исследуется лишь вопрос, применялась ли в жизни такая-то норма или нет.

Допрашивают, как в этих случаях поступают, а не как надо поступать. Решив первый вопрос, суд не ставит далее вопроса, насколько установленный обычай соответствует убеждению в его необходимости со стороны заинтересованных в его соблюдении лиц. И это весьма понятно: у суда нет средств для решения такой задачи*(561).

Все это приводит к заключению, что "правосознание" или "народное убеждение", так сильно выдвинутое исторической школой, не служит и не может служить признаком правовых обычаев.

Обращаемся ко второму признаку обычного права, к обычаю, т.е. к повторному соблюдению правила. В противоположность первому, это признак материалистический. Историческая школа отнеслась к обычаям как-то непоследовательно. Сначала, в лице Пухты, она отвергла за ними правообразующее значение, видела в них лишь внешнее выражение правосознания*(562), а позднее, в лице новейших своих представителей, как, напр., Гирке*(563), поставила обычаи рядом с правосознанием в число условий наличности обычного права. Если обычное право основывается на правосознании, то в таком случае обычаи, как признак обычного права, совершенно излишни. Мало помогает и примирительная точка зрения, выдвинутая Бруннером, что норма обычного права, отвечающая общему правосознанию, становится правовой с первого же случая ее применения*(564) так как здесь все же вся суть в психологическом, а не материалистическом моменте. Савиньи готов признать, что в некоторых случаях, как, напр., при определении сроков, правосознание совсем лишне и обычное право обуславливается всецело обычаями. Это относится к тем нормам обычного права, которые устанавливают сроки или форму*(565). Но, если в некоторых случаях нормы обычного права могут образоваться под влиянием подражания раз принятому порядку, без участия правосознания, то, очевидно, не правосознание составляет искомый признак, если только в обоих случаях налицо нормы обычного права. Нельзя еще не заметить, что материалистический признак не комбинируется с психологическим признаком, если понимать последний, как представление о норме, какой она должна быть: что должно быть, то, очевидно, еще не осуществилось.

И действительно, следует признать, что повторяемость применения правил поведения составляет всю сущность обычного права. Правовые обычаи, - это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного образа действий. Повторяемость может иметь двоякое направление - вглубь и вширь. Или правило вытекает из последовательного повторения на значительном пространстве времени, или правило вытекает из массового повторения в данное время среди значительного числа лиц. Правило поведения соблюдается потому, что так всегда поступали, или потому, что так все поступают. Первое главным образом приложимо к крестьянским обычаям, второе - к торговым. Чем чаще соблюдалось или соблюдается правило поведения, тем менее сомнения в наличности нормы обычного права, - "чем старей, тем правей", "повальный обычай, что царский указ". Все, сложившееся временем, имеет в глазах общества большой авторитет само по себе; такой же авторитет имеет и то, что делается "на миру", по принципу: "как люди, так и мы". Устойчивость нормы обуславливается однообразностью в применении ее, - чем больше вариаций, тем труднее установить наличность правового обычая. Отсюда издавна общепринятые черты материалистического признака: неоднократность и однообразность в применении.

К второстепенным требованиям, какие предъявляются к правовым обычаям, относятся разумность их, согласие с нравственностью и отсутствие заблуждения в их основании.

Требование разумности обычая выставлялось еще римскими юристами*(566), а в настоящее время особенно выдвигается в английской литературе*(567). Если римские юристы не признавали обычая, который был contra rationem, то английские юристы настаивают, что custom must be reasonable. Но такое условие страдает совершенной неопределенностью. Где мерило разумности обычая? Должен ли он быть разумен с точки зрения судьи, его применяющего? Если решающей должна быть точка зрения судьи, то к чему же сводится роль правосознания, которому, по господствующему взгляду, обязано обычное право своим существованием. Непоследовательно основывать силу обычного права на народном убеждении и в то же время отрицать обязательность обычая под предлогом его неразумности*(568). Если же считать, что правовые обычаи создаются благодаря только повторяемости раз принятого поведения, то и с этой стороны требование разумности являлось бы несогласным с существом правовых обычаев. Если действуют неразумные законы, почему не могут иметь силы неразумные обычаи? Требование разумности не опирается на законодательный текст какого-либо европейского государства.

То же самое следует сказать относительно требования, чтобы правовые обычаи не противоречили нравственности. Опять-таки и здесь отсутствует критерий. Нравственные воззрения опираются на общественное мнение и непонятно, почему судья мог бы противопоставлять свои нравственные понятия общественным. Помимо общепризнанных нравственных положений, нормы нравственности способны различаться в одном и том же народе, смотря по общественным группам. На чем могло бы основываться право выбора со стороны судьи одних норм предпочтительно перед другими? Если крестьянину представляется основательным лишить женщину прав на наследство в пользу лиц мужского пола, то как бы ни противоречил такой взгляд чувству справедливости интеллигентного человека, воспитанного в иных условиях и взглядах, нельзя найти основания, почему бы лишить силы такой обычай. Как будто русские законы о наследовании не противоречат чувству справедливости? И, однако, никто не возбуждал сомнения относительно их силы.

Требования разумности и справедливости правовых обычаев очевидно навеяны взглядами на правосознание, как основу обычного права, а также смешением в этом правосознании точки зрения на право, каково оно есть, с точкой зрения на право, каково оно должно быть. Если же отвергнуть народное убеждение, как условие наличности правовых обычаев, и признать, что последние образуются исключительно вследствие повторяемости избранного поведения, то всякие требования разумности и справедливости должны отпасть сами собой.

Все с той же точки зрения решается и вопрос о значении заблуждения, лежащего в основании применения правового обычая. Если настаивать на правосознании, то можно прийти к заключению, что распространение известного обычая под влиянием ошибочного представления, будто обычай соответствует мнимому закону, обнаруживает недостаток в правосознании, а следовательно и подрывает силу обычая. Но если отвергнуть психологический признак и стать на точку зрения материалистического признака, то роль заблуждения окажется незначительной. Напр., в России все знают, что при выходе замуж женщина должна переменить свою фамилию на фамилию мужа. Не только крестьянин, мещанин, но даже человек, принадлежащий к интеллигентному классу, на вопрос, почему это так, сошлется не на opinio necessitatis, а на закон. В действительности такого закона не существует, и значит мы имеем случай заблуждения, лежащего в основе правового обычая. Но настоящий обычай опирается на такое массовое повторение, что сомнение в его силе едва ли допустимо.

Если верно, что сущность правовых обычаев сводится к продолжительной или массовой повторяемости раз принятого поведения, то тотчас же возникают вопросы, чем вызывается повторение и чем определяется выбор поведения. Решение того и другого вопроса должно дать картину образования обычного права, далеко не сходную с той, какую нарисовала историческая школа. В изображении последней из народного духа постепенно вырастает народное правосознание, которое находит себе внешнее выражение в обычаях или в повторных случаях проявления правового сознания.

В действительности известное поведение повторяется не потому, что все заранее были убеждены, будто так и только так следовало поступать с первого раза, а в силу закона общественного подражания. индивиды, более сильные волей, инициативой или личным положением, избирают известный образ действий, а другие подражают их поведению, освобождая себя от трудной для большинства задачи прокладывать пути в подобных случаях. Не потому они повторяют, что у них было то же убеждение, а потому, что они имеют перед глазами готовый образец. Так, по сравнению Холлэнда, создается тропинка после того, как кто-нибудь нашел ближайшую или удобнейшую дорогу, - по тропинке идут не потому, что все согласны, будто это самый краткий и лучший путь, а потому, что она уже существует*(569). Такое подражание замечается всюду в общественной жизни. Стоит какому-либо законодателю моды сделать новый шаг, и тотчас же он находит массу подражателей, совершенно независимо от того, совпадает ли образец с эстетическим сознанием или нет. Если в столичном городе предприимчивый импрессарио изобретет какой-либо новый вид развлечений, то тотчас по всем городам пронесется волна подражаний, не отвечая, а создавая вкусы (кинематограф, кабарэ). To же самое наблюдается в деле питания, техники, убранства дома, искусства с его новыми исканиями, возбуждающими нередко вначале удивление, пока частое повторение не приучит публику к новой живописи, скульптуре, архитектуре. Это явление не чуждо даже наук, напр., при выборе тем или направлений, хотя здесь, казалось бы, критическое начало должно было оказывать противодействие подражанию. Всюду смелые новаторы увлекают за собой толпу, которая повторяет их действия, пока они не становятся обычными. И чем чаще происходили акты подражания, тем сила его больше, тем значительнее авторитет принятого поведения. Так дело продолжается, пока волна подражания не встретится с новой волной, исходящей от иного инициатора.

Тo же явление наблюдается и в области права*(570). Известный образ действия не создается постепенно из заранее сложившегося у всех убеждения в том, как надо поступать, но составляет сочетание инициативы отдельных индивидов, определяющих свое отношение к членам того же общения, и подражания ему со стороны других. Неоднократно повторяемое поведение становится в глазах всех нормальным. Возьмем, напр., пытку в средневековом уголовном процессе. Всеобщее распространение идеи пытки и форм ее приложения обуславливалось не сложившимся заранее взглядом на нее, как на лучший способ раскрыть виновника преступления, а подражанием средству, которое на самом деле или по видимости давало удачные результаты. То же представляет и картина образования обычного права в наши дни, чему богатые примеры дает торговый быт. Присматриваясь к распространению банковых и страховых операций, мы видим подтверждение нашей теории. Какое-нибудь страховое общество или какой-нибудь банк изобретают новую сделку для привлечения клиентов. Если операция дала хороший результат, одно за другим страховые общества и банки вводят у себя новость в той форме, какая придана ей инициаторами. Вариации на основную тему будут распространяться тем же путем.

Если повторение вызывается подражанием раз принятому образу действий, то спрашивается, чем обуславливается выбор поведения со стороны самого инициатора? Не отражается ли в нем, как в фокусе, правосознание его среды, под влиянием которого и определился выбор. Но такое предположение не соответствовало бы действительности. Конечно, каждый человек сын своего времени, и проявленная им инициатива составляет результат не только его личных свойств, но и воздействия на него окружающей среды. Но указанный им новый образ действий все же исходит от него, а не от других сочленов общения, которые в данном случае проявляют лишь способность воспринять его поведение и подражать ему. Возьмем, напр., обычай так наз. раббата, т.е. скидки с покупной цены при платеже до срока. Создался такой правовой обычай уже, конечно, не потому, что распространению такой операции предшествовало ясное экономическое представление о влиянии кредита на цены товаров. Скорее возникновение этого обычая может быть объяснено находчивостью того, кто впервые, имея свободные деньги, предложил досрочный платеж под условием некоторой скидки и достиг согласия ввиду обоюдной выгоды. Можно думать, что уже под влиянием массового повторения данного образа действий у членов общения могло развиться представление о правовой его целесообразности.

Какова же та среда, в которой образуются правовые обычаи? С точки зрения исторической школы такой средой является весь народ, который благодаря единству языка, верования, общих традиций выработал совместными силами народный дух. Такое понятие о народе имеет в своем основании ошибочное предположение о непременном совпадении политического и национального момента в общении. Между тем мы видели уже, что народ и нация не одно и то же, что в действительности они не всегда совпадают, что одна нация входит в состав нескольких государств и один народ иногда состоит из разных наций. Даже в том случае, когда народ состоит из одной нации, громадный состав населения разрушает представление о единстве психического склада: бретонец и провансалец во Франции, пруссак и баварец в Германии, великоросс и малоросс в России дают слишком значительные уклонения, чтобы можно было говорить о едином коллективном типе, при котором не остается места для психического разобщения. Главное, что современная нация, в ее огромном составе, рядом с общими чертами, дает внутреннюю группировку по классам, правовое сознание которых не едино. Да и самое разнообразие обычаев по местностям, при единстве национальной основы, обнаруживает, что правовые обычаи обуславливаются не народным духом. Таким образом, если искать для правообразующей среды единство духа, то почва может быть и вовсе не найдена. Очевидно, что с точки зрения исторической школы совершенно необъяснимы обычаи в сфере международного общения.

Если же встать на отстаиваемую мной точку зрения, то среда для образования правовых обычаев зависит всецело от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность воздействия определяется чаще всего сферой экономического соприкосновения. В одном и том же обществе она то больше, то меньше. Крестьянское население, живущее еще натуральным хозяйством, и мало соприкасающееся с другими слоями общества или с другими крестьянскими селениями, воспринимает лишь свои образцы и только их повторяет, не давая им распространяться за пределы этого маленького мирка. Напротив, торговый мир приходит в соприкосновение на значительном пространстве. Инициатива московского купца может повлиять на купцов Сибири, Поволжья. Сфера действия правовых обычаев не совпадает с национальными границами: таких сфер может быть не мало в пределах одной нации, и, наоборот, сфера эта может выходить далеко за эти пределы. Так было в средние века, когда морские торговые обычаи не знали национальных границ, так и в настоящее время, когда правовые обычаи, сформировавшиеся в торговом быту одной страны, легко переходят в другие страны. В чем же заключается обязательная сила правовых обычаев, что именно придает нормам этого рода правовой характер?

Несомненно, что старина и сложившийся порядок сами по себе имеют в глазах всех авторитет, от которого не легко отрешиться обыкновенному человеку. Но не всякий авторитет имеет правовой характер. То обстоятельство, что известный образ действий многократно повторялся, имеет свою притягательную силу, но не создает еще права. Ни один суд не согласится рассматривать, ни в уголовном, ни в гражданском порядке, жалобу на неотданный визит, хотя за этим обычаем стоит старина.

В ХVIII столетии господствовал взгляд, что обязательная сила обычного права кроется в допущении, явном или безмолвном, со стороны законодателя (Gestattungstheorie). Хотя эта теория признана была несостоятельной ввиду того, что она будто бы построена на фикции, но она и сейчас твердо держится в Англии*(571), И даже в Германии имеет немногих, но за то видных защитников*(572). По теории, которую выдвинула историческая школа, основание обязательной силы правовых обычаев следует видеть в правосознании народа (Ueberzeugungstheorie). Правовые обычаи потому должны соблюдаться, что они являются выражением убеждения в их необходимости со стороны самого народа. В сущности только видоизменением этой теории является та теория*(573), которая, утверждая, что нормы права выражаются в приказах и запретах, что право имеет дело с волей, а не с мышлением или чувствованием, - подставляет под правовое убеждение или сознание общую волю (Willenstheorie). Главное разногласие обнаруживается в том, почерпают ли правовые обычаи свою силу от организованной власти или от неорганизованного общества.

Однако, народное убеждение в необходимости известных правил поведения не в состоянии обосновать их правовой характер. Оставляя в стороне все сказанное о воображаемости такого правосознания, даже, при допущении его, - вопрос мало выясняется. Народ может быть убежден, что такая-то норма должна существовать, напр., ограничение мести за смерть родственников. Допустим, что все единицы, составляющие народ, думают или желают ограничить месть, как вредную для общежития. Откуда вытекает, что это сознание непременно правовое? Почему не считать его нравственным? Общество хочет ограничить месть, - в этом его убеждение или воля. Но отсюда еще не следует, что норма поведения стала правовой. Если же мы скажем, что убеждение или воля народа направлены к тому, чтобы данная норма охранялась не только общественным мнением, но и принудительными средствами государства, то прежний вопрос перейдет в новый, - желают ли те, кто располагает этими средствами, предоставить последние в защиту данной нормы. "Судья, - говорит Кромэ, - обязан применять обычное право не потому, что ему это разрешает государство (государственное законодательство), а потому что это норма права, как и закон"*(574). Но почему судья обязан применять сложившиеся в обществе обычаи, и по какому признаку отделит он правовые обычаи от прочих?

Так как право строится на принуждении, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, то обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Норма, содержание которой выработалось силами самого общества, получает правовое свойство, потому что этому содержанию придается санкция государством. Другими словами, основание обязательной силы правовых обычаев заключается в авторитете государственной власти. Этот авторитет не в том только, что государство в состоянии во всякое время убить норму обычного права*(575), а в том, что оно дает ей юридическую силу, снабжая ее юридическими средствами защиты, возводит обычай на степень правового обычая.

Все же и при этом решении остается открытым вопрос, как выделить из всей массы народных обычаев правовые обычаи? Законодатель, напр., предоставляет суду руководствоваться обычным правом при разбирательстве дел в крестьянской среде. Положим, суд встречается с обычаем, обязывающим братьев снабдить приданым сестер при выходе их замуж. На основании чего суд признает эту обязанность братьев правовой, а не нравственной? Ни многократность выполнения этой обязанности, ни даже сочувствие членов общества не дают почвы для различия. Та часть русского общества, которая живет под действием законов, также нередко видит, как братья, хотя и не обязанные к тому законом, снабжают сестер приданым и встречают полное нравственное сочувствие своих сограждан. Но никто не подумает говорить в настоящем случае о правовой обязанности.

В действительности нет никакой возможности провести разграничение между правовыми и прочими обычаями, и в этом моменте обнаруживается неполная дифференциация права. Обычай становится правовым только вследствие того, что суд своим решением обеспечит сложившейся норме юридическую защиту*(576).

Конечно, не суд творит нормы обычного права, но суд наделяет правовым свойством обычаи, применяя их к разбираемым столкновениям. Суд выбирает обычаи соответственно своей компетенции, и вот почему правового свойства никогда не получит сложившийся обычай отдавать визит или уступать даме дорогу. Если установлено, что данный обычай есть норма права, то, казалось бы, не могло бы быть и сомнения, что суд обязан применять их ex officio. А между тем в XVIII столетии был весьма распространен взгляд, по которому обычаи ставились на одну доску с фактами, и на стороны в процессе возлагалась обязанность доказывать наличность обычая, как и всякого другого факта, имеющего существенное значение для дела, хотя бы судья сам и знал норму обычного права, напр., из прежних дел. Такое воззрение, конечно, было совершенно неправильно, и Пухта вполне основательно доказал его несостоятельность. Если суд должен судить по праву, а правовые обычаи составляют форму права, то на суде лежит несомненная обязанность, вытекающая из возложенной на него задачи, применять нормы обычного права, не ожидая указания заинтересованных сторон и не обуславливая применения степенью доказанности обычая. Предполагается, конечно, что судья знает эти правовые обычаи, хотя это предположение может и не оправдаться. Если судья, обязанный знать обнародованные законы, встретится с указанием на соответствующий обычай, ему пока неизвестный, он ex officio обязан принять все меры к ознакомлению с его содержанием, не ставя себя в зависимость от материала, доставленного заинтересованными сторонами*(577).

Конечно, законодатель может изменить этот логический порядок и заставить судью применять правовые обычаи только тогда, когда на них сошлются стороны, как это сделал, напр., русский законодатель по отношению к мировым судьям*(578). Но, если в законодательстве не содержится указаний на такое отношение, суды обязаны, согласно существу возложенной на них государством задачи, применять правовые обычаи, как нормы права.

Возможно, что судья не знает содержания правового обычая. По самому характеру такой нормы она всегда может остаться неизвестной для судьи, который, по условиям своей личной жизни, находится нередко вне соприкосновения с правообразующей средой. Когда случайное дело откроет ему существование правового обычая, он должен найти и выбрать средства ознакомления с содержанием нормы. Такими средствами ознакомления могут служить: а) показания местных жителей, b) удостоверения компетентных учреждений, с) официальные сборники обычаев и d) частные сборники и научные исследования.

Когда дело касается местного обычая, то есть полное основание предполагать, что лица, живущие в этой местности, знакомы с его содержанием. Избранные из этой среды не могут быть сопоставляемы со свидетелями, потому что они удостоверяют не факты, непосредственно ими воспринятые, а нормы права. Обращение суда к местным жителям, выделяющимися по своему возрасту, положению, опытности, с предложением выяснить обычную норму, относящуюся к данному случаю, носило во Франции название enquete par turbe. Некоторые учреждения признаются иногда по преимуществу сведущими в деле правовых обычаев. Так, для торговых обычаев такими компетентными органами считаются биржевые комитеты, торговые палаты. Напр., в России на биржевые комитеты возлагается законом обязанность собирать обычаи, а следовательно, и удостоверять наличность норм обычного права. Мнения компетентных учреждений по вопросу о существовании и содержании торговых обычаев носили техническое название pareres (quod paret). Нередко прибегают к официальному составлению сборников норм обычного права. Так королевская власть во Франции в течение нескольких столетий собирала и издавала coutumes. В 1866 году были собраны парижские обычаи по торговой покупке. В 1857 г. в Рио-Жанейро правительством были собраны местные торговые обычаи.

С точки зрения тех, кто смотрит на правовые обычаи, как на факты, не подлежит сомнению, что нарушение прямого смысла их или неправильное их толкование не могут послужить поводом к кассации решения. Напротив, вопрос представляется сомнительным для тех, кто, вполне основательно, смотрит на правовые обычаи, как на нормы права. Если задачу кассационной инстанции понимать в смысле поддержания единообразия в применении права, то правовые обычаи, как признанная форма права, в случае нарушения их смысла или неправильного толкования, могут дать повод к кассации решения. Если же признавать, что кассационная инстанция имеет своей задачей поддержание единообразности в применении законов, как одной из форм права, то ответ, конечно, получится отрицательный. Из существа кассации следует признать более правильным первое решение вопроса, если только законодатель не выразил явно свою волю в противоположном направлении*(579). Преисполненное веры в разум, способное пересоздать общественную жизнь на рационалистических началах, XVIII столетие с презрением относилось к обычному праву, основанному на исторических предрассудках. Это течение мысли сказалось на законодательных работах второй половины ХVIII и первых лет XIX века. Отрицательно отнеслись к обычному праву Прусский Ландрехт 1794 года, который отменял все общие правовые обычаи по вопросам, нормированным в законе*(580), Австрийское Уложение 1811 года, которое допустило применение обычаев только в тех случаях, когда закон на них ссылается*(581). Во Франции законом 21 марта 1805 года по предметам, определенным в гражданском кодексе, прежние правовые обычаи лишены силы. Никаких указаний на обычное право в самом Code civil нет. Это молчание толкуется французскими юристами различно. Некоторые готовы признавать допустимость правовых обычаев наравне с законами*(582), большинство же игнорирует эту форму права*(583). Иначе обстоит дело с торговым кодексом. Законом 15 сентября 1807 года постановлено, что с изданием Code de commerce теряют силу прежние законы по торговым вопросам, но не торговые обычаи, и французские юристы в этой области обычное право признают охотно. При составлении германского торгового уложения 1861 года было признано то особенное значение, какое имеют правовые обычаи в этой области. Законодатель дал место обычному праву, но и определил ему место: после торгового закона. При составлении проекта германского гражданского уложения решено было допустить применение правовых обычаев лишь настолько, насколько сам закон ссылается на них (§ 2). Это положение вызвало бурю протеста, расшевелило лучшие предания исторической школы. В конце концов гражданское уложение Германии 1896 года обошло этот щекотливый вопрос полным молчанием. Однако, это молчание и вызвавшие его прения приводят к различному взгляду на значение обычного права. Можно думать, что законодатель совсем отстранил обычное право, но можно понимать, что законодатель осознал свое бессилие перед обычным правом, и отказался определять ему место, предоставляя все самой жизни. Следуя тому же направлению, и торговое уложение 1897 года исключило у себя статью, определявшую отношение между двумя формами права. Едва ли обычному праву выдержать перед лицом современного суда борьбу с законом. Гражданское уложение Швейцарии 1907 года не последовало примеру Германии и в § 1 разрешило взаимоотношение между законом и правовым обычаем, отведя последнему второе место, - на случай молчания закона.

В России область действия обычного права чрезвычайно велика по сравнению со сферой, отведенной ему на Западе. В уголовном праве принято положение mullum crimen sine lege, которым обычное право совершенно устраняется. Однако, в России действие обычно-уголовного права сохранилось в отношении многочисленных инородцев, как самоеды, киргизы и др. Для русского населения до закона 12 июня 1889 года уголовные обычаи допускались в волостных судах. С преобразованием же волостных судов там, где введены земские начальники, эти суды в делах уголовных обязаны руководствоваться общими уголовными законами*(584).

За то сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям весьма обширна. Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, - по всем предметам*(585), а в делах, подведомственных другим судам, - в порядке наследования*(586). Правовые обычаи по торговым делам имеют применение во всех судах*(587) Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, дозволяется руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе, как по ссылке сторон, и в случаях, а) положительно законами не разрешаемых, и b) когда применение обычаев дозволяется именно законом*(588). Из этого обзора видно, что применение правовых обычаев допускается по двум началам: материальному и формальному, смотря по тому, какое дело рассматривается и каким судом рассматривается.