Возникновение теоретических знаний о праве в России.

Право возникает в обществе как элемент культуры, как психосоциокультурная подсистема. Культура имеет знаковый (текстуальный), ценностный и деятельный аспекты. Сама культура, с позиций семиотики, выступает как коммуникативная деятельность по созданию, воспроизводству и сохранению ценностно значимых текстов. В этом смысле – право явление интерсубъективное, результат непрерывной человеческой коммуникации, получающей правовое значение при интерпретации институционализированных правовых текстов как устанавливающих права и обязанности субъектов социального взаимодействия. Поэтому право невозможно понять, как в целом, так и в теоретических формах его выражения, вне социокультурного контекста, а, следовательно, вне истории.

Структурным элементом культуры является ее «центральная зона» (Э. Шилз), где аккумулируются основные ценности, верования, убеждения общества, являющиеся «психоэнергетическим» источником развития права и основным эталоном, по которому сверяются все культурные инновации, в том числе и правовые. «Центру» противостоит «периферия», в границах которой могут локализоваться оппозиционные и вообще второстепенные, групповые и частные ценности. Далеко не все правовые ценности переводятся на рациональный язык правовой идеологии. Многие ценности существуют и оказывают влияние на процессы социально-правовой легитимации на уровне коллективного бессознательного и продолжают его оказывать даже тогда, когда «официальные» идеологически рационализированные правовые ценности меняют свое значение или вовсе перестают действовать.

Все это имеет прямое отношение и к России. Огромное влияние на формирование и русской культуры и русской правовой идеологии оказало византийское православие, принятие которого почти совпало по времени с возникновением русского государства. Православная культура по своему замыслу представляет собой целостное, интегральное явление, в котором социальные противоречия частного и общего снимаются в высшем синтезе, основанном на приоритетных духовных ценностях. Ее социальным выражением являлось стремление к такой коммуникации, которая, не ограничиваясь формальным (правовым) взаимодействием, предоставляла бы возможности для духовного взаимопонимания, основанного на со-чувствии, со-участии и со-переживании. Этим объясняется со-бытийный, антииндивидуалистический, коммуникативный дух русской культуры, соборное начало в ее философии и общинность в социальной практике. Сциентизм, одностороннее увлечение наукой, также не соответствовало ее основной интенции. Наука находила свое завершение в философии, в которой на первое место выдвигалась не гносеологическая, а онтологическая и аксиологическая проблематика. Философия права (а первоначально, философия закона) долгое время существовала в России вне своего научного, теоретического основания.

Первые теоретические знанияо праве начали складываться в России относительно поздно, в ХУ111 веке, когда были учреждены Российская Академия наук и университеты, где начали преподавать юридические дисциплины. Русское правоведение первоначально ограничивалось усвоением того, что уже было разработано юридической наукой Запада. Учения Г. Гроция, Т. Гоббса, С. Пуфендорфа, Х. Вольфа, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта преподавались с университетских кафедр. Однако собственно теории права тогда еще не было. Все теоретическое знание о праве формировалось в рамках самостоятельной дисциплины – философии права. Последняя исследовала не столько теоретические основы позитивного права, сколько право, каким оно должно быть с точки зрения тех или иных идеальных критериев, т.е. имело своим предметом то, что исторически получило название естественного права.

Идея естественного права имела в России особенную судьбу. В первоначальный период формирования русской правовой идеологии для нее не было никаких социокультурных предпосылок. Россия формировалась как православное государство, в котором не находилось места западноевропейскому концепту естественного права. Идея права поглащалась идеей закона, который понимался как внешнее авторитетное предписание, имея и юридический и нравственный характер и занимая место относительной ценнности, подчиненной ценности Абслютного начала – Бога. Наиболее ярко подобная правовая доминанта была сформулирована в трактате киевского митроплита Илариона «Слово о Законе и Благодати» (первая пол. Х1 в.). Впервые некоторые либеральные идеи естественного права проникли в Россию вместе с ранними ересями (ересью стригольников, ересью «жидовствующих», ересью Матвея Башкина), но не получили общественного признания, как элемент явно чужеродный православной системе ценностей. Второе, и более основательное, пришествие естественного права состоялось в эпоху Петра Великого, когда начали переводиться многочисленные естественно-правовые трактаты западноевропейских мыслителей. Однако это имело место лишь в силу амбивалентности естественно-правовой мысли, которая использовались, отнюдь не для утверждения прав личности, а для обоснования абсолютизма царской власти (например, Ф. Прокоповичем в «Правде воли монаршей»). Значительно позже, в 20-е годы Х1Х в., когда естественное право было истолковано либеральными профессорами (А.П. Куницын «Право естественное») в кантианском духе и чуть ли не как призыв к революции, его преподавание в России было запрещено. Весьма своеобразное возрождение естественно-правового духа состоялось лишь на рубеже Х1Х – ХХ веков. (Об этом – ниже).

С философией права сближалась возникшая позже энциклопедия права – дисциплина, под которой первоначально подразумевался краткий обзор других юридических наук в виде механического сведения воедино разрозненных сведений о праве. Энциклопедия права получила со временем значение самостоятельной юридической дисциплины, теоретически обобщающей выводы других юридических наук. В этом своем значении энциклопедия права в Х1Х в. зачастую отождествлялось с общей теорией права, чему способствовали упадок влияния философии права и развитие юридического позитивизма (правового этатизма).

2. Правовой этатизм (юридический позитивизм).

В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы Х1Х в. реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством). Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления духовной (идеациональной по терминологии П.А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой.^[1]

Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции. В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение. Науке во второй половине Х1Х в. придавался высший ценностный смысл, служение науке рассматривалось русской интеллигенцией как служение Истине в ее религиозном значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств. Это был период научной романтики, своеобразного «научного» идеализма.

Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, М.Н. Капустин, Н.И. Палиенко, С.В. Пахман, Н.К. Ренненкамф, А.А. Рождественский. Многие из них не довольствовались «чистым» позитивизмом и, пытаясь избежать его крайностей, стремились использовать в правовой теории также некоторые социологические идеи и принципы историзма.

Свое «второе дыхание» юридический позитивизм обрел в трудах Г.Ф. Шершеневича(1863 – 1912) – последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Однако именно в трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявилась односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических интерпретаций.

Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право – произведение государства и его функция.При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, чтоотличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич вынужден был исключить из сферы права целые правовые «миры», утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом.

Элементами государства по Шершеневичу являются территориякак предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую основу.

Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали сами основы этатизма, так как предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а способность власти убеждать в этом население. Иными словами, фактически речь шла о необходимости политической легитимации власти и правовой легитимации закона. Последнее, однако, невозможно, если признавать лишь политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело и имеет место во всех концепциях юридического позитивизма).

3. Социологическая направление.

Этатистский подход к праву подвергся серьезной критике со стороны социологической школы права. Социологическая теория, в отличие от правового этатизма, отказывалась понимать право как произвольное волеизъявление суверена и старалась доказать его социальную природу. Следует отметить, что хотя социологическая теория права допускает различные философские обоснования, в России она складывалась как, по преимуществу, позитивистская. Как и все позитивисты, сторонники социологического направления отрицали возможность познания умопостигаемой сущности права, полагая, что наука может устанавливать только эмпирические связи между явлениями. Именно с этих позиций «социологи», так же как и «этатисты», отрицали саму идею естественного права как права абсолютного, вечного и неизменного в своей сущности.Но в отличие от юридического позитивизма, исследующего прежде всего формальную сторону права, в центре внимания социологического правоведения находилось изучение правовой динамики, т.е. условий возникновения и развития правовых отношений, предшествующих нормам государственного права. Само право при этом трактовалось как широкое социальное явление, обусловленное рядом факторов: экономических, социальных, политических, национальных, психологических и т.д. От этих факторов непосредственно зависело и государственное право.

Одним из выдающихся представителей социологического направления в общей теории права был Н.М. Коркунов (1853 – 1904) – профессор юридического факультета Санкт-Петербургского Императорского университета. Основываясь на учении немецкого правоведа Р. Иеринга, Коркунов полагал, что главным содержанием общественной жизни является столкновение различных интересов в политической, юридической, экономической и других областях. Для возможности сосуществования различных интересов они должны быть разграничены. Отсюда, по Коркунову, вытекает необходимость права как средства разграничения интересов и обеспечения социального порядка. «Нормы разграничения интересов определяют границу между правом и неправом и суть юридические нормы».^[2] Именно в разграничении интересов Коркунов видел основную задачу права. Разграничение интересов, по мысли ученого, предполагает признание их многообразия, в котором важное место отводилось интересам личным. Личный интерес, полагал Коркунов, если он не мешает другим интересам, вообще не должен подлежать юридической регламентации.

Критикуя естественно-правовую доктрину, Коркунов утверждал, что право, в отличие от нравственности, не дает масштаба для оценки интересов с точки зрения этических требований. Оно лишь определяет границы осуществления интересов, устанавливает определенные права и обязанности субъектов правоотношения. Такой подход предполагает признание релятивности(относительности)права. К праву, по Коркунову, нельзя подходить с точки зрения абсолютных критериев (как это имеет место у сторонников естественного права). То, что у одних народов признается правовым, не признается таковым у других. Следовательно, утверждал ученый, не может быть абсолютной противоположности права и бесправия. Исходя из этого, Коркунов утверждал, что понятие права охватывает собой всякое разграничение интересов, независимо от того, справедливо оно, или несправедливо и кем установлено: обычаем, законом, судебной практикой или просто субъективным правосознанием.

Признание полной относительности права является, по Коркунову, необходимой предпосылкой для возможности установитьединое понятие права, обнимающее все явления правовой жизни.«В суждениях о праве всегда и везде замечается некоторая двойственность. С одной стороны, отдельные действия лиц обсуждаются с точки зрения согласия или несогласия их с действующим правом, с другой - и само действующее право подвергается обсуждению с точки зрения более общих принципов. При абсолютном различении правого и неправого это не может себе найти иного объяснения, как в признании существования двоякого права – положительного и естественного. Но учение об относительности различения правого и неправого дает другое объяснение. Разнообразие суждения о правом и неправом оно примиряет с единством права, оно сводит это разнообразие суждений к разнообразию тех критериев, какие применяются к определению правого… Раз все право относительно, нет более препятствий подводить под понятия права и вырабатываемые субъективным сознанием нормы разграничения интересов. И это сообщает науке права лишь большую полноту и целостность, даже более твердое основание, так как общее правосознание, выражающееся в обычае и законодательстве, вырабатывается из индивидуального, и юридическая теория, игнорирующая индивидуальное правосознание, не может объяснить возникновение и развитие права».^[3]

Коркунов выступал против отождествления права и закона, указывая на то, что закон является лишь частной формой права и не охватывает всех возможных вариантов его существования.

Значительную роль в теории права Коркунова играл психологический аспект, который дополнял его социологическую теорию интереса. Глубинные основы права и власти ученый усматривал в психике человека. В этом направлении его теория соприкасается с психологической теорией права Л.И. Петражицкого.

Видную роль в развитии социологического направления в русской общей теории права и государства сыграл М.М. Ковалевский (1851-1916) – профессор государственного права Московского университета (несколько лет читал лекции и в Петроградском университете). Ковалевский занимался разработкой т.н. генетической социологии как части общей социологии. В центре его внимания находились вопросы общественной жизни, связанные с происхождением социальных институтов: семьи, собственности, государства, права, нравственности, религии. Основу применяемой Ковалевским методологии составлял историко-сравнительный метод, разработке и обоснованию которого Ковалевский придавал первостепенное значение.

Ковалевский рассматривал право как продукт исторического развития общества и отстаивал идею тесной зависимости между существующим правом и тем или иным экономическим, политическим и религиозно-нравственным укладами жизни. Развитие положительного права, по Ковалевскому, зависит не от каких-либо абстрактных идей, а от роста «гражданственности», определяемой социальным укладом народа. В историко-сравнительном методе Ковалевский видел ключ к ответу на вопрос, в какой мере данное право представляет собой закономерное развитие предшествующих юридических норм, и в какой мере оно противоречит «намеченным жизнью решениям». Сравнивая между собой законодательства народов, стадии развития которых тождественны, с законодательствами иных народов, менее развитых, можно, опираясь на знание единых закономерностей социального развития определить, что в том или ином законодательстве отмирает и должно быть устранено, а что следует восполнить и усовершенствовать. Ковалевский связывал понятие права с началом человеческой солидарности, которое всегда присуще человеческому обществу. Однако это понятие, как и понятие справедливости и прав человека, Ковалевский трактовал позитивистски, видя в них продукт социального приспособления, имеющий исторически изменчивый характер.

Значительный вклад в развитие общей теории права в России внес С.А. Муромцев(1850-1910) – профессор юридического факультета Московского университета. В соответствии с социологической доктриной Муромцев утверждал необходимость исследовать право эмпирически и во взаимодействии с другими социальными явлениями. Право должно изучаться не как чистая форма, а как одно из выражений всей социальной жизни общества. Таким образом, Муромцев одним из первых сформулировал тезис о взаимосвязи права и общества, показал обусловленность права общественными отношениями.

Общество являлось у Муромцева исходным моментом и для формулировки понятия права. Последнее он определял как порядок отношений, защищенных организованным (юридическим) способом.Тем самым, отодвинув нормативную сторону права на второй план (нормы он трактовал как некий атрибут порядка), Муромцев отождествил право с фактически существующими отношениями,которые отличаются от неправовых отношений организованной формой защиты. Такая защита осуществляется заранее определенным способом и при помощи специально предназначенных для этого органов. В потестарном обществе подобная форма защиты имеет место, например, тогда, когда по решению общего собрания и в соответствии с обычаями осуществляется какое-либо наказание в отношении провинившегося лица. В цивилизованных обществахсреди органов, осуществляющих юридическую защиту, важнейшую роль Муромцев отводил суду, наделенному функцией правотворчества. В задачу суда, по мнению Муромцева, входит приведение действующего правопорядка в соответствие со справедливостью,под которой он понималсовокупность господствующих в данном обществе представлений о правовом и моральном порядке. Именно на суд возлагал Муромцев задачу изменения действующего права, а теоретической базой для этого должна была явиться политика права как прикладная наука, занимающаяся вопросами желательного развития права.

Несомненный интерес представляет проделанный Муромцевым анализ права как «общего народно-правового убеждения», разработанного исторической школой К. Савиньи. Русский ученый обращает внимание на психическую составляющую права, на его действие и социальную легитимацию как на необходимые условия правового бытия.

«С исторической точки зрения, - подчеркивает Муромцев, - называть правом следует только такие юридические нормы, которые применяются в жизни. Это и есть право, действующее в строгом смысле слова. В его состав входит положительное право, т.е. правила закона или обычая, но лишь настолько, насколько они применяются на практике отдельными лицами или судебной властью: положительное право ограничивается, видоизменяется и дополняется под влиянием нравственных воззрений, чувства справедливости, привычек и предрассудков, свойственных тем лицам, которые его применяют. Применение права имеет тот существенный интерес, что свидетельствует о существовании в обществе расположения к праву, расположения настолько сильного, что на деле осуществляется обязательность данных правил. Но очевидно, что такое расположение лишь в редких случаях разделяется всем обществом, во всей его совокупности; несравненно чаще оно исходит от господствующей части общества, которая тем или другим способом владычествует над остальными его членами. Правовой порядок, который действует в данном обществе, есть некоторая средина между порядком, желательным с точки зрения лучших, передовых членов общества, и порядком, соответствующим стремлениям и желаниям членов, оставшихся позади по своему нравственному и умственному развитию…». Поэтому Муромцев полагает, что трактовка права как «общего народно-правового убеждения» может быть принята лишь с некоторыми оговорками. «Во-первых, определение «общее» не имеет существенного значения. Расположение к норме может в конце концов сделаться всеобщим, и так, может быть, произошло в цивилизованных обществах относительно наиболее элементарных юридических принципов, - но во всяком случае такой исход не требуется для того, чтобы назвать норму юридическою. Во-вторых, не имеет существенного значения и определение «народное». Народ составляет одну из наиболее крупных общественных единиц, которые способны развивать в себе право; но каждый общественный круг и союз, связанный общностью интересов и условий исторического развития, принадлежит также к разряду таких единиц, - обстоятельство более других обратившее на себя внимание критиков Савиньи и Пухты. В-третьих, термин «убеждение» не вполне соответствует сущности того, что он обозначает… слово «убеждение» должно быть удержано для обозначения высшей степени расположения к действующему праву… Это расположение есть известный психический момент в жизни лиц, составляющих общество. Само по себе сочувствие не имеет определенного содержания и не состоит в каком-либо особенном отношении к отдельным формам образования права (к закону, обычаю и т.п.), но сопутствует каждой юридической норме, какого бы содержания она ни была и в какой бы форме она не выражалась. Таким образом, описанный нами психический момент есть общее условие образования юридических норм. Это обстоятельство ускользнуло от внимания исторической школы».^[4]

Следует еще раз подчеркнуть, что С.А. Муромцев, как и Н.М. Коркунов, сумел обратить внимание на идеи, получившие свою актуализацию в современной правовой теории.