Неправо как источник права

 

Мы уже видели (§ 1), что по способу своего возникновения источники права представляют нам два резко различных типа. Нормально всякое правообразование совершается с правоубеждением и в то же время с изменением действующего права: правосоздатель убежден, что создаваемое им правилоправомерно хотя бы только набудущее время, а не для прошлого. Но изменение действующего права может происходить не только законным, но и незаконным путем, т. е. путем революции, государственного переворота и вообще неправомерным порядком. Рассмотрим, в частности, различия между легальным и революционным способами возникновения права. Во-первых, закон, обычай и практика государственных учреждений, хотя они изменяют действующее право, но всегда — с открытого или молчаливого согласия органов верховной власти. Революция же не только противоречит действующему праву, но и совершается вопреки воле органов верховной власти, у которых революция стремится отнять самую власть. Во-вторых, закон, обычай и практика государственных учреждений обычно возникают в формах правомерных, т. е. не противных действующему праву. Между тем возможно возникновение нормы с нарушением форм, установленных для ее возникновения. В частности, революции, представляющие собой огромные, гигантские обвалы в праве, совершаются не только с глубокими нарушениями этого права, но и неправовым путем создают новое право. Как возможно это, каким образом неправо может стать источником права?

По общему правилу, правонарушение не может служить источником какого-либо права. Однако это консервативное правило, охраняющее прочность данного порядка, сталкивается с нарастающей потребностью изменить его, хотя бы для этого пришлось его разрушить. Эта потребность, возросшая до непреодолимой силы, приводит правопорядок к гибели. Но при этом обычно одним и тем же актом не только ниспровергается старый порядок, но и создается новый. Когда 21 сентября 1792 г. Конвент в своем первом заседании провозгласил уничтожение монархии, он тем самым установил во Франции республику, хотя прямо ничего об этом не постановил: в самой отмене монархии implicite заключалось провозглашение республики, ибо республика есть не что иное, как немонархия. В самом деле, 21 сентября Конвент постановил, что «королевская власть во Франции отменяется», но в этом заседании слово «республика» даже не было произнесено ни одним оратором. Республика не была провозглашена и в вечернем заседании того же 21 сентября. Между тем 22 сентября, после прочтения протокола предыдущего вечернего заседания, Конвент постановил, чтобы в будущем все акты помечались словами «первый год французской республики», т. е. Конвент, не постановляя специально об учреждении республики, истолковал отмену монархии как учреждение республики и на этой отмене основал новый государственный строй. Аналогичное значение имели во Франции даты 24 февраля 1848 г. и 4 сентября 1870 г., когда была свергнута монархия и тем самым провозглашена республика.32

Но неправо как положительная основа нового порядка создавалось не только снизу, но и сверху. В 1850 г. прусский король Фридрих-Вильгельм IV своей единоличной властью в нарушение конституции отменил закон 1848 г. о выборах в парламент, и тем же путем в 1907 г. был отменен старый и создан новый закон о выборах в Государственную Думу. В конце 1849 г. австрийский король Франц-Иосиф отменил конституцию, которую он сам дал в начале того же года, т. е. в основу нового порядка было заложено неправо. В 1866 г. Пруссия поглотила Шлезвиг-Голштинию, Ганновер, Кургессен и Нассау: война с ними или с Австрией в 1866 г. не могла оправдать этого поглощения, так как в силу германского союза (1815—1866) немецкие государства не имели права вести друг с другом войны.

Можно было бы привести множество других фактов, доказывающих, что новое право часто возникало из нарушения и даже разрушения старого права: акт разрушительный был также и актом созидательным. Разрушение не только является фактической силой, прекращающей данный правопорядок, подобно стихии воды или вулканической лаве, погребающей данное общение, но и правовой датой, с которой ведет начало новый порядок, т. е. источником данного порядка: Акт 3 июня 1907 г. о выборах в Государственную Думу, сам по себе неправомерный, явился источником права, регулировавшего русскую государственную жизнь в течение следующего десятилетия (1907—1917). То же можно сказать о конституциях 1793 и 1848 гг. во Франции.

Когда же правонарушение может стать источником права? Ошибочно отвечают в таких случаях: «когда оно удалось», или, говоря словами поэта: «Сверши с успехом дело злое — велик, не удалось — злодей». При этом не замечают, что, сколько бы «удачных», т. е. беспрепятственных, безнаказанных убийств ни было совершено в современном обществе, они останутся правонарушениями и не могут стать источниками общепризнанного права, потому что эти нарушения совершаются под покровом существующего правопорядка, открыто до конца ему не противоречат и даже втайне рассчитаны на его защиту (достаточно сравнить убийства Александра II в 1881 г. и Людовика XVI в 1793 г.). Правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группой, имеющими или захватившими власть над правопорядком, т. е. когда один и тот же акт является преступлением с точки зрения старого права и источником права — с точки зрения нового права. Когда сторона квадрата соприкасается с окружностью круга, то одна и та же точка соприкосновения этих двух фигур является одновременно точкой и на стороне квадрата, и на окружности круга. Так и в общественной жизни: одна и та же точка — неправомерный акт — становится точкой пересечения двух резко различных правовых фигур, двух последовательных, но различных между собой правовых систем (например, самодержавной и конституционной), и то, что для одной из них будет правонарушением, то для последующей будет правоисточником. В этом и заключается правотворческая роль революции: для того чтобы она могла сыграть эту роль, необходимы не только ее успешность, т. е. захват власти, но и фактическое осуществление тех положительных правовых начал, во имя которых революция совершена: например, осуществление «более высокого типа общественной организации труда» (Ленин В.И. Великий почин.33 — гл. I, § 2, IV).

Мы рассмотрели только одну форму неправа — неправомерный конституционный акт. Но под неправом, шире говоря, можно также понимать всякий вообще формально неправомерный акт, по содержанию своему являющийся законом, указом или судебным актом, если, несмотря на свою неправомерность, он проведен в жизнь и действует как акт правомерный; например, закон, противный конституции, или указ, противоречащий закону (гл. III, § 2, II).

(Продолжение следует)

* Продолжение (начало см.: Правоведение. 1997. № 3—4; 1998. № 1).

** Выделения в тексте даны в соответствии с рукописью Я.М. Магазинера.

1 Ср.: Постановление ЦИК СССР от 22 августа 1924 г. «О порядке опубликования законов и распоряжений правительства Союза CCР» // СЗ СССР. 1924. № 7. Ст. 71 (ст. 11).

2 Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 22 сентября 1924 г. «О порядке прохождения законопроектов через Президиум Центрального Исполнительного Комитета и Совет Народных Комиссаров» // СУ РСФСР. 1924. № 80. Ст. 811 (Ст. 1, 2, 4—6); Декрет СНК РСФСР от 1 августа 1924 г. «О порядке публикования Правительственных распоряжений» // Там же. Ст. 800.

3 Основной Закон (Конституция) Союза Советских Социалистических республик // Там же. 1923. № 81. Ст. 782. — Все ссылки на статьи конституции СССР приводятся автором по этой публикации, т. е. в редакции от 6 июля 1923 г. (Прим. ред.).

4 Beyer B. Die Normen űber das Verfahren der Staatsorgane // Zeitschrift f. d. ges. Staatswiss. 1923. № 411. S. 451. – Ссылка не сверена (Ред.).

5 СЗ СССР. 1924. № 7. Ст. 71 (ст. 1, 5, 7, 14).

6 Постановление ЦИК СССР «О времени вступления в силу законов и распоряжений Союза ССР» // Известия ЦИК СССР и ВЦИК. 1925. 11 февр. № 34. — Ср. более ранние нормы: Декрет СНК РСФСР от 8 октября 1920 г. «О порядке опубликования законов Рабочего и Крестьянского Правительства и о времени вступления их в силу» // СУ РСФСР. 1920. № 84. Ст. 414; Постановление НКЮ РСФСР от 3 февраля 1923 г. «О времени вступления в силу декретов и постановлений» // СУ РСФСР. 1923. № 17. Ст. 223.

7 СЗ СССР. 1924. № 7. Ст. 71 (ст. 11); Кишкин С.С. О порядке опубликования общесоюзных законов // Советское право. 1924. № 6. С. 75—80.

8 Постановление ЦИК СССР от 6 июля 1923 г. «О Совете Труда и Обороны Союза Советских Социалистических Республик» // СУ РСФСР. 1923. № 81. Ст. 784.

9 Декрет СНК СССР от 17 июля 1923 г. «Об образовании Совета Труда и Обороны Союза ССР» // Там же. № 83. Ст. 807.

10 Постановление ЦИК и СНК Союза ССР от 14 ноября 1924 г. «О порядке установления вексельных мораториев» // Вестник финансов. Официальный отдел. 1924. 25 ноября. № 16 (106). С. 5.

11 Дурденевский В.Н. Совет труда и обороны // Вопросы советского хозяйства и управления. 1924. № 6—7. С. 56, 59, 60; Архипов К. А. Понятие закона // Советское право. 1924. № 2. С. 41—72; Гурвич Г.С. Основы Советской Конституции. 4-е изд., испр. и доп. М., 1924. С. 79; Турубинер А.М. Очерки государственного устройства СССР. М., 1925. С. 28—47; Кишкин С.С. Центральные органы РСФСР // Советское право. 1923. № 3. С. 58—91.

12 Стучка П.И. Ленинизм и государство (Политическая революция). М., 1924. С. 104. [Ленин В.И. 1) Речь на всероссийском совещании политпросветов губернских и уездных отделов народного образования 3 ноября 1920 г. // Полн. собр. соч. Т. 41. С. 403; 2) Детская болезнь «левизны» в коммунизме // Там же. С. 30—31. — Цитаты приводятся в редакции Полного собрания сочинений В.И. Ленина (Прим. ред).] (См. также: Стучка П.И. Учение о государстве и конституции РСФСР. 2-е изд. Курск, 1923. С. 209—212).

13 Ильин В. (Ленин Н.). Государство и революция. Учение марксизма о государстве и задачи пролетариата в революции. Вып. I. Пг., 1918. (Ленин В.и. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 48).

14 Турубинер А. М. Очерки государственного устройства СССР. С. 38.

15 Наказ Верховному Суду Союза Советских Социалистических Республик. Утвержден Постановлением ЦИК СССР от 14 июля 1924 г. // СЗ СССР. 1924. № 2. ст. 25.

16 СУ РСФСР. 1924. № 80. Ст. 811, 800.

17 Постановление VIII Всероссийского Съезда Советов рабочих, крестьянских, красноармейских и казачьих депутатов «О Советском строительстве» // Там же. 1921. № 1. Ст. 1. Разд. III. — Подробнее рассмотренные выше вопросы анализируются в государственном праве (Стучка П.И. Учение о государстве и Конституции РСФСР. С. 173—178, 184, 192); Магеровский Д.А. 1) Государственная власть и государственный аппарат. М., 1924. С. 159; 2) Союз Советских Социалистических Республик (Обзор и материалы). М., 1923. С. 30—44; Крыленко Н.В. Беседы о праве и государстве: Лекции, читанные на курсах секретарей укомов при ЦК РКП(б). М., 1924. С. 128—130; Гурвич Г.С. Основы Советской Конституции. С. 79, 82—85; Берман Як.Л. Основные вопросы теории пролетарского государства. М., 1924 (на обложке: 1925). С. 74—80; Драницын С.Н. Конституция СССР и РСФСР в ответах на вопросы (на обложке: Конституция СССР и РСФСР в вопросах и ответах). Л., 1924. С. 59—63; Энгель Е.А. Основы Советской Конституции: Конспект лекций. М.; Пг., 1923. С. 164—174; Турубинер А.М. Очерки государственного устройства СССР. С. 36—44, 60—63; Дурденевский В.Н. 1) Совет Народных Комиссаров // Советское право. 1922. № 1. С. 36—67; 2) Послевоенные конституции Запада. Вып. I—II. Л., 1924.

18 О «публично-правовом обычном праве» см.: Schade A. Eigentum und Polizei // Arch. f. ц ff. Recht. S. 300—308 (ссылка не сверена. — Ред.). — Там же см. литературу по вопросу.

19 Ср.: Гордон В.М. Система советского торгового права: обзор действующего законодательства по внутренней торговле. Харьков, 1924. С. 86. — О ст. 4 ГПК РСФСР: Гойхбарг А.Г. Применение гражданских законов судом (Заметки) // Советское право. 1923. № 3. С. 3—11; Стучка П.И. Классовое государство и гражданское право. М., 1924. С. 70—72.

20 Dupriez L.Les ministres dans les principaux pays d’Europe et d’Amйique. T. I. 3-m и d. Paris, 1892. P. 24; Энсон В. 1) Английская Корона, ее конституционные законы и обычаи. СПб., 1914. С. 82; 2) Английский парламент, его конституционные законы и обычаи. СПб., 1908. С. 27.

21 Ковалевский М.М. Лекции по конституционному праву. СПб., 1909. 216 (ссылка в редакции автора. — Ред.).

22 Сеньобос Ш. Политическая история современной Европы: Эволюция партий и политических форм 1814—1898 гг. 2-е изд., испр. и доп. Вып. 1. Спб., 1899. С. 20, 34.

23 Ковалевский М.М. Лекции. 179 (ссылка в редакции автора. — Ред.). — О суде над Гемпденом, отказавшимся уплатить этот налог, см: Маколей Т. 1) Джон Гампден // Полн. собр. соч. Т. II. СПб., 1861. С. 45—47; 2) История Англии // Там же. Т. VI. СПб., 1861. С. 90—91; Градовский А.Д. Государственное право важнейших европейских держав. Т. I. СПб., 1886. С. 328—330.

24 Фальбек. Современный парламентаризм. СПб., б. г. С. 20.

25 Блан Л. История Французской революции 1789 г. Т. VIII. СПб., 1908. С. 41—52.

26 Циркуляр НКВД РСФСР от 10 октября 1923 г. № 335 // Клименко Е.Д., Попов А.И. Сборник распоряжений по административной деятельности / Под ред. В.И. Яхонтова. Рязань, 1924. С. 44 (на титульном листе: Систематический сборник распоряжений... — Ред.).

27 Директивное письмо УКК Верховного Суда № 1 // Еженедельник советской юстиции. 1925. № 5. С. 124—125.

28 Введение дознаний за нарушение Кодекса о труде // Там же. С. 116.

29 Марешаль Э. История девятнадцатого века (1789—1899 гг.) Спб., 1904. С. 777; Сеньобос Ш. Политическая история современной Европы. С. 53.

30 Постановление народных комиссаров Рабоче-Крестьянской Инспекции и Юстиции РСФСР «О порядке списания госорганами мелких долгов без судебного разбирательства» // Еженедельник советской юстиции. 1925. № 4. С. 91.

31 Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Вестник гражданского права. Пг., 1915. № 7. С. 13—51; № 8. С. 57—85. — См. там же литературу по данному вопросу; Елистратов А.И. Очерк административного права. М., 1922. С. 95—101. — См. также § 1 гл. Х данной монографии.

32 Олар А. Очерки и лекции по истории французской революции. СПб., 1908. С. 46—70.

33 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 13. (Прим. ред.).

· Глава IV