Постановка вопроса

Литература: Salomon, Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907; Elzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900; Катков, К анализу основных понятий юриспруденции, 1903.

Видное место среди социальных норм занимают нормы права. Найти определение понятия о праве, столь важного для юристов, теоретиков и практиков, - составляет издавна заветную мечту общественной мысли. He подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи.

Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью.

Но и при такой постановке вопроса, когда определению подвергается только действительность, встает затруднение, обусловливаемое двойственным значением слова "право" в применении к положительному праву. Это название употребляется для обозначения права в смысле объективном, т.е. совокупности социальных норм известного рода, а также для обозначения права в смысле субъективном, т.е. создающейся для каждого субъекта свободы действий, возможности осуществления своих интересов. Эта двойственность выступает с очевидностью в такой, напр., фразе: по русскому праву жена имеет право на содержание от мужа*(288).

Однако некоторые ослабляют возникающее отсюда затруднение, усматривая в этой двойственности только две точки зрения на один и тот же предмет. Существует мнение, что объективное и субъективное право только две стороны одного и того же понятия. "Скорее нужно признать, говорит Гамбаров, что субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, не противополагающиеся друг другу, а взаимно определяющиеся, и взаимно обуславливающиеся"*(289). По другому взгляду объективное право есть не что иное, как абстракция, выводимая из отдельных представлений, которые называются субъективными правами. Так думают, напр., Ленинг, Бирлинг. "Представление, что определенный поступок заинтересованного лица, имеющий место в конкретном случае, соответствует данному положению вещей, представление это, будучи возведено во всеобщее представление для всех одинаковых случаев, есть не что иное, как правовое положение, правовая норма или правило"*(290).

Но с такой точкой зрения согласиться нельзя. Если у нас имеется представление, что должник обязан заплатить занятые деньги, а кредитор имеет право их требовать, то оно создалось не путем отвлечения от наблюденных случаев, когда должник платил, а кредитор требовал, а путем вывода из правила, кем-то установленного и нами познанного. He потому существует норма о праве требовать возврата долга, что кредиторы обыкновенно требуют, а наоборот, кредиторы требуют своего долга, потому что существует такая норма. Объективное и субъективное право в действительности совершенно различные понятия. Субъективному праву всегда соответствует объективное право, но объективное право может существовать без соответствующего субъективного права. Вопреки весьма распространенному мнению*(291), объективное право логически вполне мыслимо без субъективного права. Поэтому объективное право составляет основное понятие, а субъективное право - производное. Определение понятия о праве должно быть направлено всецело на объективное право.

Таким образом, задача еще более сузилась: в положительном праве мы ищем, что такое объективное право.

Но и при такой постановке вопроса, его решение встречает затруднение в обычном словоупотреблении. В жизни со словом "право" соединяется ряд представлений довольно различного характера. Так говорят, о нравственном праве, о логическом праве. В некоторых случаях применения слова "право" слишком резко обнаруживается несоответствие употребленного слова с действительным его значением, напр., когда говорят о праве на любовь, о праве на уважение, о праве на верность. Всякий, кто позволил себе такое вольное приложение названия "право", легко согласиться сам с неточностью употребляемых им слов, потому что слишком очевидно, что такое право неспособно быть обеспеченным. Но встречаются такие случаи неточного употребления слова "право", когда обнаружение несоответствия становится значительно труднее, напр., право наказания, потому что из ежедневного опыта нелегко обнаружить, что такое право не нуждается в обеспечении. Правда, все приведенные примеры неточного словоупотребления относятся к праву в смысле субъективном, но именно неясность различия между субъективным и объективным правом отражает неправильные представления о субъективном праве на представлении о праве в смысле объективном.

Тесная связь правоведения с жизнью, практический характер этой науки не допускают пренебрежения к общепринятому словоупотреблению, и обязывают считаться с установившимися названиями. Правоведение не может заменять общепринятые наименования искусственно составленными словами, потому что это лишило бы его практической ценности. Однако и зависимость науки от жизни не может быть безусловной. Наука не может и не должна примириться с таким положением дела, когда известное слово употребляется для обозначения самых различных вещей, когда, вследствие такого неумеренного расширения названия в самой жизни создается спутанность понятий. "Если название достигло такого состояния, говорит Милль, когда, придавая его какому-либо предмету, мы не утверждаем о последнем буквально ничего, оно стало непригодно для целей как мышления, так и сообщения мыслей. Его можно сделать пригодным, только отняв у него часть его многоразличных значений и ограничивая его применение предметами, обладающими некоторыми общими свойствами, созначение которых можно ему придать"*(292). Также и Бэн при составлении определений рекомендует "пожертвовать кое-чем из обычного значения слова", и делать выбор между случаями применения, пока не образуется класс, обладающий действительно важным признаком*(293).

Если бы мы стали на точку зрения распространенного словоупотребления, то должны были бы дать определение понятия о праве, охватывающее все случаи, к которым применяется выражение "правовой". Таковым могло бы быть определение права, как совокупности правил общежития. Так и поступают некоторые. Напр., Бирлинг утверждает, что "право в юридическом (?) смысле есть вообще все, что люди, живущие в каком-либо общении друг с другом, взаимно признают, как норму и правило этого общежития"*(294). Конечно, такое определение имеет большое удобство, потому что под него подойдет каждый случай употребления слова "право". Но, охватывая все случаи, оно, по чрезмерной общности созначения, не достигает вовсе цели, и тотчас обнаружит свою недостаточность, так как по тому же общепринятому словоупотреблению не каждое правило общежития может быть названо правом, так как в той же жизни, оно постоянно противополагается и отличается от нравственности, приличия, обрядов. Другими словами, пришлось бы видовое понятие о праве слить с родовым понятием о правилах общежития, в состав которых право входит только как вид, а это противно всяким правилам логики. Сверх того, такой прием ведет к неправильным выводам, вроде: где общество, там и право*(295), человек по природе существо правовое*(296).

Таким образом, при определении понятия о праве, исходящем из наблюдения над теми случаями, к которым в жизни применяется название "право", должно соединить в один класс только те, которые имеют какой-нибудь существенный общий им всем признак. Задача сводятся к отысканию видового признака норм права в родовой группе социальных норм*(297).

В поисках видового признака мы можем пойти двояким путем. Его можно искать в самом содержании норм права, или можно обратиться к формальному моменту.

Имеется ли надежда найти искомый отличительный признак в самом содержании права? Такие попытки неоднократно предпринимались в философии. Стремились найти незыблемое содержание права и с этой точки зрения отрицали все, стоящее в противоречии с таким представлением. Но на этом пути стоит непреодолимое препятствие в постоянной изменчивости содержания норм права. На одном берегу пограничной реки самое тяжкое наказание грозит тому, кто будет возбуждать к замене монархического режима республиканским, а на другой стороне такому же наказанию подвергается тот, кто предложит восстановление монархии ; распространение идеи о многоженстве в одной стране представляется не только безнравственным, но и противозаконным, а день езды на пароходе переносит нас в страну, где призыв к отмене многоженства будет встречен как покушение на общественный строй; в средние века, в одной и той же местности, наследство переходило к старшему сыну (дворянский майорат) и тут же наследство передавалось младшему сыну (крестьянский минорат). Все определения права по его содержанию приводят или к отрицанию действительности, т.е. непризнаванию характера права за нормами, которые бесспорно всеми признаются за таковые, или к искусственному подведению действительности под данное содержание, т.е. к открытию в нормах права того, что в них не содержится.

За примерами не приходится ходить далеко. "Представим, говорит Катрейн, тирана на подобие догомейского князька, который руководится только своей жестокостью и своим сластолюбием и ежегодно приносит своей прихоти целые гекатомбы человеческих жертв. Должны ли мы эти смертные приговоры кровожадного деспота почтить святым именем права? А какие, взывающие к небу, законы создавали, часто в несколько часов, деятели французской революции в эпоху террора, и приводили в исполнение! Чувство права противится признавать такие проявления произвола правом, хотя бы они прошли все формальности правового творчества"*(298). Дюги кладет в основу права начало социальной солидарности: не делать ничего, что наносит ущерб социальной солидарности. "Все объективное право резюмируется в этой формуле"*(299). А вот и выводы из такого взгляда на право. "Неоспоримо, что закон, находящийся в очевидной и абсолютной оппозиции к элементам социальной солидарности, как бы не существует. Пустое остроумие обсуждать, существует ли он еще stricto jure. Социально он уже не существует"*(300).

С другой стороны мы имеем не мало определений, построенных на идее свободы. Представителем такого направления является у нас кн. Е. Трубецкой. По его мнению, содержание права составляет свобода, а потому право определяется им, как "совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой - ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях"*(301). Против такого определения само собою напрашивается возражение, неужели всякий правовой порядок есть обеспечение свободы, напр., даже тогда, когда он устанавливает крепостное право? Такому возражению кн. Е. Трубецкой противопоставляет утверждение, что никакого противоречия с действительностью нет, так как и "крепостное право есть свобода господина распоряжаться своим крепостным". He трудно заметить, что последнее утверждение основывается на подмене объективного права субъективным. Другие представители того же направления более откровенно высказывают, что "лежащая в основе права свобода, по существу своему, есть метафизическое начало"*(302). Но тогда приходится сказать относительно всей этой тенденции определять право по началу свободы, что или это определение лишено всякого содержания, на что не рассчитывали его авторы, так как всякая социальная норма ограничивает свободу индивида, или это определение есть явное противоречие действительности, чего упорно не хотят видеть его сторонники*(303).

Мысленно мы можем представить себе правовые порядки, построенные на прямо противоположных началах, и тем не менее каждый из них будет основываться на праве. Ясно, что при таких условиях нет никакой надежды отыскать желаемый признак, который мог бы быть применен ко всякому праву и служил бы для него отличием от других проявлений общественности.

Поэтому от материального момента необходимо обратиться к формальной стороне права. Дело не в том, какое поведение требуется нормами права, а как требуется поведение, указываемое в нормах права. Необходимо выяснить природу этой постоянной формы, в которую отливаются самые разнообразные и нередко прямо противоположные требования положительных законодательств*(304).