рефераты конспекты курсовые дипломные лекции шпоры

Реферат Курсовая Конспект

Общая теория права на основе советского законодательства

Общая теория права на основе советского законодательства - раздел Право, Я. М. Магазинер. Общая Теория Права На Основе Советского Законодательства....

Я. М. Магазинер. Общая теория права на основе советского законодательства.

Оглавление **

Глава I. Возникновение права и государства

Предварительные понятия

§ 1. Возникновение права

I. Авторитарная теория

II. Договорная теория

III. Историческая школа

IV. Органическая школа

V. Возникновение права

§ 2. Происхождение государства

I. Теория теологическая, договорная и патримониальная

II. Теория патриархальная и насилия

III. Теория марксизма

IV. Постановка вопроса и выводы

Глава II. Правоведение в системе наук

§ 1. Политика и догма права

§ 2. Социология и догма права

§ 3. Ветви правоведения

Глава III. Источники права

§ 1. Объективное и субъективное право

§ 2. Закон

I. Создание закона

II. Сила закона

III. Коллизия законов в пространстве ***

IV. Коллизия законов во времени ***

V. Толкование закона ***

§ 3. Обычное право

§ 4. Практика государственных учреждений

I. Обычная практика

II. Прецедент

1. Понятие прецедента

2. Обратная сила прецедента

III. Соглашение властей

§ 5. Неправо как источник права

Глава IV. Юридические нормы

§ 1. Элементы юридической нормы

§ 2. Виды юридических норм

I. Принудительные нормы

II. Восполнительные нормы

§ 3. Последствия нарушения норм

I. Уголовная ответственность

Гражданская ответственность

Административная ответственность

IV. Дисциплинарная ответственность

V. Нормы без санкции

§ 4. Различие норм по их санкции

§ 5. Понятие «недействительность» в праве

Глава V. Юридические факты

§ 1. Понятие юридического факта

§ 2. Юридические события

§ 3. Юридические действия

§ 4. Форма юридического акта

§ 5. Дееспособность

Глава VI. Субъективное право

§ 1. Понятие субъективного права

I. Теория воли

II. Теория интереса

III. Воля и интерес

IV. Право как сила

V. Развитие теории силы

§ 2. Рефлексы права

§ 3. публичные и частные права

I. Материальное право

II. Судебный процесс

§ 4. Политические и лично-публичные права

§ 5. Власть и средства властвования

I. Власть как факт

II. Власть как право. Суверенитет

III. Средства властвования

1. Приказ

2. Принуждение

3. Монополии

Глава VII. Юридическое отношение

§ 1. Понятие правоотношения

§ 2. Движение правоотношения

I. Возникновение правоотношения

II. Изменение правоотношения

III. Прекращение правоотношения

§ 3. Элементы правоотношения *

§ 4. Объект правоотношения *

Глава VIII. Правоспособность и дееспособность

§ 1. Основные элементы

§ 2. Виды правоспособности

§ 3. Отношение между правом и дееспособностью

§ 4. Неправоспособность и недееспособность

Глава IX. Субъект права

§ 1. Физические и юридические лица

§ 2. Возникновение, правоспособность и ответственность юридического лица. Юридические лица советского права

Глава X. Осуществление права

§ 1. Понятие осуществления права

§ 2. Давность

§ 3. Представительство

§ 4. Самозащита

§ 5. Помощь государства

§ 6. Коллизия прав

** Оглавление, составленное Я.М. Магазинером, приведено в соответствие с текстом (Ред.).

*** В тексте отсутствуют.

* Эти параграфы не будут опубликованы, так как отсутствуют в представленной в редакцию рукописи Я.М. Магазинера.

* Выделения в тексте даны в соответствии с рукописью Я.М. Магазинера

§ 1. Возникновение права

Обратимся к выяснению вопроса о возникновении права как особого регулятора социальной жизни, отличного от морали, религии, нравов и т. д. Для этого рассмотрим, каким путем выделилось право из первоначальных нераздельных, слитных велений и запретов первобытного общества.

I. Авторитарная теория выводит право из простого повеления бога, жрецов или вождя, требовавших известного поведения от членов группы; за неисполнение веления устанавливается кара, за доблестное исполнение — награда. Но это ничего не объясняет: из какого источника возникают эти повеления? Не поверяют ли они того, что уже до них существовало, как представление о должном? Каково содержание этого должного, в отличие от морали, религии и т. д.? На эти вопросы ответа нет.

II. Договорная теория (школы естественного права) объясняла возникновение права из соглашения между членами общества. В «естественном», т. е. договорном, состоянии каждый делает все, что может: если сила его велика, он отнимает у другого то, что ему нужно. Но это ведет к «войне всех против всех», которую надо прекратить, иначе совместная жизнь людей была бы невозможна. Люди и договорились об известных ограничениях своей свободы; они ограничили друг друга известными нормами, и каждый обязался соблюдать их при условии соблюдения их другими (Гоббс, Руссо).

Но, во-первых, существование такого договора никогда никто не мог исторически установить. Во-вторых, он был и логически невозможен, ибо понятие договора предполагает представление о его правовой обязательности, а пока права нет, нет и понятия правовой обязанности. Наконец, в-третьих, право есть продукт долгого развития людей, уже живущих в обществе, а представление об обществе исключает понятие естественного состояния, где люди будто бы живут в одиночку и каждый в отдельности приходит к мысли об искусственном создании общества по договору, путем отречения от одних прав и получения, в обмен, прав других.

III. Историческая школа учила, что право возникло путем медленного постепенного раскрытия «народного духа», в котором право было заложено, как в семени — плод. Подобно развитию языка, развитие права совершалось не по произволу людей, а исторически, стихийно, бессознательно, путем мирного саморазвития народного духа; поэтому право будто бы так же неизменно в существе, как из цветка розы не может вырасти сирень. Задача законодательства — только выражать и закреплять народное правосознание (Савиньи, Пухта, Шталь).

IV. Органическая школа так же, как историческая, подчеркивает органический, т. е. естественный и непроизвольный путь образования права. Сравнивая общество с организмом, неизбежно приходят к выводу, что как медленно и постепенно развиваются и вырастают органы, так же медленно путем роста складываются органы общества и регуляторы его поведения в виде права, нравственности и т. д. (Шефле).

В обеих этих теориях, исторической и органической, нет, собственно, указания на то, откуда возникло право. Что оно сложилось постепенно, стихийно, без участия воли и сознания людей, т. е. исключительно из самого себя, — также не доказано. Если допустить, что жизнь первобытного общества подвержена действию многообразных и изменчивых сил, способных нарушить ход его мирного и «естественного» развития, повернуть его на новые пути путем потрясений и перестроек, то и мысль о предрешенности этого пути задатками «народного духа» окажется сомнительной. Политический консерватизм создал эти теории; важны были выводы из этих теорий: как не может измениться цветок в процессе роста, так не могут измениться основы общества путем революционных усилий (но этому противоречат глубокие изменения обществ после революций и завоеваний), и как не может желудок выполнить функций мозга, так не может один класс отнять функции у другого (но этому противоречит смена аристократии буржуазией у кормила государственного управления). Право возникает и изменяется не только постепенно, но и скачками: например, рецепция (заимствование) римского права в Западной Европе в средние века или рецепция французского права в Европе при Наполеоне I.1 «Правовые отношения, — говорит Маркс, — не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа».

V. Возникновение права. Чтобы наметить общий путь возникновения права, рассмотрим в основных чертах, как возникло наиболее законченное и изученное право — римское, имеющее много типических черт, характерных для всякого права.

Несомненно, что правила поведения, которые мы теперь различаем как нормы права, морали, религии и пр., в первобытном, догосударственном обществе не различались, а были слиты в одну общую массу велений и запретов, которая стихийно сложилась как результат едва осознанного опыта многих поколений. Здесь можно наметить только две основные расцветки человеческих поступков: «можно» и «нельзя» по преимуществу под знаком религии, окрашивавшей в свой цвет все правила общения. Исполнения этих правил требует божество, нарушитель этих правил оскорбляет божество, которое за нарушение этих правил карает не только нарушителя, но и все племя нарушителя; отсюда — требование всего племени — не нарушать этих правил. Например, нарушитель клятвы подвергался тяжелому имущественному и личному наказанию, чтобы очиститься пред оскорбленными богами.

Вся масса правил должного поведения была поставлена под защиту божества и составляла fas, т. е. то, что можно; все, что нельзя, было nefas. Поэтому в религиозный цвет была окрашена и чисто правовая, с современной точки зрения, жизнь Рима (это еще более верно для Египта и Индии). Общественные учреждения неизменимы без согласия богов; международные сношения требовали особых религиозных церемоний; запрет преступлений исходил от богов; важнейшие гражданско-правовые акты требовали участия в них «представителей» божества — жрецов; например, брак заключался в религиозной форме; перед всяким государственным актом обязательны были гадания о том, благоприятствуют ли боги этому акту (этим занималась особая жреческая коллегия авгуров), и т. д. Поэтому и право считалось внушением богов, а его создание и толкование считалось делом жрецов (коллегии понтификов).

Лишь постепенно из общей сферы fas выделяет jus (право), т. е. божественному праву противопоставляется светское. То, чего требуют боги, это — fas; то, чего требуют органы власти и частные лица, это — jus. Вся остальная масса правил общежития, включая требования морали, поставлена была сперва под защиту семейных советов при домовладыке, т. е. главе семьи (pater familias), причем домовладыка мог налагать взыскания за преступления и проступки вплоть до лишения жизни. Затем все эти правила (общежития и морали) отданы были под охрану особых цензоров (censores morum), которые могли налагать наказания от умаления гражданской чести (ignominia) до лишения политических прав (tribu movere).

Так дифференцировались религия, право и нравственность. Из требований божества в лице его жрецов (fas) выделяются требования органов власти и граждан (jus), а требования всего общества, недостаточно оформленные, индивидуально изменчивые, допускающие разные формы исполнения или еще только складывающиеся и вследствие всего этого не допускающие строго оформленной управомоченности тех лиц, в пользу кого эти требования предъявляются, — все эти требования не закрепляются за этими лицами, а предоставлены дискреционной власти домовладык и цензоров нравственности (patres familias и censores morum).

К какому же моменту относится выделение права?

В первобытном коммунистическом обществе при имущественном равенстве и кровном родстве его членов не могло создаться такое противоречие личных интересов, которое постоянно побуждало бы одного нарушать чужие интересы, а другого оставляло бы в одиночестве лицом к лицу с нарушителем. Нарушение было редко, а когда бывало, становилось делом всего общества против нарушителя. Но по мере развития частной собственности и неравенства из противоречия интересов возникала борьба, из борьбы — нарушение установленного порядка; родовые органы не были приспособлены к предупреждению и устранению этих нарушений, а новых, государственных органов еще не было.2

В этот переходный период, когда начало развиваться право, каждый сам защищал себя от всякого рода «неправды», т. е. от такого нарушения общих правил, которое поражало его интересы. Первоначальная форма защиты права есть «самосуд», т. е. самоуправство. В основе его лежало чувство мести за нарушенное благо; это — личная расправа с нарушителем.3 Но тот, кто был слаб для самозащиты, неизбежно должен был искать помощи у авторитетной общественной власти, которая имеется во всяком и догосударственном общении: это — старейшины или жрецы, хранители опыта племени, которые являются зародышем суда как государственного установления. И этот и последующий, государственный, суд вначале очень слаб: истец сам призывает в суд ответчика, и суд только выслушивает их спор, а приговор его не всегда был нужен; даже решение суда исполнялось в силу особого соглашения спорящих.4

«Собственно говоря, в первобытном праве нет ни судьи, ни решения. Между членами одной семьи глава ее занимается, скорее, полицейской расправой, чем судом». Между чужими же споры могут быть разрешены только третейским судом. «Вообще посредники выбирались каждой стороной в равном числе, и нередко нужно было избирать их из членов ученой или религиозной корпорации. Таковы брегоны в Ирландии, брамины в Индии, и понтифы у римлян. У других народов, германцев и славян, посредников брали прямо из старейшин, которые на своем веку больше видели и, следовательно, лучше знали обычай».

«По мере того, как государство устраивается и растет, эти посредники преобразуются в постоянных судей. Создаются смешанные суды, в которых посредники играют роль заседателей при председателе, назначаемом главой государства. Таковы, например, суды, о которых говорит салический закон и в которых графы заседают, будучи окружены рахимбургами».5

Так было и на Кавказе у осетин времен русского завоевания, и у других народов. Например, у евреев иск «предъявлялся судьям, т. е. старейшинам, которые заседали у ворот каждого города. Решение исполнялось посредством ареста имущества, но кредитор не мог проникнуть в жилище должника для наложения ареста. “Вы останетесь на дворе, — говорит закон, — он сам отдаст вам, что у него есть”. Это, без сомнения, представляет след древнего обычая воздержания, о котором говорят кодекс Ману и ирландские законы».6

На основе работ Фразера и Мэна, а также собственных исследований быта кавказских горцев М.М. Ковалевский также устанавливает возникновение права из «посреднических решений». Таковы сборники решений брегонов, «вышедших из рядов жреческого класса» Ирландии; сборники эти впоследствии обрастали рядом толкований, далеко уходивших от первоначальных решений. То же нашел М.М. Ковалевский на Кавказе. В Дагестане, задолго до власти русских, уже зародилась государственная власть. Представителем этой власти был уцмия, т. е. судья, разбиратель тяжб. Источником его власти был сборник судебных решений, составленный одним из его предков, Рустем-ханом, завещавшим хранить этот сборник, как тайну. Так как только потомки Рустема были обладателями этого сборника, то судьи выбирались исключительно из этой семьи.7

Там, где суд был религиозным судом, например в Древней Греции, его авторитет был сильнее, и там судьи выступали как посредники или только объявляли ответ оракула. Что касается мер взыскания за нарушение «мира», то древний «суд не знал никаких материальных наказаний. Его карательные меры сводились к отлучению, изгнанию и проклятию».8

Судебный путь возникновения права был, по-видимому, всеобщим. «У всех народов раньше, чем развилось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда творились путем судебных решений».9

По мере возникновения и укрепления государственных органов — князя, его советников и правителей — прежний добровольный суд сменяется судом более авторитетным и сильным, к которому имущие обращаются, чтобы упрочить свои блага, а неимущие — чтобы положить предел посягательствам имущих. Здесь сталкиваются недифференцированная масса правил старого порядка с новым, возникающим, специальным регулятором нового порядка, с правом, которое вырастает из стихийно складывающихся новых обыкновений, фиксируемых судом — в своих решениях и новой княжеской властью — в своей административно-судебной практике.

Медленно вырастает новый фактор общественности — княжое право, глубоко отличное от общенародных обыкновений и проникнутое напряженной борьбой сталкивающихся враждебных интересов, разрешаемых княжеским судом.10 «Внутренние отношения “княжого общества” (т. е. князя, его дружины, его семьи, слуг и работников) и его взаимоотношения с другими общественными группами древней Руси формально определяются властью князей, их уставной, административной судебной практикой, которая, если и связана в известной мере с обычным правом и строем самого этого общества, то, по существу, не зависит от обычно-правового уклада народных общин. Поэтому эту сферу отношений можно и удобно обозначить особым термином: область “княжого права”».11

Те же явления, что и в древнерусском праве, мы находим в праве древнегерманском, где «новшества» королевского суда и уставно-административной практики создали новое, королевское право, в отличие от народного. Эти нововведения частью восполняют народное право, частью ему противоречат, частью конкурируют первоначально с соответствующими установлениями, чтобы их в конце концов вытеснить. Дальше всего ушло развитие королевского права в королевском суде, где путем исключительной власти короля создан был ряд учреждений, которые остались недоступными для народных судов.12

Право, создававшееся в судебных решениях, укреплялось и развивалось путем постановлений народных собраний в результате ожесточенной борьбы между враждебными частями нового общества. Но наиболее решающий и первичный источник права, выделившегося из обычая, есть судебный акт, как ответ на споры, возникавшие и разгоравшиеся от растущего общественного неравенства, и из того же неравенства возникло государство. Поэтому едва ли правильно сказать, что право возникло до государства или что государство возникло до права: право как таковое, как специальный регулятор общественности, дифференцировавшийся от морали, религии, нравов и пр., возникло одновременно и параллельно с государством, в тесной связи с ним, под давлением потребностей нового возникающего общественного уклада, выросшего из частной собственности и неравенства, которое вызывали резкое противоположение «моего» и «твоего», властителей и подвластных, а также необходимость точно разграничить их интересы и поставить под особую правовую и государственную охрану.

Поэтому прежде всего выделяется из религии уголовное право, которое занимает господствующее место в древнейших сборниках права, в так называемых варварских законах. Особенно охраняется личность князя, его дружины и жрецов, а также новый государственный порядок, обязанности подвластных и их повинности (такова, например, усиленная защита «княжих мужей» в старой Руси).13 Порядок судопроизводства и важнейшие имущественные отношения также подробно регулируются как основа нового порядка и организация охраны его судом.

Все это приводит нас к вопросу, тесно связанному с возникновением права, к вопросу о том, как возникло и сложилось государство. Вопрос этот мы рассмотрим отдельно.

§ 2. Происхождение государства

Многочисленные теории, посвященные вопросу о происхождении государства, могут быть разделены на две группы. Одни действительно исследуют происхождение государства, другие же заняты не столько происхождением, сколько обоснованием государства. Среди последних наиболее выдвигаются теологическая, договорная и патримониальная теории; среди первых — теории патриархальная, насилия и марксизма.14

I. Теории теологическая, договорная и патримониальная.

1. Теологическая теория учит, что сам бог установил государство, а государь есть его наместник на земле, как, по учению римской церкви, папа — наместник Христа на земле в делах не только духовных, но и светских. Уже философы античной древности (Платон, Аристотель) считали законы откровением и даром богов, а по кодексу Юстиниана государь является посланником божьим на земле. Согласно средневековой формуле король держит свою власть только от бога и от самого себя (ne tient de nulluy fors de Diev et luy). Яркое выражение идеала теократии мы находим в учреждениях древней Иудеи и в учениях пророков. Главой государства является здесь не князь, которому дано мало власти: главой государства является сам бог, который защищает свой народ и сам борется с враждебными соседями. Теократия фактически означает иерократию: власть божества означает власть священников.15

Теории эти, господствовавшие в древних теократиях и в античных государствах, а позднее характерные для неограниченной монархии, вызвали один из самых живых протестов Руссо: «Повинуйтесь властям. Если это должно означать: уступайте силе — предписание хорошо, но излишне; я ручаюсь, что оно никогда не будет нарушено. Всякая власть от бога, я это признаю; но от него также всякая болезнь. Значит ли это, что запрещено приглашать врача?».16

2. Теория общественного договора, или договорная теория. Мы уже видели (§ 1), что договорная теория выводит государство из первоначального соглашения людей между собой «вступить в общество и образовать единое политическое тело» (Локк, 1632—1704). «Я предполагаю, — гласит знаменитая гл. VI кн. I «Общественного договора» Руссо, — что люди дошли до такого момента, когда препятствия, мешающие сохранению их существования в естественном состоянии, преодолевают своим сопротивлением силы, которые каждый индивид может затратить, чтобы удержаться в этом состоянии. Тогда это первобытное состояние не может больше продолжаться, и род человеческий погиб бы, если бы не изменил образ своего существования. Но так как люди не могут производить новые силы, а могут только соединить и направить существующие, то у них нет другого средства для самосохранения, как образовать посредством соединения сумму сил, которая могла бы преодолеть сопротивление, пустить эти силы в ход посредством одного двигателя и заставить их действовать согласно».

«Тотчас же вместо отдельной личности каждого договаривающегося этот акт ассоциации поражает моральный и коллективный организм, состоящий из стольких же членов, сколько собрание имеет голосов, и получающий посредством этого самого акта свое единство, свое общее “я” (son moi Commun), свою жизнь и волю». «Что касается членов союза, то они коллективно носят название народа, а в отдельности называются гражданами как участники верховной власти и подданными как подчиненные законам государства». «Каждый из нас отдает свою личность в общее владение и всю свою силу подчиняет распоряжению общей воли, и в общем организме мы получаем каждого члена как нераздельную часть целого» (Du contrat social. I, 6).

Вслед за энтузиазмом, который вызвала договорная теория школы естественного права в XVII и XVIII вв. в Англии и на континенте, наступила реакция. Созданная в порыве героической борьбы третьего сословия со старым порядком за государственную власть договорная теория пала вместе с крушением того политического движения, которое ее создало. На пороге XIX в. теоретики реакционного затишья после бури, утомленные безуспешной борьбой, разочарованные в своих идеалах, с холодной рассудительностью подвергают переоценке договорную теорию (историческая школа — § 2, III ).

Прежде всего устанавливается, что возникновение государства путем договора людей, находившихся в естественном состоянии, никогда не имело места как исторический факт. Но Гоббс (1588—1679), Блекстон (1723—1780), Руссо (1712—1778) и Кант (1724—1804) и не конструируют таким образом свою договорную теорию. Для них речь идет не о том, что исторически имело место, а о том, что логически лежит в основании государственного общения: «Хотя общественный договор, — говорит Блекстон, — ни в одном случае не был формально выражен при установлении какого-либо государства, однако по природе и разуму он должен всегда подразумеваться и предполагаться в самом акте совместного существования, а именно — должно подразумеваться, что целое должно будет защищать все свои части, и что каждая часть будет подчиняться воле целого, и что (взамен этой защиты) каждый индивидуум будет подчиняться законам общества».17 Договорную теорию надо принимать, по верному определению Ш. Боржо, как чисто логическое объяснение тех взаимных отношений, которые существуют между гражданами свободного государства.18

Однако и в этом рационалистическом своем смысле договорная теория не была оставлена своими многочисленными противниками. Против нее выдвигался тот довод, что договор не только фактически не был, но и логически не мог служить причиной возникновения государства, что взаимное положение граждан в государстве не может стать понятным из предположения «молчаливого договора» между ними, так как идея договора и обязательной его силы есть продукт продолжительного исторического развития; кроме того, простое согласие еще далеко не рождает безусловной связанности индивида.19

Но едва ли не самым главным недостатком договорной теории являются крайняя абстрактность ее положений и их оторванность от исторической действительности. «Так как каждый человек, — решительно говорит Руссо, — рожден свободным господином самого себя, то никто не может его подчинить без его согласия под каким бы то ни было предлогом». Между тем в действительности «человек» никогда не рождается свободным в смысле способности его на основании мнимоестественных, прирожденных задатков своей натуры выбрать для себя тот гражданский порядок, который отвечал бы этим задаткам. Он вынужден вступить в «договор» с той средой, в которой родился, и помимо своей воли он получает от нее физическую и духовную свою организацию, а становясь гражданином, застает готовым тот гражданский строй, который не им организован и который требует подчинения себе, но изменить который он может в лучшем случае в меру своего социального значения, не зависящего от его свободного, в смысле Руссо, выбора.

Все эти возражения против договорной теории государства должны быть, однако, в настоящее время заменены не столько дальнейшей критикой этой теории, сколько выяснением ее исторической роли. Давно уже было замечено, что она служила всегда определенным политическим задачам. В самом деле, договорная теория рассматривает государство как общественный союз, возникший в силу добровольного согласия индивидов вступить в этот союз. Такое представление, во-первых, стремится отнять у государственной власти ее божественный характер и направлено против ее носителя — короля как воплощения божества на земле: государство предстает перед индивидом как создание его свободной воли, которая одна, и притом по собственному побуждению, создала государственное общение. Во-вторых, если государство есть создание человеческой воли, то от той же воли зависят его преобразование и исправление всех ошибок и преступлений, совершенных государством. Индивиды и общества, для которых данные государственные учреждения становятся оковами, могут расторгнуть первичный договор, т. е. не обязаны повиноваться своему правительству и могут даже низложить его (Руссо). Отсюда — один шаг к знаменитой ст. 35 французской конституции 1793 г., принятой, но не проведенной в жизнь Конвентом: «Когда правительство нарушает право народа, восстание составляет для народа и для каждой его части самое священное из прав и самую насущную обязаность».

Эти два принципа — делегированный (порученный) характер всякой политической власти и законом признанное право восстания народа против своих правителей, непосредственно выведенные из договорной теории, явились идейной опорой третьего сословия в борьбе с феодально-монархическим режимом в период революции 1789—1793 гг. Теория общественного договора послужила также идейным фундаментом для северо-американских конституций XVII—XVIII вв. Что касается договорной теории как объяснения происхождения и бытия государства, то, как мы видели, ни исторический, ни логический ее смысл не дают ответа на эти вопросы.

3. Глубоко отличается от договорной теории патримониальная теория государства (patrimonium — значит вотчина, собственность, т. е. государство есть собственность государя). Эта теория получила наиболее законченное выражение в учении К.-Людв. фон Галлера (1768—1854). Враждебное школе естественного права и теории народного суверенитета как принципам, лишенным исторической почвы, учение Галлера устанавливает, что европейские государства созданы не общественным договором, а фактической силой собственности. С незапамятных времен люди разделялись на господ и рабов, могущественных собственников и бессильных бедняков. Собственники владели землей, и князья были лишь богатыми и сильными землевладельцами. Государство, таким образом, возникло из факта владения землей, ибо всякая территория была некогда собственностью князей, церкви или корпораций. Правители господствуют над подвластной им территорией в силу своего исконного права собственности на нее; для них управление государством — Privatsache, частное их дело, а государство — их личное имение, вотчина (patrimonium).

Народ есть просто собрание арендаторов на земле собственника-князя. Княжеские чиновники — это лица, ведущие частное хозяйство князя, именуемое государством; они вступают в такие же отношения к населению, как управляющий помещика к арендаторам его земель; точно так же армия призвана охранять лишь монарха и близких его. Таким образом, историческое и логическое начало и цель государства — государь, власть которого, безусловно, независима и отнюдь не является делегированной, порученной ему народом. Напротив, он сам вызвал к жизни и собрал воедино народ своего государства, дав ему место на своей территории.

Теория эта, встретившая живое сочувствие Фридриха Вильгельма III и Фридриха Вильгельма IV, строила государство как частную собственность, как вотчину государя, а граждан рассматривала как его бесправных подданных и зависимых арендаторов. С другой стороны, подчеркивая один из элементов государства, территорию, выводя из него все остальные, провозглашая, что государства возникли из первичного права поземельной собственности, эта теория служила практическим целям феодальной аристократии и феодальной церкви. Нетрудно видеть неправильность и исключительно политическое, а не научное значение этой теории государства. Очевидно прежде всего, что невозможно объяснить происхождение государства, учреждения публично-правового, возникающего на почве регулирования определенных публичных интересов, из учреждения частно-правового, каким является личная земельная собственность. Кроме того, проникнутая пережитками средневековых, феодально-правовых воззрений на территорию как источник и основу государственной власти в духе учения старо-французского юриста Луазо (1566—1627) теория Галлера игнорирует народ с его исконной социальной мощью и упускает из виду что, догосударственным социальным порядком был именно чуждый частной собственности и неравенству родовой строй и что только исходя из этого строя, противоположного частноправовому строю, можно объяснить, каким образом догосударственное социальное неравенство привело общество к государственной власти.

Кроме того, в настоящее время не может быть более сомнения, что мнимо исконное право собственности короля на территорию своего государства противоречит данным науки. Во многих случаях установлено, что не та незначительная личная земельная собственность, которая принадлежала королю, явилась исторической основой его верховных прав на власть и на землю, а исторически сложившееся право распоряжения общинной землей, не поделенной еще в частную собственность. Верно, что только король имел право отдавать в аренду поселенцам общую землю, но верно и то, что земля эта принадлежала не ему, а общине и что право распоряжения было дано ему действительно исконным собственником земли — общиной. Именно из этого права распоряжения и возникло право собственности короля на народную землю. Отсюда большая часть английского folcland, народной земли, стала terra regis, королевской землей; в Норвегии клад, найденный в общей земле, принадлежит королю, и т. д. Но, например, в Германии, королевское господство над всей землей в стране никогда не укоренялось и даже при самом своем возникновении подверглось значительным ограничениям.20

Наконец, сама земельная собственность есть продукт весьма длительного социального процесса, и если частная собственность на движимые вещи (одежду, оружие, утварь) возникла сравнительно рано, то общая собственность на землю обычно держится очень упорно, и еще до сих пор у негров, малайцев и у других племен господствует воззрение, что земля принадлежит племени, но может быть передаваема для обработки отдельному лицу или семейству, и тогда владелец пользуется защитой до тех пор, пока он трудится на ней, обрабатывает ее или желает обрабатывать.21

Таким образом, патримониальная теория не объясняет, а извращает действительный процесс возникновения собственности и государства ради обоснования прав абсолютизма. 22

II. Теории патриархальная и насилия

1. Патриархальная теория. Не менее яркой апологией абсолютизма является патриархальная теория. Государство возникло из разросшейся семьи, а король — такой же отец своим подданным, как древний патриарх — членам своей семьи: таково существо патриархальной теории государства. Основной ее вывод, — и, в сущности, к этому выводу вся теория и приспособлена, — заключается в том, что подданные обязаны повиновением своим королю, ибо он исторически является их отцом и на праве отеческой власти может требовать послушания и покорности подданных.

Не говоря уже о том, что патриархальная семья далеко не всюду является исконной формой общества, что групповой брак и матриархат (господство женщины в семье, родство и наследование по женской линии) как общественные формы во многих случаях были открыты как первичные формы общественного быта (А. Герм. Пост, 18), — даже оставляя все это в стороне, необходимо признать, что патриархальная теория является не столько научной доктриной, сколько политическим оружием в руках абсолютизма против покушений на власть со стороны народа, и потому неминуемо должна в себе заключать все черты научного извращения прошлого в угоду политическим притязаниям настоящего. «Г<осударство designtimesp=21370 designtimesp=17149>, — говорит М.М. Ковалевский, — далеко не является первым общежительным союзом людей. Ему предшествовали во времени иные порядки. Замиренной средой являлись роды, а еще в более отдаленную эпоху — союзы, построенные на начале самозащиты свойственников, объединенных происхождением от общей родоначальницы. Запрещение браков в их среде и отсутствие индивидуального присвоения имуществ устраняли в них возможность внутренних раздоров и поддерживали единство самой группы».23

Еще более ранней формой общения являлась тотемистическая группа, связанная с культом определенного животного или растения как покровителя или родоначальника данной группы, откуда ведет свое начало кастовая организация, построенная на разделении труда.24

Таким образом, первоначальной формой общения (после тотемистического союза) был родовой строй, и уж дальнейшее развитие его приводит к власти вождя, признанного несколькими родами.

2. Теория насилия. Новейшая теория насилия, представителями которой являются Людвиг Гумплович (1838—1909) и Антон Менгер (1841—1907), выводит происхождение государства из насилия человека над человеком. Так, Гумплович говорит: «История не представляет нам ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи акта насилия, а как-нибудь иначе. Кроме того, это всегда являлось насилием одного племени над другим, оно выражалось в завоевании и порабощении более сильным чужим племенем более слабого, уже оседлого населения...»25 Учение А. Менгера, весьма близкое к теории Л. Гумпловича, представляет собой сочетание теорий силы у софистов, с одной стороны, и у Т. Гоббса с Е. Дюрингом — с другой: сюда же вплетены некоторые элементы учений Лассаля и Маркса, учения которых, впрочем, Менгер отвергает.26 Всякое право, читаем мы в «Новом учении о государстве», вплоть до настоящего времени, возникло в конечном счете из отношений, основанных на власти. Государственный и правовой порядок образовался путем насилия, в интересах узких жизненных кругов, а современное государство создалось и укрепилось почти исключительно путем военных успехов. Древнейший социалистической строй вытеснен из народной жизни путем насилия и т. д.27

На первый взгляд может показаться, что между теорией насилия и историческим материализмом есть много общего; так полагает, по-видимому, Еллинек, объединяя теории насилия софистов и учение Маркса и Энгельса под общей рубрикой «теории силы». Это объединение нельзя, однако, считать правильным, так как момент произвола, которым проникнуты теории насилия, глубоко противоречит моменту закономерности, из которого исходит исторический материализм.

Теория насилия как первичного фактора правотворчества выгодно отличается от договорной, например, теории тем, что не только восходит к догосударственному состоянию общества, но и стремится взять за исходную точку анализа доправовой строй жизни. Она восходит к тем общественным условиям, когда право еще не дифференцировалось от других регуляторов социальной жизни — религии, морали и проч., а вместе с ними образовывало слитные, мгновенные реакции общества на внешние и внутренние удары — реакции, которые служили орудием психического приспособления группы к борьбе с природой за жизнь и развитие. Таким образом, теория насилия выводит право и государство из факта насильственного завладения, а не факт завладения и власти — из права по договору.

Однако теория Гумпловича о том, что государства «нигде и никогда» не возникали иначе, как путем завоевания, не соответствует прежде всего историческим фактам, ибо «античные государства-города развились из первобытных общин, а швейцарские республики только отражали завоевателей, сами же завоеваниями не занимались».28 Затем, как было замечено по другому поводу, теория насилия прекращает анализ именно в том месте, где он становится особенно интересным: она не доходит до вопроса, какие же условия позволили известным социальным группам не только фактически захватить власть, но и превратить голый факт завладения в признанное общественным союзом право.

По верному замечанию Н.И. Зибера, повторяющего, впрочем, Энгельса, «учреждение частной собственности уже должно существовать, прежде нежели разбойник может присвоить себе чужое имущество, и... таким образом, сила, хотя и изменяет положение владения, но не в состоянии создать частную собственность как таковую».29 Так же точно насилие само по себе не в состоянии создать государственную власть, а, напротив, оно пользуется наличным социальным и психическим аппаратом властвования и только перемещает его из рук в руки.

Наконец, теория насилия не дает ответа на главный вопрос: почему сильные захотели и сумели подчинить себе слабых? «Так как неравенство в силе и умственных способностях отдельных индивидов всегда существовало и, пожалуй, всегда будет существовать, то эта теория (теория насилия. — Я.М.) означает не что иное, как то, что общественные различия имеют основание в самой природе и должны остаться навсегда: самое большее, что может случиться, это изменение их формы. Ввиду таких выводов теории насилия является совершенно непонятным, почему именно противники классовых различий отдали ей предпочтение. Теория насилия не только безотрадна, но и не объясняет ничего. Раз мы можем сделать из этой теории вывод, что классовые различия имеют основание в самой природе, что они вечны, то, делая дальнейшие выводы из нее, мы придем к заключению, что они всегда существовали, с тех пор, как существует человечество. Однако мы знаем, что это неверно; мы знаем даже больше: мы знаем, что первобытное равенство лишь постепенно уступало место неравенству и что каждый шаг в этом направлении соответствует отдельной ступени культурного развития. Различия между более сильными, более способными и менее способными всегда существовали и будут существовать и нисколько не могут объяснить нам, почему у всех народов на той или иной ступени культурного развития та или иная группа якобы более сильных и умных людей почувствовала потребность подчинить недалеких и более слабых и почему это удалось сделать именно на этой ступени развития».30

III. Теория марксизма.

Согласно этой теории вопрос о причинах образования государства есть вопрос об условиях, в силу которых органы родового строя утратили свою социальную крепость и сменились государственными учреждениями. Зародыш этого процесса необходимо искать в основной предпосылке возникновения государства — в развитии земледелия. Основной движущей силой, создавшей новый государственный порядок, были резкие и глубокие изменения в характере родового коммунистического производства, которое, благодаря выросшей производительности труда и общественному его разделению, стало вытесняться индивидуалистическим. Чем дальше развивался этот процесс и сопровождавшее его нарождение и развитие частной собственности, тем слабее становились родовые, кровные узы и тем настойчивее была необходимость в таких учреждениях, которые должны были поддерживать и защищать юную частнохозяйственную организацию производства и покоящуюся на ней частную собственность от пережитков родового строя, не знающего ни частной собственности, ни общественных мер к ее защите. В новом обществе, благодаря усложнению жизни и расслоению общества на группы с различными интересами, является необходимость в совершенно новых учреждениях, которые заменили бы собой органы родового строя, созданные принципиально иными условиями жизни и приспособленные к совершенно иным формам общества.

Интересно отметить, что на эту чисто экономическую точку зрения в объяснении причин возникновения государства становится не только Ф. Энгельс, но и Л. Гумплович: «Основание государства происходит вслед за оккупацией земли»,31 а также и Г. Еллинек: «Развитая форма общения, которую мы теперь только и называем государством, начинается с переходом людей к оседлому образу жизни... С завладением землей становится необходимым гораздо более сложный порядок собственности, чем на предшествующих ступенях экономического развития. Необходимо установить точную границу между общинным и частным имуществом; семья как экономический союз все более расчленяется и развивается; эксплуатация человеческой рабочей силы начинается с установлением домашнего рабства, которое уже само по себе превращает войну в постоянную, направленную на приобретение несвободных работников деятельность общества. Экономические различия вызывают расслоение общества, а там, победившие племена устанавливают свое господство над побежденными, развивается противоположность господствующего и подвластного класса, кладущая свой отпечаток на всю организацию общества.

Все эти отношения укрепляются присоединяющимся еще чувством их закономерности».32

Образец перехода от родового строя к государственному Энгельс видит в Афинах героического периода, когда зарождались элементы государственности. «Земля, как показывает история, была уже поделена и перешла в частную собственность; производство товаров и торговля ими достигли известного развития... Купля и продажа земельных участков, прогрессивное разделение труда между земледелием и ремеслами, торговлей и мореплаванием повели к различным перемещениям жителей Аттики».33

Эти перемещения разбили рамки родовых организаций, и в пределах одной и той же территории смешались члены различных родов, в силу чего органы родового строя должны были уступить место территориальному учреждению, общему для всей Аттики совету. Племена слились в один народ, и «над обычным правом племен и родов возникло Афинское народное право; афинский гражданин получил право и законную защиту в новых местах своего поселения, вне своего рода и племени. Это был первый шаг к уничтожению родового быта». Новое общество основалось на принципах территории и собственности.

«Для того чтобы быть гражданином государства, — говорит Л. Морган, — необходимо было быть гражданином дема. Лицо голосовало и подвергалось обложению в своем деме; к военной службе оно призывалось также из своего дема».34 Последовавшее затем разделение афинского народа на эвпатридов (благородных), геоморов (земледельцев) и демиургов (ремесленников) предоставило эвпатридам привилегию на занятие общественных должностей. Затем «обычное замещение должностей родового уклада лицами

только известных семейств обратилось в неоспоримое их преимущество; эти семейства, сильные своим богатством, выделились из рода в особое привилегированное сословие, которое поддерживала зарождающаяся государственная власть...».

Таким образом, «в Афинах государство образовалось непосредственно и прямо вследствие расчленения общества на классы, развившиеся в самом родовом союзе». «Что же касается Рима, то здесь, даже еще до конца так называемого царского периода, старое родовое устройство, покоившееся на личных узах кровного родства, распалось, и на его место было поставлено новое действительное государственное устройство, основанное на территориальном делении и имущественном различии». Здесь, в Риме «родовое общество становится замкнутой аристократией среди многочисленного, стоящего вне ее, бесправного, но подлежащего известным обязанностям плебса; победа плебеев разрушает старое родовое устройство и на его развалинах воздвигает государство, в котором скоро совершенно растворяются родовая аристократия и плебеи.

Наконец, у германцев, завоевателей римской империи, государство возникает непосредственно вследствие покорения огромных чужеземных областей, к господству над которыми не приспособлена родовая организация».35

Возникновение государства у германских племен Каутский объясняет следующим образом. Не ограничиваясь чисто внешним моментом завоевания, понятным и естественно вытекающим из развития племени-завоевателя, но не обоснованным для хода развития покоренного племени, Каутский доказывает, что родовой союз в силу внутренней необходимости, под давлением потребностей собственного развития вынужден был перейти к государственному порядку. «Чем больше земледелие, а наряду с ним и скотоводство делались главными источниками доходов мелких общин или патриархальных семейств, тем меньше женщины могли собственными силами справляться с этими работами. Во времена Тацита в сельскохозяйственных работах уже помогали рабы, равно как и свободные, но не способные к ношению оружия мужские члены семьи: мальчики, юноши, старики. Но вскоре и воинам пришлось приступить к этим работам. Из охотника и воина во время переселения народов делается уже земледелец; теперь он привязан к дому, как и женщина, а так как высокая степень развития, достигнутая в то время земледелием, не допускает уже перенесения жилища с места на место, то с этих пор люди и прикрепляются к земле, становятся оседлыми.

Этот переворот в способе производства приводит к перевороту и во всем социальном и политическом строе».36

Причина этого переворота заключается в том, что война у диких племен является центральным пунктом борьбы племени за жизнь: это есть или борьба за территорию для охоты или пастбище, или грабеж соседних цивилизованных племен. Напротив, для общества, в хозяйственной деятельности которого начинает решительно преобладать земледелие, война не только не является условием его существования и богатства, но, наоборот, помехой и вынужденной необходимостью, которая, мало вознаграждая его, часто расстраивает его хозяйство.

Так как, однако, война не зависит от его воли, ибо часто является экономической необходимостью для его соседей, то земледельческое общество вынуждено вести войны, которые чем чаще, тем губительнее для его хозяйства. При таких условиях, чтобы не лишиться всего, земледельцу приходится жертвовать частью своего достояния. «На этой ступени культурного развития труд достигает уже такой степени производительности, что обыкновенно доставляет больше, чем необходимо производителю и его семье. Этот излишек дает возможность земледельцу нанять себе защитников. Снабжая средствами особый класс людей, обрабатывая их поля, сооружая и поддерживая в исправности их дома, земледельцы дают этим людям возможность предаваться военному ремеслу без всякого ущерба для своего хозяйства...

Такова экономическая основа касты воинов. Эта каста в зависимости от исторических условий, при каких она образовалась, принимает самые разнообразные формы: эта военная аристократия состоит то из начальников племен или родов и других должностных лиц общины, их свиты и слуг, то какое-нибудь отдельное варварское племя, вторгшееся в страну, принимает на себя функции, а следовательно, и привилегии дворянства, то орды наемников выполняют эту роль, и т. д. ...»37 Так создается экономическая основа для политического господства дворянства.

«Но и с общественным управлением, и с законодательством, и с судом произошло то же самое, что с воинской повинностью. Общественные отношения все более и более осложнялись, развивалось разделение труда, возникали классовые и профессиональные различия, частная собственность возросла, как по размерам, так и по значению, в обществе образовались противоположные интересы, задачи общественного управления, законодательства и суда делались все многочисленнее, разнообразнее и затруднительнее...

Удобнее всего было передать эти обязанности тем самым лицам, которые взялись выполнять воинскую повинность».38Иногда же эти функции исполнял особый класс или каста (жрецы). Таким образом, «корень господства духовенства и военной аристократии лежал в их экономической необходимости», но вместе с ростом их общественного значения росла их все более неограниченная власть.39 Родовая организация должна была пасть. На ее место стало государство.

Итак, каковы же, по учению марксизма, отличительные черты государства, разбившие рамки родового строя и подорвавшие крепость его учреждений? Во-первых, члены зарождающегося государства образуют единство не в силу кровной связи между собой, а вследствие общности территории: массовые перемещения населения и развивавшаяся поземельная собственность приводят к тому, что за основание государственного деления принимается уже не род, а земельная единица (дем в Афинах). Во-вторых, с дроблением общества на классы общенародная военная организация уже не могла удовлетворить новой потребности общества — охранять свой порядок, т. е. неравенство; для этой цели нужна была особая, отличная от всего народа, вооруженная сила: не говоря уже о свободных бедняках, «90 тысяч афинских граждан составляли лишь привилегированное сословие среди 365 тысяч рабов».40 Для поддержания такого порядка родовые органы не были приспособлены: их сменило государство с его войском, предназначенным для борьбы не только с внешним, но и с внутренним врагом, с его принудительным обложением для содержания этого войска и охраны классового господства.

В чьих же руках находилась государственная власть в различные исторические эпохи? «Так как, — говорит Энгельс, — государство возникло из потребности сдерживать классовые противоречия и так как в то же время оно возникло внутри этих классовых противоречий, то обычно оно становится государством сильнейшего, экономически господствующего класса, который при его помощи делается и политически господствующим классом и таким путем приобретает новые средства для подчинения и эксплуатации угнетенного класса. Так, античное государство было прежде всего государством рабовладельцев для подчинения рабов; феодальное государство — организацией дворянства для подчинения крепостных крестьян, а современное представительное государство является орудием эксплуатации наемного труда капиталом».41

IV. Постановка вопроса и выводы

Обращаясь к оценке изложенного материалистического учения, нельзя не видеть, что оно представляет значительные преимущества перед другими рассмотренными теориями, в частности теорией насилия Менгера и Гумпловича. Прежде всего правильна сама постановка вопроса, согласно которой центральным пунктом проблемы о происхождении государства является вопрос: какие новые потребности догосударственного общения создали необходимость в государстве? Какова была та историческая необходимость, которая сломила родовую или племенную организацию общества и направила социальное развитие в сторону новой общественной формы, государственной?

Такая постановка вопроса, во-первых, исключает мысль о случайном характере возникновения государства. Помимо принципиальной неправильности такой постановки вопроса, при обсуждении его необходимо иметь в виду, что такой всеобщий институт, как государство, не мог образоваться в различных местах в силу причин, по Еллинеку, принципиально различных и потому в большей или меньшей мере случайных. Как бы ни были велики эти различия в силу индивидуальных особенностей места и времени, обязательно должны были быть некоторые принципиально общие условия, чтобы даже в самой своеобразной среде возник этот однохарактерный по существу своему институт. Этой точке зрения не противоречит справедливое замечание Еллинека, что невозможно подробно определить «процесс образования государств, ибо здесь можно установить только самые общие типы», каких он и приводит несколько: объединение ввиду общей опасности, потребность в новых местах для охоты и пастбищ, грабеж соседних племен и др. Но, во-первых, множественность типов, которая устанавливается Еллинеком, такова, что подрывает принципиально однородную природу государства: типы, приводимые им, не заключают в себе ничего принципиально общего и притом характерного для государства; во-вторых, эти типы скорее призваны объяснить происхождение различных догосударственных общений, но не дать схему перехода общества к государству.

Возражения П.А. Сорокина против этих наших положений трудно признать правильными.42 Мы полагаем, что если почти всюду находим одно и то же специфическое явление, то необходимо допустить, что и причины его в основном одни и те же, т. е., если мы встречаем данное своеобразное явление повсюду на известной ступени общественного развития, то надо допустить, что и причины его являются постоянными и однотипными. В этом проявляется закономерность общественной жизни, а ее противоположностью было бы пестрое разнообразие причин, не сводимых ни к какому общему типу, но в то же время почему-то приводящих нас к одному же резко типическому последствию. Если мы на достаточном количестве фактов устанавливаем, что данное явление, например возникновение государства, произошло вследствие одних и тех же причин, мы вправе считать, что нашли общий закон возникновения данного явления, т. е. установили известную закономерность в его происхождении. Если же мы такой постоянной закономерности в происхождении данного явления открыть не можем, а, наоборот, думаем, что оно возникло вследствие причин самых противоположных, никаким общим принципом не объемлемых, то нам остается признать, что оно возникло вследствие причин, принципиально различных и потому в большей или меньшей мере случайных, т. е. сознаться в некотором банкротстве обобщающей мысли или в необработанности фактов, которыми мы оперируем и в которых не умеем найти ничего общего, хотя они достаточно часто порождали одно и то же определенное своеобразное явление — государство.

В силу этого не убедительны соображения П.А. Сорокина, которыми он защищает плюрализм Еллинека: «... сам переворот в экономич<еских designtimesp=21601 designtimesp=17380> условиях и происхождение земельн<ой designtimesp=21602 designtimesp=17381> собственности — результат действия многих причин».43 Каково бы ни было множество причин, создавших основное условие для возникновения государства, для нас важно то, что это основное условие почти всюду было в общих чертах одно и то же, а именно — общественное неравенство, давшее социально сильным элементам политическое преобладание над социально слабыми. Причины же, создавшие это главное, основное условие возникновения государства, могли быть различными, но не принципиально различными, т. е. они могли различаться в частностях, но не в коренных своих элементах. При этом, естественно, поле нашего внимания по необходимости ограничено народами современной государственной культуры; рассказы же о том, что развитие Перу, Камбоджи или Китая отличалось от хода европейской цивилизации, нас не могут остановить в стремлении найти общие черты в ходе развития европейской государственности, не дожидаясь, пока будут обследованы все части земного шара или будет найдено общее, что есть в государственности всех народов мира.

Не надо держаться фантастической теории единства развития человеческого рода: достаточно думать, что, обладая сходной физической организацией и попадая в сходные естественные условия, люди стихийно создавали сходные общественные учреждения, в том числе и государство. Разумеется, какое-нибудь резкое своеобразие в расовых или географических условиях могло и вовсе не привести данный общественный союз к государству, а удержать его на первобытной, догосударственной ступени. Но если разные другие племена все же пришли к государству, то это не могло произойти по причинам, ничего общего между собой не имеющим: причины, приведшие людей к государству, могли быть многообразны, но не принципиально различны, в них обязательно должна быть некоторая принципиальная общность. Это значит, что, каковы бы ни были в отдельных случаях отклонения от общего принципа, этот принцип в основных своих чертах везде проявляется и потому имеет огромное общее социологически конструктивное значение.

Вместо этого П.А. Сорокин ссылается на Дюркгейма, заметившего, что различные народы идут различными путями и что они похожи на различные ветви одного и того же дерева.44 Но это и значит, что при всем различии между отдельными путями и формами развития разнообразных ветвей человечества, между общим ходом развития всех этих путей и форм — есть такая же принципиальная общность, как между ростом ветвей одного и того же дерева (общность типов, форм etc.). Если ботаника не отказывается от построения законов развития растения только потому, что формы и пути этого развития бесконечно разнообразны, то и социологии, если она захочет быть наукой, нельзя объявлять себя несостоятельной в выполнении этой основной задачи всякой науки.45

Указанная выше постановка вопроса, во-вторых, исключает также мысль о правовом характере возникновения государства; теперь уже нет возможности сомневаться в чисто фактическом характере процесса образования государства: этот процесс не правовой, а в известном смысле доправовой. «Первичный процесс образования государств, — говорит Еллинек, — был, таким образом, в то же время процессом правообразования, так что государство и право и исторически уже изначала были связаны друг с другом <...> Когда выяснилась беспочвенность естественно-правовых учений, должна была стать ясной и тщетность всех попыток юридически конструировать возникновение государств».46

Наконец, в-третьих, невозможно мыслить возникновение государства как скачок, дату которого можно логически установить. То, что этот факт сопровождался насилиями и войнами, не отнимает у него характера долгого и исторически закономерного процесса, начало и конец которого одинаково трудно фиксировать в определенной точке. Указанная постановка вопроса не может дать исторически конкретной в деталях картины образования всех государств, но она имеет целью социологически конструктивным путем вывести общий принцип перехода общества к государству и проследить этот принцип в исторически известных фактах, приведших общество к государству.

Принцип этот сводится к тому, что государство обязано своим возникновением перевороту в экономических условиях жизни родового общества, неравенству, основанному на частной земельной собственности. Изменения в производственных отношениях и разделение общества на классы влекут за собой изменения в организации общественной власти: родовые органы заменяются государственными.

Путь возникновения государства из неравенства, созданного переходом к частной земельной собственности, не является исключительной особенностью государства Афин или Рима. Так, у Рудольфа Гнейста мы находим данные, что даже своеобразное во многих отношениях общественное развитие Англии дает нам аналогичные черты развивающегося государственного порядка.

В Англии возникновение государства у англо-саксов совпадает с развитием частной собственности, обособлением военной, административной и судебной функций, беззащитностью земледельческого населения от внешнего врага и от гнета частной собственности. «С окончательным выделением личной собственности главные должности военного и судебного управления переходят к классу крупных землевладельцев, которые с тех пор и получают значительное влияние на общественную жизнь. Благодаря своему имущественному превосходству высшие классы добиваются того, что за них назначается большая вира, они имеют большее значение в войске и на суде, присяге их дается большое значение, наконец, в постановлении судебных приговоров решающий голос принадлежит им же... Тягость воинской повинности, непосильная для мелкого землевладения, невыгодные условия съемки земли и службы у крупных владельцев становятся орудием, при посредстве которых власти, склонные радеть только об интересах высших классов, все устраивают к невыгоде народа... В сердцевину свободных “сотен” врываются господские дворы и находящиеся в зависимости общины, уцелевшие же аллодиальные крестьяне все менее и менее в состоянии защитить себя и выполнить лежащие на них общинные повинности». Развивающиеся противоречия классовых интересов требовали общественной власти, хотя бы условно поставленной вне этой борьбы. В недрах старого общества возникает, развивается и крепнет королевская власть.47

Самое возникновение социальной власти из преобладающей силы крупного землевладения рельефно очерчено у Д. М. Петрушевского: «...земля у англо-саксов уже стала предметом частной собственности, и этим открылась возможность для возникновения и развития и тех социальных явлений, для которых не было места в германском обществе тацитовской поры. Наряду с людьми многоземельными стали появляться люди малоземельные и люди вовсе безземельные, принужденные брать землю у многоземельных и становиться в зависимые отношения к ним. Земля стала источником власти, социального преобладания». В дальнейшем процесс уменьшения земельных наделов у одних и увеличение их у других усиливался еще от роста населения и от военных столкновений, разорявших малоземельного и делавших его жертвой сильных соседей. «Немалую роль в этом процессе должно было играть и прямое насилие, не встречавшее в этом обществе серьезных преград, в особенности, когда к нему прибегали сильные и власть имущие».48

Таким образом, процесс возникновения государства и последующих его преобразований сопровождался насилием одной части общества над другой, в силу чего некоторые теоретики, такие, как Менгер и Гумплович, видели в насилии решающее существо государственной власти. Однако, как мы видели, насилие есть только форма определенного исторического процесса; объективные же, исторические задачи, осуществляемые возникающим государством, не исчерпываются этой формой, и не в ней заключается содержание самого процесса. Содержанием его является создание и укрепление нового общественного порядка. Для возникновения государства, как и для его радикальной перестройки, необходимо не только разрушение старого строя, но и создание нового социально-экономического порядка, т. е. осуществление более высокого типа общественной организации труда.49

Что же касается древнейшей, первоначальной связи между политическим господством и социальной функцией, то связь эту Энгельс в «Анти-Дюринге» характеризует следующим образом: «Нам важно только установить, что в основе политического господства повсюду лежало отправление общественной службы и что политическое господство лишь в том случае сохранялось надолго, когда оно исполняло эти общественные функции»; например заведование орошением долин Ганга и Евфрата, без которого там было бы немыслимо земледелие, составляло заботу всех деспотов Персии и Индии. Затем «после того, как политическая сила стала самостоятельной по отношению к обществу и из слуги стала госпожой, она может проявиться в двояком направлении. Или она действует в духе и направлении закономерного экономического развития общества — и тогда между этими двумя факторами не происходит никакого конфликта, и при этом самое экономическое развитие прогрессирует; или же она действует наперекор этому развитию — и тогда она за немногими исключениями обыкновенно разрушает экономическое развитие».50 Таким образом, в отличие от учений Менгера, изображающего возникновение государства как произвольный акт насилия, марксизм представляет государство как историческую необходимость, которая сковывает и направляет человеческую волю по исторически неизбежным путям. Как на гребне волны, стихийно брошенной на берег, образуется белая пена, так общественная власть возникает на гребне общественной волны, брошенной необходимостью или на новые места (переселение народов), или на враждебное общество (борьба с соседями), или вообще столкнувшейся с широкими организационными задачами (регулирование сил природы или борьба с ними). Таким образом, власть возникает из потребностей общественного развития, но эксплуатирует господствующее положение в своих собственных интересах.

Что же касается различия между властями родовой и государственной, то оно заключается в различии тех культурно-хозяйственных систем, во главе которых стоят эти власти. В родовом строе хозяйство является коллективным (охота, рыболовство, отчасти скотоводство и земледелие), в государстве же хозяйство становится индивидуальным. Тесная связь между индивидуальным хозяйством и государством проявляется в том, что по мере возникновения индивидуального хозяйства слабеют органы родовой власти и возникают органы власти государственной; индивидуальное хозяйство делает возможным и укрепляет индивидуальное накопление, а накопление имуществ делается источником новой власти, и прежняя родовая власть, основанная на кровном родстве, сменяется новой личной властью, основанной на имущественном превосходстве и силе. «Переход от звероловства к быту пастушескому и земледельческому, делая возможным накопление имуществ, тем самым становится условием сосредоточения власти в руках людей зажиточных».51

Накопление же имуществ стало возможно благодаря возникновению, развитию и усовершенствованию орудий. Уменье делать орудия создало глубокую пропасть между членом родового союза, в одиночестве безличным и бессильным, и развивающимся типом обладателя и творца орудий. Уменье делать орудия вывело человека из животного состояния («человек есть животное, делающее орудия». — Б. Франклин), и это же искусство на месте естественного неравенства создало и укрепило глубокое социальное неравенство между обладателями орудий и другими членами общества. Благодаря орудиям разрушается хозяйственное единство и однородность общества, исчезает однородность и равноценность его членов, и обессиливается власть, построенная именно на этих качествах членов общения, на равенстве их личных трудовых средств и усилий.

Процесс распада этого общения усиливается еще в силу того, что переход человека от охоты к скотоводству сопровождается укреплением связи между человеком и вещью. Достаточно сопоставить эту связь в охотничий период, когда связь человека с вещью крайне поверхностна и непрочна и когда он едва научился делать первые грубые орудия, со скотоводством, когда крепнет личная связь человека с совершенствуемыми орудиями и с разводимым скотом. Эта связь с вещью еще более возрастает в земледельческий период, когда создается длительная и постоянная связь с обрабатываемой землей, сложным жилищем и развитыми орудиями. Этот процесс углубления и закрепления связи человека с вещью, т. е. процесс развития собственности, сопровождается распадением связи человека с человеком и распылением родовой общины; место уз родства занимают узы принуждения, кровная связь заменяется связью соседской, на место родовой власти является территориальная, т. е. зародыш государственной власти.

(Продолжение следует)

* Продолжение (начало см.: Правоведение. 1997. № 3). Написание иноязычных слов и выражений в тексте сверено при любезной помощи доц. РГПУ им. А.И. Герцена Т.В. Григорьевой.

1 Менгер А. Новое учение о государстве. 2-е изд. СПб., 1909. С. 37; Танон Э. Эволюция права и общественное сознание. СПб., 1904. С. 11—14.

2 Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. 3-е изд., испр. СПб., 1895. С. 166 (ср.: Маркс К., Энгельс Ф. соч. 2-е изд. Т. 21. С. 168—169).

3 У славян и индо-германцев см.: Сергеевич В.С. Лекции и исследования по древней истории русского права. 3-е изд., доп. СПб., 1903. С. 569; Brunner H. Deutsche Rechtsgeschichte. Bd. I. Leipzig, 1906. S. 51—61.

4 Сергеевич В.С. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 569, 571; Brunner H. Deutsche Rechtsgeschichte. S. 195—251 (описание суда у германцев).

5 Дарест Р. Исследования по истории права. СПб., 1894. С. 137; Brunner H. Deutsche Rechtsgeschichte. S. 164—175.

6 Дарест Р. Исследования по истории права. С. 26, 308.

7 Ковалевский М.М. Общее учение о государстве: Лекции, читанные на 3-ем и 4-ом семестре экономического отд. Санкт-Петербургского политехнического института в 1908/1909 г. СПб., 1909. С. 89.

8 Виппер Р.Ю. История Греции в классическую эпоху IX—IV вв. до Р. Х. М., 1916. С. 77.

9 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 638; Richard Z. 9,246 (ссылка автора. — Ред.)

10 О революционной роли нарождающегося права см.: Стучка П.И. 82 (сноска автора. — Ред.).

11 Сходства и различия его с «народным правом см.: Пресняков А.Е. 1) Княжое право в древней Руси. СПб., 1909. С. 217—220; 2) Удельное владение в княжом праве Великороссии и власть московских государей // Дела и дни. Кн. I. Пг., 1920. С. 7 и след.

12 Brunner H. Deutsche Rechtgeschichte. S. 33, 368—376.

13 Петрушевский Д.М. Очерки из истории средневекового общества и государства. 5-е изд., пересмотр. М., 1922. С. 178, 189.

14 Ср.: Ксенофонтов Ф. Государство и право (Опыт изложения марксистского учения о существе государства и права). М., 1924. С. 29—32.

15 Ренан Э. История израильского народа: В 2 т. Т. 2. Вып. 3. СПб., 1911. С. 194; Вельгаузен Ю. Введение в историю Израиля. СПб., 1909. С. 372. — «Теократия как конституция есть иерократия» (Ю. Вельгаузен).

16 Руссо Ж.Ж. Общественный договор. Кн. I. Гл. III.

17 Перевод, очевидно, принадлежит автору (ср. цит.: Эсмен А. 1) Общие основания конституционного права. СПб., 1898. С. 129; 2) Основные начала государственного права. Т. 1. М., 1898. С. 153—154).

18 Боржо Ш. Учреждение и пересмотр конституций. М., 1918. С. 22—23. — Менее удачную трактовку учения Канта об общественном договоре см.: Salonnem M. Kants Originalitдt in der Auffassung der Lehre vom Staatsvertrage. Arch. d. ff.Rechts. 1911. S. 97—103.

19 Еллинек Г. Общее учение о государстве. 2-е изд. СПб., 1908. С. 156.

20 Маурер Г.Л. (В выходных данных: Мауэр Г.Л.). Введение в историю общинного, подворного, сельского и городского устройства и общественной власти. М., 1880. С. 110—112; Кареев Н.И. Поместье-государство и сословная монархия средних веков: Очерк развития социального строя и политических учреждений в Западной Европе. Вып. II. С. 307; Маркс К. Капитал. Т. 1 // Маркс К., Энгельс Ф. соч. Т. 23. С. 740 (о шотландском клане как собственнике земли и главах клана, превративших свое номинальное право в частную собственность).

21 Колер И. Философия права и универсальная история права. Киев, 1913. С. 46—48.

22 О территории как основании государственной власти см.: Блюнчли И.К. Общее государственное право. Т. I. М., 1865. С. 98—100, 190. — «Общая презумпция верхового права великокняжеской власти на землю княжения, обусловленная вотчинным характером этой власти» (Пресняков А.Е. Московское царство. Пг., 1918. С. 86).

23 Новый энциклопедический словарь. Т. 14. СПб.: Брокгауз — Евфрон, б.г. Стб. 533.

24 Ковалевский М. М. Общее учение о государстве. С. 147.

25 Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 47.

26 Менгер А. Новое учение о государстве. 2-е изд. СПб.: Издание С. Скирмунта, 1906. С. 280. — Ошибочно о Менгере см.: Жилин А.А. Учебник государственного права. СПб., 1916. С. 35.

27 Менгер А. Новое учение о государстве. С. 25—26, 41 и др.

28 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 473.

29 Зибер Н.И. К характеристике Е. Дюринга // Собр. соч. Т. II. СПб., 1900. С. 767. — Ср.: Энгельс Ф. Анти-Дюринг // Маркс К., Энгельс Ф. соч. Т. 20. С. 223.

30 Каутский К. Представительное правление. СПб., 1905. С. 8.

31 Гумплович Л. Общее учение о государстве. С. 385 (перевод автора. — Ред.).

32 Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 194—195.

33 Ср.: Энгельс Ф. Происхождение семьи, частой собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. соч. Т. 21. С. 109—110.

34 Morgan L.H. Ancient society or Researches in the lines of human progress from savagery, through barbarism to civilization. London, 1877. P. 272.

35 Ср.: Энгельс Ф. Происхождение семьи,частной собственности и государства С. 129, 169.

36 Каутский К. Представительное правление. С. 10—11.

37 Там же. С. 12.

38 Там же. С. 12—13.

39 Там. же. С. 13 и след.

40 Ср.: Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства С. 170.

41 Ср.: Там же. С. 171.

42 Сорокин П.А. Система социологии. Т. I. Пг., 1920. С. 285 и след.

43 Там же. С. 285.

44 Там же.

45 О случайности и необходимости см.: Пуанкаре А. Наука и метод. Одесса, 1910. С. 10—13, 20, 38, 56, 61, 71; Милль Дж.Ст. Система логики симологической и индуктивной. 2-е изд., пересмотр. М., 1914. С. 477—499; Минто В. Дедуктивная и индуктивная логика. 6-е изд. М., 1909. С. 437—451. — О плюрализме см.: Лосский Н.О. Логика: В 2 ч. Ч. 1. Суждение. — Понятие. Пг., 1922. С. 182—187.

46 Еллинек Г.Общее учение о государстве. С. 195, 197.

47 Гнейст Р. История государственных учреждений Англии. М., 1885. С. 12—14.

48 Петрушевский Д.М. Средневековое общество и государство. С. 184—185, 285 (о«сотнях» см. с. 174). — О дальнейшем, более позднем развитии Английского государства и королевской власти см.: Brodnitz G. Kontinentale und insulare staatsbildurg // Zeitschrift f. d. gesamte staatswissenschaft. 1924. I. S. 21—48.

49 О переходе от капитализма к социализму см.: Ленин В.И. Великий почин // Дзержинский Ф.Э. Речи и статьи по вопросам производительности труда. 2-е изд. М., 1924. С. 50, 51 (Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 13 ); Маркс К. Введение к критике философии права Гегеля. Одесса, 1906. С. 19 (Маркс К. К критике гегелевской философии права. Введение // Маркс К., Энгельс Ф. соч. Т. 1. С. 425—426).

50 Конкретный источник цитирования не указан. (ср.: Энгельс Ф. Анти-Дюринг. С. 188).

51 Государство / М.М. Ковалевский // Новый энциклопедический словарь. Т. 14. Стб. 534.

 

· Глава II Правоведение в системе наук

Политика и догма права

Основное различие между всеми науками зависит от различия их цели. Одни науки устанавливают естественно необходимую связь явлений, т. е. такую их… Установив эти законы, т. е. неизменную и однообразную связь явлений, человек… Таким образом, теоретические науки констатируют объективно данную систему связей между причинами и следствиями, а…

Социология и догма права

Обычно правила должного противополагают правилам сущего в ином смысле: различают нормативное и каузальное познание, т. е. науки о том, что должно… Однако такое понимание права, морали и других важнейших и активнейших… Такое понимание права является, очевидно, малоценным и в научном, и в общественном отношениях, так как право…

Ветви правоведения

Далее идут главные специальные ветви государственного права: I) конституционное право, изучающее аппараты и функции власти специально в… Специальными широко развитыми ветвями административного права являются: 1)… Система правоведения, которая вырастает из законодательной системы СССР, имеет ту коренную особенность, что в ней…

Источники права § 1. Объективное и субъективное право

Право как система норм, действующих в данном обществе или в данном круге отношений, называется объективным правом. Например, все действующее право… Всякое же право данного лица называется субъективным правом. Например,… Итак, объективное право есть совокупность юридических норм. Что же такое источники права? Чтобы ответить на этот…

Закон

Наряду с законом как источником права ставят иногда международный договор как общеобязательную норму; такой договор обязателен как для государств, в нем участвующих, так, при известных условиях, и для третьих государств, в нем не участвующих. Но международный договор становится обязательным для граждан только в силу особого акта их отечественной власти. Именно этот акт — обычно закон — и является формальным источником права, изложенного в международном договоре.1

Рассмотрим основные моменты понятия закона. Прежде всего — как он создается. Затем — какова его сила. Далее — как он действует во времени и в пространстве. Наконец, какова природа и формы его толкования.

I. Создание закона. Для того чтобы возник закон, формально необходимы следующие моменты. Прежде всего нужна инициатива, т. е. почин уполномоченного органа власти или управомоченных лиц, требование которых необходимо и достаточно для того, чтобы проект закона подвергся обсуждению законодательного органа. Таким образом, инициатива есть право требовать издания закона.

Рассмотрим, как осуществляется законодательная инициатива по праву РСФСР. Во главе Республики стоит Всероссийский Съезд Советов, который является органом, избранным городскими, губернскими и областными съездами советов РСФСР. Всероссийскому Съезду Советов принадлежит верховная законодательная власть, но в его отсутствие, т. е. в промежутке между Съездами, эта власть принадлежит Всероссийскому Центральному исполнительному Комитету (ВЦИК), который избирается Съездом и перед ним всецело ответствен. Затем, в промежутке между сессиями ВЦИК, законодательная власть принадлежит Президиуму ВЦИК, который избирается ВЦИКом и ему подотчетен. Наконец, законодательная власть принадлежит также и Совету Народных Комиссаров (СНК), который избирается также ВЦИКом и перед ним всецело ответствен (ст. 38 Конституции РСФСР).

В деле законодательной инициативы СНК имеет особенно важное значение. По законодательству РСФСР «проекты декретов и постановлений вносятся в Президиум ВЦИКа народными комиссариатами, постоянными комиссиями и управлением делами совнаркома, центральным статистическим управлением, ВЦСПС и ВЦСПО — не иначе, как через Совет Народных Комиссаров», а законопроекты, внесенные этими учреждениями не через совнарком, препровождаются секретариатом Президиума ВЦИК в совнарком. Президиум ВЦИК может либо предложить совнаркому переработать свой проект, либо отменить постановление совнаркома, указав, в каком направлении СНК должен пересмотреть его, либо сам вносит в него необходимые поправки, извещая об этом СНК и постановляя об опубликовании законопроекта.2

За инициативой следуют обсуждение и утверждение законопроекта, т. е. решение вопроса о принятии (или отклонении) законопроекта. По ст. 18 Конституции Союза ССР,3 «все декреты и постановления, определяющие общие нормы политической и экономической жизни Союза ССР, а также вносящие коренные изменения в существующую практику государственных органов Союза ССР, обязательно должны восходить на рассмотрение и утверждение Центрального Исполнительного Комитета Союза ССР» (ЦИК СССР). Затем следуют заключительные два момента в издании закона: промульгация и опубликование закона. Промульгация есть установление точного и обязательного текста закона, проверка формальной правильности его издания и распоряжение об его обнародовании, а самый акт обнародования закона в качестве общеобязательной нормы есть его опубликование.4

Таким образом, в создании закона надо различать пять моментов: 1) инициатива закона; 2) его обсуждение; 3) утверждение; 4) промульгация и 5) опубликование.

По законодательству Союза ССР все законы, кроме не подлежащих опубликованию, должны быть опубликованы в «Собрании законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства Союза ССР». Самое обнародование законов возложено на Отдел опубликования законов, который является частью Управления делами Совнаркома Союза и который публикует законы в «Собрании законов и распоряжений» (СЗ СССР). Установление точного текста декрета или постановления есть право и обязанность того органа, который этот декрет или постановление создал, т. е. ЦИКа, Совнаркома (СНК) или Совета Труда и Обороны (СТО) Союза ССР. «Ответственность за своевременность отправки и точность текста декрета и постановления, посылаемого в отдел опубликования законов, возлагается на заведующего Секретариатом Президиума ЦИК Союза ССР и Секретарей СНК и СТО Союза ССР».

Что касается рассылки закона, то немедленно по выходе в свет каждого номера «Собрания законов и распоряжений» он рассылается всем законодательным органам и народным комиссариатам как Союза ССР, так и союзных и автономных республик, а также во все исполкомы, губернские, областные, уездные и волостные.5

Постановления законодательных органов, т. е. ЦИКа Союза, его Президиума, Совнаркома Союза и Совета Труда и обороны, — официально публикуются в «Собрании Законов», «Известиях ЦИК и ВЦИК» и в «Экономической жизни». После опубликования постановления эти вступают в силу: в столицах союзных республик и их уездахсо дня получения данного номера одного из вышеуказанных изданий в ЦИКе союзной республики, в губернских городах и их уездах — со дня получения этого номера в губисполкоме, а в прочих городах и уездах — со дня получения номера в уисполкоме. Тем же порядком вступают в силу распоряжения ведомств Союза ССР, напечатанные в вышеуказанных изданиях; если же эти распоряжения напечатаны только в ведомственных изданиях или же они напечатаны в них ранее, чем в вышеуказанных изданиях, то они вступают в силу в данном городе с его уездом со дня получения распоряжения руководящим учреждением этого ведомства в данном городе.

Ввиду такого значения момента получения официальных изданий на местах исполкомы и ведомства обязаны вести точнейший учет времени получения всех этих изданий.

Если закон или распоряжение вводятся в действие по телеграфу или радио, то они вступают в силу в данном городе с уездом со дня получения телеграммы или радиотелеграммы циком, губисполкомом или уисполкомом данного города.

Если в самом законе или распоряжении указан срок, когда они должны быть введены в действие, то они вступают в силу повсеместно с указанного срока. При этом иногда начало действия закона или распоряжения отсрочивается на время: эта отсрочка действия закона называется vacatio legis. Например, Гражданский кодекс РСФСР был принят ВЦИКом 31 октября 1922 г., но вводным законом действие Гражданского кодекса было отсрочено до 1 января 1923 г.; эта отсрочка до 1 января 1923 г. и была vacatio legis.6

Особый порядок установлен для опубликования в «Собрании Законов» договоров, соглашений и конвенций, заключенных Союзом ССР с иностранными государствами:

«а) договоры, соглашения и конвенции, подлежащие ратификации правительством Союза ССР или вступающие в силу по обмене декларациями между подписавшими их сторонами, подлежат опубликованию лишь после обмена ратификационными грамотами или декларациями;

б) договоры, соглашения и конвенции, вступающие в силу по подписании их сторонами или по истечении известного срока после подписания или по опубликовании их в официальных органах Союза ССР, опубликовываются по заключении их», причем без визы Наркоминдела все эти акты не могут быть опубликованы.7

II. Сила закона. Во всяком современном государстве различные органы власти имеют различную силу авторитета, т. е. право подчинять своим велениям как граждан государства, так и должностных лиц. Самый авторитетный орган власти, веления которого имеют верховную, непревосходимую силу, называется суверенным, т. е. верховным, органом: например, в Союзе ССР суверенным, верховным органом является Съезд Советов Союза. Ниже суверенной власти стоят другие органы, веления которых не могут противоречить требованиям суверенной верховной власти, но которые могут повелевать нижестоящими органами. Эти последние также могут приказывать властям, ниже их стоящим, но не могут нарушать акты вышестоящих властей и т. д. Таким образом создается иерархия властей, т. е. система старшинства и подчиненности одних властей другим в виде лестницы, поднимаясь по которой, мы находим органы власти возрастающей авторитетности и силы, пока не дойдем до суверенной, т. е. такой, которая выше других, но выше которой других нет.

Следовательно, чем выше власть по этой лестнице, тем больше сила ее велений, т. е. юридическая сила ее актов. Если, например, гражданин или должностное лицо получает два распоряжения, одно — от Губисполкома как высшей власти в губернии, а другое — от начальника милиции, подчиненного Губисполкому, то в случае противоречия между этими распоряжениями гражданин или должностное лицо обязаны исполнить то из распоряжений, которое исходит от высшей власти, ибо ее распоряжения имеют высшую силу. Поэтому, во-первых, для гражданина, обязанного повиноваться актам власти, имеют предпочтительную, высшую силу акты той из них, которая выше, т. е. акты низшей власти не могут противоречить актам высшей, а в случае противоречия не имеют обязательной силы; во-вторых, власть высшая вправе отменить акты низшей власти, противоречащие актам высшей. Поэтому «ЦИК Союза ССР имеет право приостанавливать или отменять декреты, постановления и распоряжения Президиума ЦИКа Союза ССР, а также Съездов советов и Центральных исполнительных комитетов союзных республик и других органов власти на территории Союза ССР» (ст. 20 Конституции Союза ССР). Этим определяется верховная власть Союзного ЦИКа в промежутках между Съездами Советов Союза (ст. 8 Конституции Союза ССР), ибо Союзный ЦИК имеет право отмены всех актов власти на территории Союза, а его акты «обязательны к непосредственному исполнению на всей территории Союза» (ст. 19 Конституции Союза ССР). В период между Съездами Советов Союза, созываемыми нормально раз в год, ЦИК Союза является верховной законодательной властью Союза, а его акты — законы, никем не отменимые. Но сам ЦИК может отменить акты своего Президиума, хотя и Президиуму в период между сессиями ЦИКа принадлежит высшая законодательная власть. Объяснить это можно так: акты ЦИКа не могут быть отменены, ибо он — «верховный орган власти» (ст. 8), а акты Президиума ЦИКа могут быть отменены, ибо он не верховный, а только «высший орган власти» (ст. 26).

Итак, Съезд Советов ССР, ЦИК Союза и его Президиум являются органами законодательными, т. е. им принадлежит право издания законов как актов с высшей юридической силой на территории Союза ССР, причем Съезд Советов и ЦИК Союза являются верховными законодательными органами, т. е. суверенными, а Президиум ЦИКа — высшим законодательным органом по отношению к нижестоящим органам, но его акты могут быть отменены ЦИКом Союза. Совнарком Союза, избираемый ЦИКом, является также не только «исполнительным и распорядительным органом ЦИКа» (ст. 37), но и носителем законодательной власти; законодательные полномочия предоставлены также образованному Совнаркомом Совету Труда и Обороны (СТО) Союза ССР.8 Однако акты Совнаркома Союза могут быть отменяемы и приостанавливаемы ЦИКом и его Президиумом как верховным и высшим законодательными органами, пред которыми Совнарком ответствен (ст. 40 и 41). Распоряжения отдельных членов Совнаркома Союза также могут быть, во-первых, отменяемы самим Совнаркомом Союза и Президиумом ЦИКа, во-вторых, приостанавливаемы ЦИКом Союза и президиумами ЦИКов каждой из республик, входящих в Союз, — «при явном несоответствии данного распоряжения союзной Конституции, законодательству Союза или законодательству союзной республики» (ст. 58, 59).

Таким образом, в Союзе ССР мы находим иерархию органов государственной власти и иерархию актов, исходящих от этих органов: акты эти различны по своей юридической силе, и низшие могут быть отменены высшими. Между всеми этими высшими органами власти распределены четыре главные функции государственной власти: учредительная власть, т. е. право издавать конституционные законы, принадлежит Съезду Советов, а в период между его сессиями — ЦИКу; законодательная власть, т. е. право издавать обыкновенные законы, предоставлена ЦИКу и его Президиуму и частью — Совнаркому и СТО; правительственная власть осуществляется Президиумом ЦИКа и Совнаркомом Союза, а высшая судебная власть — Верховным Судом и Президиумом ЦИКа (Положение о ЦИК СССР, ст. 69, 72, 73; Положение о Верховном Суде СССР, ст. 2; Конституция СССР, ст. 69). Таким образом, каждая из четырех функций осуществляется не исключительно одним каким-нибудь органом, а двумя или тремя. Но каждый из этих органов призван осуществлять по преимуществу одну функцию: Съезд советов — власть учредительную, ЦИК и его Президиум — законодательную, Совнарком — правительственную, Верховный Суд — судебную. Вместе с тем никто из них не ограничен одной функцией: Съезд Советов может издавать и акты законодательные, ЦИК и его Президиум — акты правительственные, а Верховный Суд — акты судебного управления и «руководящие разъяснения по вопросам судебного законодательства» (ст. 43 Конституции СССР). Совнарком осуществляет по преимуществу власть правительственную, ибо по конституции «является исполнительным и распорядительным органом ЦИКа» (ст. 37); однако и он осуществляет законодательную функцию, ибо по Конституции «издает декреты и постановления, обязательные к исполнению на всей территории Союза ССР» (ст. 38). Такую же власть в специальной сфере экономического законодательства имеет СТО СССР.9 Таково, например, недавно предоставленное ему законодательное право — устанавливать вексельный мораторий, т. е. отсрочку взыскания по векселям для всего Союза ССР и отдельных его частей.10 Это исключительное право СТО, а равно и другие его законодательные права принадлежат ему как «коллективному заместителю СНК».11

На Западе мы также встречаем на практике совмещение различных функций в одном органе: парламент, орган, по существу, законодательный, издает и акты правительственные, а глава государства, по существу своему, орган управления, издает и общие нормы (но без силы закона, если это не чрезвычайный указ). На почве этой конкуренции между парламентом и правительством из-за актов одного и того же содержания возникла теория разграничения актов законодательства и управления, законов и указов.

Некоторые теоретики различают государственные акты по их содержанию (по материальному признаку), говоря, что закон — это общая и абстрактная норма, указ — это частная и конкретная мера, судебное решение или приговор — это акт, восстанавливающий нарушенное право или охраняющий право от нарушения. Это есть трехчленное разделение государственных актов: акты законодательства, управления и суда, т. е. законы, указы и юрисдикционные акты в материальном смысле. Наряду с этим трехчленным делением существует двухчленное деление: управление и суд сливаются в одно понятие исполнения законов; следовательно, здесь различаются только законодательство, создающее общие и абстрактные нормы, и исполнение, осуществляющее эти нормы в частных и конкретных мерах путем суда и управления (Руссо, а из новейших юристов — Дюги).

Независимо от этого материального различия между актами государства, от различия их по содержанию, существует также общепринятое разграничение актов по их форме (по формальному признаку): если акт издан главой государства при обязательном участии парламента или народа, это – закон. Если он издан единолично главой государства, — это указ. Если он исходит от учреждения, организованного как часть общей судебной системы, то перед нами — судебный акт.

К этой классической триаде следует прибавить четвертый акт, исходящий от учредительной власти данной страны, — это акт конституционный, т. е. сама конституция или ее изменение. Без этого четырехчленного деления, в отличие от господствующего трехчленного деления, невозможно правильно построить систему деления функций не только на Западе, но и по Конституции Союза ССР (см. выше и ниже, гл. III, гл. IV, § 2).

Таким образом, акты, по значению своему и по юридической своей силе, различаются не только по содержанию, но и по тому, от какого органа они исходят: это признак ясный, бесспорный и практически незаменимый. Его практическая важность основана на том, что государственные акты, исходя от самых разнообразных органов, могут быть противоречивы или разногласны: кому из них отдать предпочтение в юридической силе? Очевидно, тому акту, который исходит от наиболее авторитетной, высшей в стране власти, причем власть эта может состоять из нескольких органов, образующих единую власть; например, парламент и король образуют единую законодательную власть.

Эта высшая власть диктует свои веления низшим властям, причем акты этих низших властей, если противоречат актам власти высшей, не имеют силы. Указ, т. е. единоличный акт главы государства, акт власти правительственной, не может противоречить закону, т. е. акту главы государства и парламента, акту власти законодательной. По тому же основанию акт одного только парламента в монархии, т. е. другой половины законодательной власти, не может также противоречить закону, т. е. акту всей власти законодательной: это как бы указ палаты, аналогичный по силе указу короля. акты судебной власти не должны также противоречить закону и, кроме того, законным актам правительства. Наконец, в некоторых странах, например, в Соединенных Штатах, акты всех властей — и законодательной, и судебной, и правительственной — не могут противоречить конституции, т. е. актам четвертой власти, учредительной. Зато в пределах своей компетенции каждая власть совершенно не зависима от других, и ее акты не отменимы другой властью.

В законодательном аппарате Союза ССР и составляющих его союзных республик принцип разделения властей отвергнут как вытекающий из особенностей развития западных государств, где допускается различие и противоречие специальных интересов и общей политики у главных частей государственного аппарата, в особенности у органов законодательства и управления; поэтому там разграничиваются права этих органов, в частности, законодательству дается перевес над управлением и судом, а права суда и управления ограждаются от законодательной власти. В Советском законодательстве, проникнутом единой руководящей волей, требующем обязательного слияния функций законодательства и управления и не допускающем антагонизма между ними как ослабляющего их силу и работоспособность, — в Советском законодательстве разделение властей как разграничение конкурирующих прав отрицается в корне, и на место разделения властей ставится их специализированное сотрудничество в осуществлении общей задачи и общей директивы партии.

Этот принцип единого политического руководства, направляющего государственную жизнь, отчетливо выражен в речах В.И. Ленина: «…мы должны знать и помнить, что вся юридическая и фактическая конституция Советской Республики строится на том, что партия все исправляет, назначает и строит по одному принципу, чтобы связанные с пролетариатом коммунистические элементы могли пропитать этот пролетариат своим духом… освободить его от того буржуазного обмана, который мы так долго стараемся изжить». Поэтому ни «один важный политический или организационный вопрос не решается ни одним государственным учреждением в нашей республике без руководящих указаний Цека партии».12

Теоретическим основанием этой системы является ряд идей, высказанных Марксом о системе управления, осуществленной Парижской коммуной в 1871 г. В книге В.И. Ленина о государстве и революции принцип разделения властей отвергается по следующим основаниям: «…парламентарии должны сами работать, сами исполнять свои законы, сами проверять то, что получается в жизни, сами отвечать непосредственно перед своими избирателями. Представительные учреждения остаются, но парламентаризма как особой системы, как разделения труда законодательного и исполнительного, как привилегированного положения для депутатов, здесь н е т. Без представительных учреждений мы не можем себе представить демократии, без парламентаризма — можем и д о л ж н ы…».13 Таким образом, здесь выражено основное начало Советской системы как принципа управления: законодатели должны быть исполнителями своих законов. Например, члены ВЦИКа работают в комиссариатах или «выполняют особые поручения ВЦИКа» (ст. 36 Конституции РСФСР), т. е. члены законодательного органа ВЦИКа в то же время осуществляют функции управления; с этим принципом согласованы и три краткосрочные сессии в году, на которые собирается ЦИК, чтобы не отрываться надолго от работы активного управления.14

Ввиду решающего значения функции управления как непосредственного проведения в жизнь важнейших идей Советской власти и как способа проверки на деле наиболее целесообразного их осуществления, все элементы Советского государства прежде всего управляют, т. е. разрешают ряд конкретных задач, поставленных перед ними непосредственно целями революции.

Для большей целесообразности работы каждой ветви Советской системы необходима ее согласованность с работой других близких ветвей той же системы, а также специализация функций в данной ветви: для этого закон указывает специальный и согласованный с другими круг ведомства каждой власти в конституции и в специальных законах, ее развивающих. Затем каждая нижестоящая власть развивает и углубляет общие положения, созданные вышестоящей властью. Так, например, в развитие гл. VII Конституции Союза ССР издано Положение о Верховном Суде Союза ССР, а в развитие ст. 9 этого Положения утвержден Наказ Верховному Суду СССР.15 Таково также Постановление о порядке прохождения законопроектов через Президиум ВЦИК и СНК или Постановление о порядке опубликования законов;16 в них развиваются общие положения Конституции РСФСР о законодательных актах Республики. Особенное значение, составляющее существенную особенность Советского права, имеют принципиальные постановления Съездов Советов как Союза, так и союзных республик, которые затем развиваются в виде особых законов и постановлений ЦИКами и Совнаркомами, а также отдельными Наркоматами. таковы, например, постановления XI Съезда Советов РСФСР 1924 г. о принципах политики труда, подтвердившие силу законов о труде: 8-часовой рабочий день, страхование рабочих и другие меры охраны труда.

Затем необходимо, чтобы все работники данной ветви управления и данной местности съезжались, обменивались массовым опытом своей работы и вырабатывали общий порядок единообразного управления на данной территории или в данной сфере гражданских отношений: ввиду этого создаются общие правила для деятельности органов власти и для отношений между гражданами, т. е. законы и общие линии политики. Для этого служат съезды: территориальные (уездные, губернские, областные, республиканские и всесоюзные съезды советов (и по специальности), съезды хозяйственников, судебных работников, учителей, инженеров и т. д.).

Поэтому акты всех властей различаются в Советской системе не столько по их силе, сколько по предметам, которых они касаются и которые Конституцией отведены каждой власти по роду ее компетенции, т. е. по ее специальному кругу ведения. Но из этого не следует, что низшая власть может действовать вразрез с актами высшей; например, Совнарком не может действовать в противоречии с актами ВЦИКа: это и практически невозможно, и юридически неправильно, ибо СНК «всецело ответствен» перед ВЦИКом (ст. 46) и должен осуществлять намеченную им политику. Поэтому хотя нет закона, что акты СНК не должны противоречить актам ВЦИКа, но в силу иерархии властей СНК ограничен правилом, в силу которого «ВЦИК вправе отменить или приостановить всякое постановление или решение СНК» (ст. 40 Конституции РСФСР) и тем более акт каждого из Наркоматов, в том числе Наркома юстиции, который всецело ответствен и перед СНК и перед ВЦИКом (ст. 47). Важно, однако, то, что акты СНК не имеют принципиально низшей юридической силы перед актами ВЦИКа и потому не разбиваются от одного только столкновения с актами ВЦИКа. Например, когда СНК осуществляет «мероприятия, требующие неотложного выполнения» (ст. 41 прим.), то акты СНК имеют силу закона и не поражаются бессилием от того, что нарушают какой-либо акт ВЦИКа; это не специальное право СНК на издание чрезвычайных указов, а проявление общей законодательной власти СНК, вытекающей из ст. 38 Конституции РСФСР и особенно ясно выраженной в Постановлении VIII Съезда Советов.17

Обычное право

Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное, правило массового поведения; частота повторения и… Сила обычного права весьма различна в разных странах. Исключительную силу… Теперь обычное право имеет наибольшую силу в области частного права, где оно успешно борется с диспозитивным писаным…

Практика государственных учреждений

Практика государственных учреждений распадается на три вида. I. Прежде всего, обычная практика данного учреждения, однообразно, неизменно,… Обычная практика имеет силу не только создавать новое право, восполняющее нормы старого, но и приводить в бездействие…

Неправо как источник права

Мы уже видели (§ 1), что по способу своего возникновения источники права представляют нам два резко различных типа. Нормально всякое… По общему правилу, правонарушение не может служить источником какого-либо… Но неправо как положительная основа нового порядка создавалось не только снизу, но и сверху. В 1850 г. прусский король…

Юридические нормы

Элементы юридической нормы

Право как система субъективных прав и соответствующих им обязанностей составляет право в субъективном смысле. Его простейшим элементом является… Таким же простейшим элементом права в объективном смысле является юридическая… Таким образом, первичным, неразложимым элементом права, объективного и субъективного, является одно и то же понятие…

Виды юридических норм

Правильно ли это расчленение юридических норм? Необходимо ли особо различать наряду с повелительными нормами еще и запретительные и дозволительные… Н.М. Коркунов прав в том, что всякая норма есть веление, ибо запрет есть то же… Равным образом отрицательные нормы повелевают не связывать никаких последствий с известными фактами, а определительные…

Последствия нарушения норм

Оба мнения нам представляются не совсем верными. Каждая норма, как веление, стремится стать действенной, т. е. определяющей поведение. Она потому и… Всякая юридическая норма налагает на тех, к кому она обращена, известные… Если рабочий на заводе обязан обработать данный ему кусок металла, то он должен преодолеть сопротивление металла…

Различие норм по их санкции

По этому признаку нормы официального права делятся на четыре группы. 1. Совершенные нормы (leges perfectue). Нарушение этих норм влечет за собой… 2. Более чем совершенные нормы (leges plus quam perfectae). Это — нормы, нарушение которых влечет за собой не только…

Понятие «недействительности» в праве

Изложенные начала в еще большей мере применимы к преступлению. По общему правилу преступление неспособно породить никаких прав, фактически из… Преступлению аналогично нарушение законов, ограждающих публичный интерес,… Эта система напоминает обвал горы или глетчера: тронь песчинку или льдинку — и все покатится вниз. От одного нарушения…

Юридические события

События делят обычно на правомерные и неправомерные, и тогда говорят о правомерных или неправомерных состояниях. Например, ветер перенес вещь одного… Трудно согласиться с правильностью построения понятия неправомерных состояний.… Для требования о прекращении неправомерного состояния совсем не надо называть его неправомерным: никакое вообще…

Юридические действия

Следовательно, под действием надо понимать не только положительный акт воли (например, уплата долга), но и отрицательный акт той же воли, т.е.… Особенно важное юридическое значение имеет деление всех вообще юридических… Правонарушения в свою очередь бывают гражданские, когда они нарушают нормы частного права (глава IV, §3 и глава VI,…

Форма юридического акта

Акты публичные, как, например, законы или распоряжения властей, должны быть совершены в строго установленной форме, без чего они не имеют… В актах частных форма также имеет огромное значение. Если, например, для… Изменение договора действительно тогда, когда оно совершено в такой форме, которая не слабее требуемой для…

Дееспособность

Следовательно, юридическое действие есть всякое проявление нормальной и зрелой душевной деятельности, влекущее за собой определенные нормой права… Таким образом, правовая норма устанавливает известные последствия, вытекающие… Когда, например, нормальный взрослый человек подписывает договор, в силу которого он нанимается на год работы, то…

Понятие правоотношения

Отношения между отдельными людьми складываются под влиянием столь многочисленных и меняющихся факторов, осложняемых еще созна­тельной волей… Рассмотрим глубже характер той связи, которую мы находим между явлениями,… Отношение между людьми означает также определенный порядок между ними в пространственном, временном, причинном или…

Движение правоотношения

I. Возникновение правоотношения. Из множества правоотношений, возникающих на почве общественного правосознания, необходимо выделить правоотношения,… Различна оценка этих юридических фактов как источников правоотно­шений.… В римском праве всякое право должно было иметь в своей основе волю, выраженную или молчаливую, т. е. прямое или…

– Конец работы –

Используемые теги: Общая, Теория, права, основе, советского, законодательства0.089

Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ: Общая теория права на основе советского законодательства

Что будем делать с полученным материалом:

Если этот материал оказался полезным для Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:

Еще рефераты, курсовые, дипломные работы на эту тему:

МОДУЛЬ 1. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ НАУЧНОГО ПОНИМАНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА ТЕМА 1. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК НАУКА
МОДУЛЬ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ НАУЧНОГО ПОНИМАНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА... ТЕМА ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК... Определение теории государства и права как науки Цель объект и предмет исследования...

План лекции №1: Часть 1: предмет горного права, метод горного права, основные источники горного права. Часть 2: Этапы развития Российского законодательства о недрах
Часть предмет горного права метод горного права основные источники горного права... Часть Этапы развития Российского законодательства о недрах... формирование и развитие горного права Российской Империи начала го века...

МОДУЛЬ 1. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ НАУЧНОГО ПОНИМАНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА ТЕМА 1. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК НАУКА
МОДУЛЬ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ НАУЧНОГО ПОНИМАНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА... ТЕМА ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК... МОДУЛЬ ОБЩЕЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЕ О ГОСУДАРСТВЕ...

Понятие отрасли конст. права, её предмет и метод, структура. Место конституционного права в системе Рос. права
Следует различать межд дог ры и соглаш я закл РФ с др суверенными гос вами и внутр дог ры и соглаш я закл м у Фед й и ее суб тами или м у... Юр прецедент также относится к числу исторически устоявшихся ист ков права... Под обычаем как разновид ю соц нормы понимается правило повдения сложившееся на основе пост и единообразного...

Основы планирования. Теоретические основы управления проектами. Основы планирования. Планирование проекта в MS Project 7
Использованная литература В В Богданов Управление проектами в Microsoft Project Учебный курс Санкт Петербург Питер г...

Понятие уголовного права: науки и отрасли. Предмет и метод уголовного права. Задачи уголовного права
Понятие уголовного права... Задачи науки уголовного... Предмет уголовного...

Место административного права в правовой системе РФ. Источники и система административного права
Общественные отношения регулируемые административным правом... Методы и функции административного права...

Вопрос 1. Предмет гражданского права как отрасли права. Как все отрасли права
Гражданское право это совокупность правовых норм регулирующих общественные отношения имущественно го и личного неимущественного характера... Гражданское право как отрасль права регулирует право отношения возникающие... Как все отрасли права гражданское право имеет свои предмет и метод правового регулирования отличающие граж данское...

Теория анархии и теория правового государства применительно к России
Границы, в пределах которых каждый может двигаться без вреда для других, определяются законом, подобно тому как граница двух полей определяется… История нашей страны – это история мучительного искания. Многие русские мыслители пытались глобально осмыслить историю их глубоко любимой Родины.Из этого получались мысли о…

Президент РФ, Правительство РФ и органы исполнительной власти как субъекты административного права: правовой статус, полномочия и правовые отношения
Это самая многочисленная из числа организаций группа субъектов административного права. Специфику любого органа государственной власти составляет то, что он… Орган исполнительной власти – это организация, которая являясь частью государственного аппарата, имеет свою…

0.039
Хотите получать на электронную почту самые свежие новости?
Education Insider Sample
Подпишитесь на Нашу рассылку
Наша политика приватности обеспечивает 100% безопасность и анонимность Ваших E-Mail
Реклама
Соответствующий теме материал
  • Похожее
  • По категориям
  • По работам