М. И. Брагинский, В. В. Витрянский

Договорное право

вины и ответственности за неисполнение обязательства устраняется, когда причиной неисполнения было обстоятельство внешнее, не зависевшее от личной воли и сде­лавшее исполнение физически или юридически невозможным. Сама справедливость требует, чтобы должник освобождался от исполнения обязательства в тех случаях, когда внешние обстоятельства делают исполнение его безусловно невозможным. Так же точно и при обязательствах двусторонних договор подлежал прекращению в слу­чаях невозможности его исполнения одной из сторон по причине наступления ука­занных обстояяельств, а стороны должны быть возвращены в то положение, в кото­ром они находились до заключения договора. Победоносцев полагал, что при двух­сторонних обязательствах неисполнение обязательства одной стороной должно да­вать и другой стороне право отказаться от его исполнения в тех случаях, когда она имеет равносильное право требования к первой, которому наступил срок исполне­ния^

Гольмстен утверждал, что для возникновения ответственности должника за не­исполнение обязательства необходима наличность или его умышленной вины (dolus) или, по крайней мере, его небрежности или неосторожности (culpa). Однако за неис­полнение обязательства, последовавшее от случая (casus) или непреодолимой силы (vis major), должник ни в каком случае не может быть привлечен к ответственности, за исключением только тех случаев, когда сам закон возложил на него ответствен­ность и за случайное неисполнение обязательства или же когда должник допустил просрочку в исполнении^.

По мнению Пирвица, необходимо различать условия ответственности должни­ка за неисполнение самого обязательства и за последствияя происшедшие от его не­исполнения, т.е. за тот вред или убытки, которые мог потерпеть веритель от неис­полнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Именно ответственность должника за неисполнение самого обязательства, т.е. за недоставление верителю самого предмета обязательства (невозвращение займа, вещей, взяяых на хранение; неуплата вознаграждения за выполненные работы и т.п.), не должна быть поставлена в зависимость от его вины в неисполнении обязательства, вследствие чего верителю всегда должно принадлежать право требовать от должника возврата его денег или вещей или же уплаты следуемого ему вознаграждения. Между тем ответственность за убытки, происшедшие от неисполнения обязательства, напротив, может быть воз­лагаема на должника только при наличии его вины, за исключением только того слу­чая, когда бы должник прямо при заключении договора принял на себя ответствен­ность и за случай. При обязательствах двусторонних каждая из сторон может быть признаваема обязанной к исполнению обязательства под условием исполнения обяза­тельства другой стороной в ее пользу, поэтому должник, не исполнивший обязатель­ство вследствие наступления каких-либо случайных обстояяельств и потому подле­жащий освобождению от обязанности его исполнения, должен вместе с тем лишаться и права на требование исполнения обязательства от другой стороны в силу того об­щего начала, что страх за случай должен нести собственник вещи. По этим положе­ниям, по мнению Пирвица, ответственность должника за неисполнение обязательст-

ва может подиежать определению, однако, лишь только до момента допущения им просрочки в исполнении, по наступлении которого должник, напротив, должен быть признан обязанным отвечать за неисполнение обязательства, происшедшее и от слу­чая'.

С мнением названных авторов о том, что наступление одних только внешних обстоятельств, делающих исполнение обязательства невозможным, может считаться основанием освобождения должника от ответственности за его неисполнение, не со­глашался Шершеневич, по мнению которого невозможность исполнения обязатель­ства может быть как объективной, т.е. такой, которая может освобождать от ответст­венности каждого, так и субъективной, или такой, которая может освобождать от этой ответственности данного должника. Эту позицию разделял и Анненков^.

Естественно, научные дискуссии вокруг понятия вины должника в неисполне­нии обязательства и влиянияяфакторов, связанных с наличием или отсутствием вины, на ответственность по обязательствам были в центре внимания российских правове­дов при подготовке проекта Гражданского Уложения. В результате в проекте появи­лась ст. 1650, предусматривающая, что должник отвечает за убытки, причиненные верителю неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, если не докажет, что исполнение обязательства вполне или в части сделалось невозможным вследствие такого события, которого он, должник, не мог ни предвидеть, ни предот­вратить при той осмотрительности, какая требовалась от него по исполнению обяза­тельства (случайное событие).

В материалах Редакционной комиссии говорится, что по вопросу ответственно­сти должника за неисполнение обязательства, или, что то же, о вине его, наличием которой обусловливается ответственность, следует прежде всего заметить, что вина должника явствует сама собою, если он нр исполняет обязательства, несмотря на то что имеет возможность исполнить его. «Вопрос же о том, не исполнил ли должник обязательство с умыслом причинить верителю убытки или без умысла, а лишь от­носясь безразлично к сознаваемому или невыгодному положению верителя, не полу­чающего удовлетворения, не имеет никакого значения для имущественной ответ­ственности»'.

Таким образом, вопрос о том, ответствует ли должник за неисполнение или, напротив, освобождается от обяяательства, возникает лишь тогда, когда должник не имеет возможности его исполнить. В этом именно случае необходимо определить, является ли эта невозможность следствием вины должника или независящих от него обстоятельств.

Невозможность исполнения обязательства признавалась российскими правове­дами, когда предмет исполнения уже после возникновения обяяательства погиб, изъ­ят из обращения, утрачен или на законном основании поступил в собственность третьего лица или когда должник был не в состоянии исполнить то чисто личное действие, к которому он обязался. Недостаточность имущества должника для удовле­творения верителя, даже если она имела место вследствие не зависяяих от него слу-

' См.: Анненков К. Указ. соч. С. 137. " См. там же.

' Си.: Анненков К. Указ. соч. С. 137-138. " Там же. Указ. соч. С. 139.

' Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 242. 591

М. И. Брагинский, В. В. Витрянский

Договорное право

чайностей, не считалась невозможностью исполнения обязательства, т.к. то обстоя­тельство, что должник сделался неоплатным не по собственной вине, не может слу­жить основанием к освобождению его от исполнения по обязательству из имущества, какое впоследствии может у него оказаться, что привело бы к обогащению должника за счет верителя. В связи с этим вопрос о невозможности исполнения совсем не воз­никает в тех обязательствах, исполнение которых зависит единственно от достаточ­ности имущества должника. Таковы все обяяательства, имеющие предметом деньги и вообще вещи заменимые, а также такие чисто личные действия, при совершении которых личность должника не имеет значения, т.к. первые находятся всегда в об­ращении, а последние могут быть совершены кем-либо другим по поручению долж­ника или на его средства.

Исходной точкой для правила, по которому в каждом отдельном случае должно быть определяемо свойство невозможности исполнить обязательство, произошла ли она по вине должника или случайно, служит сущность обязательства: лицо, обязанное к определенному действию, обязано вместе с тем, с одной стороны, не совершать какого-либо действия, могущего воспрепятствовать исполнению того, что составляет предмет обязательства, и с другой стороны) приняяь меры к тому, чтобы обязатель­ство было исполнено.

В тех случаях, когда должник совершает какое-либо действие, лишающее его возможности исполнить свое обязательство (например, уничтожает или передает третьему лицу вещь, которую он обязан передать верителю), умышленная вина (dolus) с его стороны явствует сама собою. Причем вопрос о том, поставил ли себя должник в невозможность исполнения умышленно или без умысла, и здесь не имеет правового значения.

Если же непосредственной причиной невозможности исполнения явились дей­ствия третьих лиц или силы природы, т.е. обстоятельства внешние, возникает во­прос, не было ли совершено со стороны должника какое-либо неосторожное дейст­вие, способствующее наступлению этих обстоятельств, и было ли им сделано все зависящее от него, чтобы предотвратить их наступление. Ответственность должника в этом случае вытекает из наличия вменяемой ему в вину неосторожности, состоящей в недостаточной внимательности его к своему обязательству, в совершении того, чего ему совершать не следовало, в нерадении о том, о чем заботиться он был обязан'.

Российские цивилисты особо обращали внимание на то, что для наличия вины требуется, чтобы должник предвидел, что его действие или упущение может иметь более или менее отдаленным последствием невозможность исполнения обязательст­ва. Но так как должник обязан внимательно относиться к своей деятельности, то одно непредвидение им того, что он мог предвидеть, составляет само по себе упущение с его стороны, и, следовательно, «для вменения ему в вину обстоятельств, о коих идет речь, нечего останавливаться на том, в самом ли деле он сознавал причинную связь этих обстоятельств с совершаемым им действием или упущением, т.е. предвидел наступление их; достаточно, если он мог сознавать эту связь, имея возможность предвидеть наступление означенных обстоятельств»^.

Вместе с тем подчеркивалось, что личные качества ума и воли должника не могут служить основанием для разрешения вопроса о том, мог ли он предвидеть на­ступление известных обстоятельств или нет, так как постановление ответственности должника в зависимость от его личных качеств внесло бы шаткость и неопределен­ность в обязательственные отношения, юридическая сила которых выражается в от­ветственности. Отсюда очевидна необходимость установления общей мерки возмож­ности предвидения, обязательной для всякого должника, независимо от качеств, свойственных данному должнику лично. То, что, согласно мерке, может быть пред­видено, должно быть предвидено. Сказанное в равной степени относилось россий­скими цивилистами и к возможности изыскания должником мер для предотвращения обстоятельств, могущих воспрепятствовать исполнению обязательства.

В качестве мерки возможности предвидения и предотвращения предвиденного признавалась соответствующая степень внимательности, радения, старания. «Вся­кое обстоятельство, которое, при применении должником обязательной для него внимательности, могло быть им предвидено и предотвращено, подлежит вменению должнику в вину, ибо он должен был его предвидеть и предовратить. Напротив того, обстоятельство непредвидимое и непредотвратимое при применении обязательной для должника внимательности, хотя бы оно могло быть предвидено и предотвраще­но, если бы должник отнесся к своему обязательству с большею внимательностью, нежели та, к которой он был обязан, следует признать случайным»'.

Общим правилом для признания должника соответственно виновным или не­виновным в неисполнении обязательства проект российского Гражданского Уложе­ния признавал отвлеченное понятие о степени осмотрительности рачительного, заботливого хозяина. Для отдельных видов договорных обязательств в проекте пре­дусматривалась та степень осмотрительности, какая требовалась от должника по ис­полнению соответствующего обязательства, его простоты или сложности, а также большей или меньшей опасности и важности последствий неосмотрительности, при­том что по общему правилу должник отвечает за всякую вину и только в некоторых, точно определенных, случаях признавалось справедливым оказать должнику снисхо­ждение, ограничив его ответственность лишь упущением заботливости, обыкновенно прилагаемой им к собственному имуществу, т.е. конкретной виною, или только гру­бой неосторожностью, грубой виною, или даже только умышленной виною.

Примером конкретной вины должника могла бы служить норма, содержащаяся в ст. 1903 проекта, согласно которой применительно к договору хранения предусмат­ривалось, что принявший вещь на хранение безвозмездно обязан заботиться о ее це­лости и сохранности с осмотрительностью, какую он прилагает к собственным ве­щам.

В качестве иллюстрации использования в проекте ГУ конструкции грубой не­осторожности, грубой вины можно привести следующие положения: со временем просрочки со стороны верителя должник лишь тогда отвечает за невозможность ис­полнить обязательство, когда исполнение сделалось невозможным вследствие умыс­ла или грубой неосторожности (ст. 1677); поверенный, исполняющий поручение без-

' См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 243. " Там же. 592

' Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 244. 593

20 Зак. 551

М. И. Брагинский, В. В. Витрянский

Договорное право

возмездно, отвечает за убытки, причиненные лишь по грубой неосторожности (ст. 2054).

Случаи ответственности должника лишь за умышленную вину предусматрива­лись, например, в ст. 1794 проекта, согласно которой даритель, который, зная о скрытых недостатках даримого имущества или о правах третьего лица на это имуще­ство, умышленно не предупредил о том одаренного, обязан вознаградить его за убытки, понесенные вследствие недостатков или отсуждения подаренного имущест­ва; в ст. 1882, в соответствии с которой ссудодатель, умышленно скрывший недос­татки переданной в ссуду вещи, отвечает за убытки, понесенные ссудопринимателем вследствие этих недостатков.

Еще раз подчеркнем, что названные формы вины: конкретная вина, грубая не­осторожность, умышленная вина - использовались российскими цивилистами лишь применительно к отдельным видам обязательств. В общей же части обязательствен­ного права общим правилом признавалось то, что должник не подлежит ответствен­ности за убытки, если обязательство не исполнено не по его вине (т.е. умысла и неос­торожности) или, что то же самое, вследствие случайного события.

При подготовке проекта Гражданского Уложения предметом обсуждения был и вопрос о бремени доказывания наличия (или отсутствия) вины должника в неиспол­нении обязательства, который формулировался российскими цивилистами следую­щим образом: «Обязан ли должник доказать, что неисполнение им обязательства произошло без вины с его стороны, или, напротив того, веритель должен доказать, что неисполнение подлежит вменению в вину должнику?». Специально подчеркива­лось, что «этот вопрос разрешается в пользу верителя и против должника... Должник обязан доказать как невозможность исполнения, так и то, что она произошла не по его вине»*.

Веритель-истец лишь тогда обязан доказать вину должника-ответчика, когда вина является элементом того события, из которого произошло обязательство, а именно в случае возникновения обязательства из недозволенного деяния (деликтные обязательства).

Что же касается психических аспектов вины, преобладающих в юридической литературе советского периода, то российские цивилисты говорили лишь о психиче­ском состоянии нарушителя, имея в виду его вменяемость (или невменяемость). На­пример, у Шершеневича находим: «Вина предполагает такое психическое состояние действовавшего, в котором он имел представление о неизбежности или возможном вредном последствии своего поведения, уклоняющегося от юридически нормального. Возложение на него ответственности за причиненный им вред стоит в зависимости от способности представлять себе последствия своих действий. Где этого условия нет, там, по принципу вины, нет и гражданской вменяемости. Поэтому законодатель­ства не возлагают гражданской ответственности, по невменяемости, на детей, на страдающих душевной болезнью, на пораженных временно потерей вменяемости, например... в состоянии горячечного бреда^.

' Гражданское Уложение: llpoeW. Том второй. С. 245. " Шершемеич Г.Ф. Общаятеория права: Учебное пособие. В 2-х т. Т. 2. 1995. С. 270-271.

Понятие вины в зарубежном законодательстве

Общие подходы к определению понятия вины в законодательстве и граждан­ско-правовой доктрине стран континентальной Европы в существенных моментах аналогичны тем, которые имелись в российском дореволюционном гражданском праве и имеются в современном российском гражданском законодательстве. И это понятно, поскольку все названные правовые системы основаны в конечном итоге на положениях римского права.

В праве стран континентальной Европы вина должника признается предпосыл­кой ответственности за неисполнение обязательства. Гражданское законодательство этих стран исходит из презумпции вины должника (например, ст. 1147 Французского гражданского кодекса; параграф 282 Германского гражданского уложения), кредитор должен доказать лишь факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должни­ком своего обязательства.

Законодательство названных стран не содержит определения понятия вины, но включает в себя положения о различных формах вины: умысле и небрежности (к примеру, параграф 278 ГГУ). В качестве критерия разграничения различных форм вины используется степень заботливости, которую должен был проявить должник при исполнении обязательства. При этом речь вдет не о возможностях и способно­стях конкретного должника, а о некоем абстрактном критерии: проявлении забот­ливости, соответствующей обычаям оборота либо свойственной хорошему хозяину. В германском гражданском праве для определения вины должника используется также критерий надлежащей заботливости «порядочного коммерсанта» (параграф 346 Гер­манского торгового уложения).

По отдельным обязательствам, которые, как правило, носят безвозмездный ха­рактер, вместо абстрактного критерия заботливости, свойственной хорошему хозяину либо соответствующей обычаям делового оборота, используется менее строгий кри­терий оценки поведения должника, а именно: та степень заботливости, которую должник проявляет в собственных делах (конкретная вина). Такой подход нашел отражение в нормах, регулирующих ответственность по договорам хранения, пору­чения и некоторым другим.

Общей чертой законодательства всех стран континентальной Европы является предоставление сторонам в обязательстве права самим определять основания осво­бождения от его неисполнения. Однако, как правило, условия соглашения сторон, заранее освобождающие должника от ответственности за умышленную вину, при­знаются недействительными (например, параграф 276 ГГУ).

Должник, стремящийся освободиться от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, должен доказать отсутствие своей вины. Должнику удается достичь этой цели, как правило, лишь в том случае, если будут представлены доказательства неисполнения обязательства в сипу не зависящих от него внешних обстоятельств, сделавших исполнение обязательства невозможным. Речь вдет о таких обстоятельствах, которые могут быть квалифицированы как случай либо непреодолимая сипа.

Должник по общему правилу освобождается от ответственности, если докажет, что исполнение обязательства было абсолютно невозможным. Законодательство и

М. И. Брагинский, В. В. Витрянский

судебная практика придерживаются известного принципа pacta sunt servanda (см., например, ст. 1134 ФГК). Судами не принимаются во внимание ссылки должника на изменения рыночных цен, технических условий, неисполнение обязательств контр­агентами и на другие обстоятельства, затрудняющие либо обременяющие исполне­ние обязательства.

Еще более жесткие требования предъявляются к должнику, допустившему про­срочку исполнения. При просрочке должник несет ответственность и за случайно наступившую просрочку исполнения. Иллюстрацией к сказанному может служить норма, содержащаяся в Гражданском кодексе Нидерландов: «Ответственность за лю­бую невозможность исполнения обязательства, которая возникла во время просрочки должника и которую нельзя возложить на кредитора, возлагается на должника; он должен возместить ущерб, возникший в результате этого, если только кредитор не понес бы ущерб при надлежащем и своевременном исполнении» (ст. 84).

В отличие от правовых систем стран континентальной Европы, в англо­американском праве вина не является главным элементом ответственности за нару­шение договорных обязательств. Степень или формы вины не имеют никакого зна­чения в определении объема такой ответственности. «С точки зрения права абсолют­но безразлично, совершено ли нарушение договора намеренно, по неосторожности или вообще без всякой вины со стороны лица, не исполнившего обязательство. Ис­ключения из указанного принципа, которые весьма редко допускает судебная практи­ка, не затрагивают основную часть коммерческого оборота. В тех случаях, когда вина все-таки учитывается при определении возмещения за нарушение договора, речь, скорее, может идти об ответственности, которая является следствием неправомерно­го действия (деликта), чем о нарушении договорного обязательства. Принцип, что вина не отражается на размере компенсации, которую должна уплатил) нарушившая договор сторона, остается в целом незыблемым»'.

Законодательство США идет по пути не регулирования порядка применения различных форм вины к отдельным видам договорных обязательств, а установления оснований освобождения должника от ответственности за их неисполнение (в силу закона). Свидетельством тому являются некоторые положения ЕТК. В частности, в соответствии со ст. 2-613 коль скоро дня исполнения договора требуется наличие товаров, индивидуализированных в момент заключения договора, и товарам причи­няется ущерб без вины какой-либо из сторон до того, как риск случайной гибели или порчи товаров перешел на покупателя, либо если договор заключен на условиях «нет прибытия - нет продажи», то тогда: а) если погиб весь товар, договор утрачивает силу; б) если погибла часть товара или товары настолько повреждены, что они боль­ше не соответствуют договору, покупатель может, тем не менее, требовать осмотра и по своему выбору либо считать договор утратившим силу, либо принять товары с соответствующей скидкой с договорной цены за ухудшение качества либо за умень­шение количества, однако при этом он теряет дальнейшие права требования против продавца. Согласно ст. 2-615, просрочка в поставке или непоставка всех либо части товаров продавцом не рассматривается как нарушение им своих обязанностей по договору продажи, если обусловленное исполнение стало неосуществимым вследст-