М.И. Брагинский

ражданские правоотношения принято де­лить по различным признакам, при этом, как правило, на основе двучленной фор­мулы. Из всех видов образованных таким образом пар "вещное - обязательствен­ное" имеет особое значение. Это связано с тем, что, в отличие, например, от таких пар, как "имущественное - неимуще­ственное" или "абсолютное - относитель­ное", рассматриваемое деление позволя­ет в одно и то же время индивидуализи­ровать вещные и обязательственные пра­воотношения, вещные и обязательствен­ные права, а равно вещные и обязатель­ственные нормы, составляющие в сово­купности одноименные институты.

Деление на "вещное" и "обязатель­ственное", которое берет начало в рим­ском праве, сохранило значение преж­де всего в законодательстве континен­тальных европейских стран. И если в ко­дексах, построенных по институцион­ной системе (пример - французский Гражданский кодекс), это деление про­является не столь явственно, то в кодек­сах, использовавших пандектную мо­дель, - от Германского гражданского уложения и до гражданских кодексов Российской Федерации, оно имеет ос­новополагающее значение. Один из цен­тральных разделов гражданских кодек­сов Российской Федерации составлял и составляет раздел "Обязательственное

право" с его обширным (обособленным или не обособленным) "правом договорным".

Вместе с тем ГК РСФСР 1922 г. имел и весьма емкий раздел "Вещное право", который объединил право собственности, право залога и право застройки. В Кодексе 1964 г. по ряду причин, скорее идеологических, чем юридико-технических, вещное право было све­дено к праву собственности. Но уже в действующем Кодексе вещ­ное право оказалось восстановленным. При этом в соответствую­щем разделе (разделе II ГК) в состав перечня вещных прав включе­но право собственности, а с ним такие права, как пожизненное на­следуемое владение и постоянное (бессрочное) пользование земель­ным участком, сервитуты, права хозяйственного ведения и опера­тивного управления имуществом. Соответствующая статья ГК (ст. 216) сделала этот перечень незамкнутым, открытым.

Обязательственное право в новом ГК составляет содержание уже двух разделов Кодекса, один из которых посвящен общим по­ложениям обязательственного права (раздел III), а другой - отдель­ным видам обязательств (раздел IV).

Вместе с тем деление на "вещное" и "обязательственное" при­ходится проводить применительно и к другим институтам ГК. В частности, оно должно найти отражение в будущей третьей части Кодекса. Имеются в виду один из самых древних институтов — "на­следственное право" и один из самых молодых - "интеллектуальная собственность" ("исключительные права").

Смысл любой классификации состоит в конечном счете в том, что соответствующее понятие относят к определенной группе, имея в виду, что оно обладает родовыми признаками этой группы, и од­новременно то, что в нем отсутствуют родовые признаки, прису­щие другим группам.

Однако на практике приходится часто сталкиваться с тем, что определенное понятие одновременно обладает набором свойств (признаков), присущих разным группам. А в результате наряду с основными группами, появляется третья, смешанная.

Применительно к гражданскому праву наиболее убедительно это было показано в литературе на примере абсолютных и относи­тельных правоотношений'. Примером правоотношений смешанной группы при таком делении может служить доверительное управле-

'См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому пра­ву. - М„ 1940, с. 23 и ел. (Ученые труды ВИЮН, вып. 3); Иоффе О.С. Советское гражданское право. Курс лекций: Учебное пособие для юридических высших учебных заведений / ЛГУ им. А.А. Жданова. -

дне. Отношения между доверительным управляющим и его контра­гентом - учредителем управления носят относительный характер, но благодаря тому, что доверительный управляющий получает по отношению к переданному имуществу правомочия собственника (ст. 1020 ГК), соответствующее правоотношение приобретает чер­ты абсолютного.

Учитывая возможность существования смешанных правоотно­шений, О.С. Иоффе полагает, что деление на абсолютные и относи­тельные правоотношения "носит в высшей степени условный ха­рактер"^. Однако, несмотря на столь резко негативное отношение к указанному делению, О.С. Иоффе признает его практическое значе­ние, поскольку закон формулирует различные правила для абсолют­ных и относительных правоотношений, вследствие чего "такая клас­сификация имеет под собой определенные разумные основания"^

Сходная ситуация характеризует и деление правоотношений на вещные и обязательственные. В самом общем виде различие между теми и другими правоотношениями усматривают в том, что вещные правоотношения имеют своим предметом вещь, носят абсолютный характер, а будучи связаны с вещью, следуют за ней и, наконец, предполагают активность носителя права и одновременно пассив­ность тех, кто ему противостоит. Для обязательственных правоот­ношений характерно то, что их предметом служит действие опреде­ленного лица (должника), они являются относительными, следуют за должником и предполагают активность этого последнего, проти­востоящего управомоченному лицу - кредитору.

Часть складывающихся в гражданском обороте правовых свя­зей действительно отвечала перечисленным признакам либо вещ­ных, либо обязательственных правоотношений. И все жебезуслов­но большинство гражданских правоотношений является сме­шанными "вещно-обязательствеиными".

Существование таких правоотношений удачно, на наш взгляд, продемонстрировал в работе, написанной на основе уже действую­щего Кодекса, Ю.К. Толстой. Речь идет о том, что автор вначале выделяет признаки, индивидуализирующие вещное право. К ним

Ч. 1: Общая часть. Право собственности Общее учение об обязатель­ствах- Л., 1958, с. 75 и ел.; Райхер В.К. Абсолютные и относитель­ные права: К проблеме деления хозяйственных прав). - Известия эко­номического факультета (Ленингр. политехнический ин-т им. М.И.Калинина), 1928, вып. 1. Иоффе О.С. Советское гражданское право, ч. 1, с. 75. Там же, с. 75 - 76.

относится то, что оно "носит бессрочный характер; объектом этого права является вещь; требования, вытекающие из вещных прав, под­лежат преимущественному удовлетворению по сравнению с требо­ваниями, вытекающими из обязательственных прав; вещному пра­ву присуще право следования или вещные права пользуются абсо­лютной защитой"^. Однако вслед за этим, прослеживая один за дру­гим проявления каждого из этих признаков, Ю.К. Толстой убеди­тельно доказывает, что могут существовать вещные правоотноше­ния, лишенные каких-либо из указанных им признаков, как и, на­против, обязательственные правоотношения, которым такие призна­ки присущий

На первый взгляд, может показаться, что наличие смешанных правоотношений вступает в противоречие с весьма четким разделе­нием вещного и обязательственного права в ГК. Однако, как пока­зал М.М. Агарков главным образом на примере связанной с парой "вещные - обязательственные" другой пары "абсолютные - относи­тельные правоотношения", соответствующее смешение касается исключительно правоотношений и не затрагивает существующего четкого разграничения самих норм^.

Проследить смешение вещного с обязательственным можно уже на примере основного обязательственного правоотношения - дого­ворного.

Общепризнано, что обязательство, в том числе порожденное договором, в большинстве случаев направлено на переход вещи от одного лица к другому. При этом указанный переход осуществляет­ся в результате исполнения одним из контрагентов - должников сво­ей обязанности. Так происходит в договоре купли-продажи, когда продавец во исполнение лежащей на нем обязанности передает иму­щество в собственность контрагенту — покупателю. Аналогичная обя-

занность может лежать и на обеих сторонах. Так происходит, на­пример, при договоре мены. Из данного договора вытекает обязан­ность каждой из сторон передать имущество контрагенту в собствен­ность и корреспондирующее ей право требовать предоставления эквивалента переданного имущества.

Подобная конструкция целиком отвечает Бирлинговской кон­цепции объектов правоотношений двух родов. В данном случае объектом первого рода служат действия обязанного лица, а роль объекта второго рода выполняет вещь, которая в результате такого действия должна быть передана (либо изготовлена и передана)^.

Однако не все договоры укладываются в указанную схему и далеко не всегда передача вещи на основе договора представляет собой исполнение обязательства должником. Определенное распро­странение получили договоры, которые самим фактом своего со­здания порождают у контрагента вещное право, прежде всего право собственности. В соответствующих случаях передача вещи проис­ходит на стадии возникновения договора, а не его исполнения. Име­ются в виду так называемые вещные договоры, объектом которых служат не действия обязанного лица, а непосредственно соответ­ствующие вещи, как это вообще свойственно правоотношениям вещ­ным^.

Вещный договор по своему характеру схож с реальным "дого­вором". Именно таким договорам присуще отсутствие разрыва во времени между заключением договора и возникновением порож­денного им вещного права. Следовательно,действия стороны, ко­торые выражаются в передаче вещи контрагенту, являются раз­новидностью актов, с которыми связано возникновение обяза­тельства, а не его исполнение. Имеется, таким образом, в виду

Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергее-ва;С.-Петерб.гос.унив.-Ч.1.-М.,1996,с. 286. Такой же позиции еще ранее придерживался О.С. Иоффе. Отвергая в принципе деление прав на вещные и обязательственные со ссылкой главным образом на то, что ко времени издания его работы Кодекс фактически свел все вещное право к одному лишь праву собственно­сти, он указывает на следующее: "Мы нс будем касаться вопроса о том, в какой мере подобная классификация гражданских прав оправ­дана теоретически, в какой степени приведенные признаки действи-тепъ'. позволяют отграничить друг от друга права вещные и обяза­тельственные". - См. Иоффе О.С. Советское гражданское право, ч. 1, с. 76. Агарков М.М. Указ. соч., с. 31.

См. в частности, о концепции объектов первого и второго рода (объек­ты первого рода - человеческие действия, а второго - вещи, на кото­рые должны быть направлены указанные действия) Иоффе О.С. Пра­воотношение по советскому гражданскому праву / ЛГУ им. А.А. Жда­нова; Ин-т экономики, философии и права. - Л., 1949, с.76 и ел., а также Агарков М.М. Указ. соч., с. 22. В советской литературе о вещных договорах, т.е. о договорах, порож­дающих право на вещь не в результате действий обязанных лиц, как это имеет место, например, при подряде, купле-продаже и т.п. а не­посредственно, упоминается крайне редко. Одно из таких упомина­ний см. Кабалкин А.Ю. Общие положения о договорах (глава 19). - В кн.: Советское гражданское право: Учебник для юридических инсти­тутов и факультетов / Отв. ред. В.А. Рясенцев. - T.I. - М., 1965, с. 439.

невозможность ситуации, при которой вещь еще не передана, а до­говор уже заключен.

Рожденное из вещного договора право, в отличие от осталь­ных, возникающих из обязательственных договоров, имеет своим непосредственным предметом вещь. И как таковое это право явля­ется с самого начала не относительным, а абсолютным.

Несомненный интерес представляют соображения, высказан­ные по поводу сущности такого рода договоров Г.Ф. Шершеневи-чем: "В громадном большинстве случаев договор направлен к уста­новлению обязательственного отношения, так что договор и обяза­тельство чаще всего находятся в связи как причина и следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонаруше­ние) неосновательное обогащение. Договор лежит в основании бра­ка, которым создаются права личной власти, в основании передачи вещи, которою создается вещное право (вещный договор), - такой договор обязательственного отношения не создает"".

С изложенных позиций вызывает интерес продолжающаяся на протяжении многих лет дискуссия о природе договора дарения. Так, в свое время К.П. Победоносцев усматривал смысл дарения в пере­несении права собственности одним лицом на другое в момент дос­тижения согласия сторонами"*. Его оппонентом выступил Г.Ф. Шер-шеневич", утверждавший, что дарение не всегда совпадает с мо­ментом соглашения и тогда между дарителем и одаряемым устанав­ливается обязательственное отношение. Совершенно очевидно, что такого рода возражения были им направлены на превращение даре­ния из реального в консенсуальный договор. Таким образом, оказы­вается, что и Г.Ф. Шершеневич, и все другие авторы, разделявшие его взгляды, считали, что в договоре дарения момент перехода пра­ва собственности не всегда совпадает с моментом достижения со­глашения и тогда между дарителем и одаряемым устанавливаются обязательственные правоотношения. Но это-то как раз и присуще консенсуальному договору, в отличие от реального, который имел в виду К.П.Победоносцев.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - 11-е изд. -Т. 11.-М., 1915, с. 72.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. - 2-е изд. - Ч. III. Дого­воры и обязательства. - СПб., 1890, с. 36. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права, 11-е изд., с. 127.

В послереволюционный период вопрос о природе договора да-дения обсуждался применительно к гражданским кодексам 1922 г. д 1964 г. В первом из них указанный договор определялся как "до­говор о безвозмездной уступке имущества". Обращая внимание на его особенность, К.А. Граве ограничился указанием на то, что этот договор является безвозмездным и односторонним. Вопрос о реаль­ном или консенсуальном характере договора им не поднимался^.

Интересны в этой связи взгляды О.С. Иоффе применительно к тому же Кодексу 1922 г. Он обращал внимание на то, что если бы дарение было признано реальной сделкой, то речь пошла бы о весь­ма своеобразном договоре, который вообще не порождает никаких обязательственных правоотношений для его контрагентов. В самом деле передача вещи означала бы совершение сделки, и потому ни­каких обязанностей для дарителя возникнуть не могло бы, а одаряе­мый также не является обязанным ..."ввиду одностороннего дого­вора дарения"^.

На наш взгляд, подобный тупик образовался в связи с тем, что конструкция вещного договора не была доведена до конца. Все дело, очевидно, в том, что вещный договор в принципе не предполагает какого-либо обязательственного правоотношения. Его функция ог­раничивается тем, что это договор-сделка. И как таковая он не укла­дывается в рамки, обычные для классификации договоров. Это от­носится, в частности, к делению договоров-правоотношений (и толь­ко их!) на односторонние и двусторонние. Характеристика односто­ронности и двусторонности сделки (в том числе, договора-сделки) имеет, как хорошо известно, совсем иное значение.

Представляется, что фактически Кодекс 1922 г. воспринял по­зицию Свода законов гражданских, который подобно Французско­му ГК (см. титул II книги III) вынес дарение за рамки договоров и рассматривал его как одно из оснований "приобретения и укрепле­ния прав на имущество в особенности" (глава 1 раздела 1 книги тре­тьей части 1 тома X).

Ситуация изменилась в ГК 1964 г., который отразил общую тенденцию регулирования договорных отношений. При этом учи­тывалось, как подчеркивал С.А. Хохлов, что "регулирование дого­ворных ... обязательств в Кодексе является ... одной из основных

^ Отдельные виды обязательств/Под ред. К.А.Граве, И.Б.Новицкого; Всесоюзн. ин-тюрид. наук. - М., 1954, с. 126. (Курс сов. гражданско­го права).

'" Иоффе О.С. Советское гражданское право. - Ч. 2: Отдельные виды обязательств. - Л., 1961, с. 126.

предпосылок стабилизации правил поведения участников экономи­ческого оборота"'". Это нашло свое отражение в таком в общем-то нетипичном для товарных отношений договоре, как дарение.

Статья 256 ГК предусмотрела, что по такому договору одна сторона передает другой безвозмездно имущество в собственность. Заключение договора дарения тем самым связывалось с моментом передачи вещи. Анализируя новый вариант дарения, О.С. Иоффе воспроизвел прежде всего собственную аргументацию против при­знания договора консенсуальным. О.С. Иоффе отметил одновремен­но и те трудности, с которыми пришлось бы столкнуться при отне­сении дарения к числу реальных договоров. И тогда был приведен ряд убедительных аргументов в пользу вывода о том, что дарение является именно вещным договором^,

Спорным нам кажется лишь то, что О.С. Иоффе, как и К.А. Гра­ве, считал необходимым при конструкции вещного договора отнес­ти дарение, на что уже обращалось внимание, к числу односторон­них договоров. В подтверждение этого вывода приводился следую­щий аргумент: "Одаряемый становится собственником имущества, не принимая на себя каких-либо обязанностей перед дарителем, ко­торый, в свою очередь, уступает право собственности одаряемому, не приобретая каких-либо прав"^. Однако приведенное положение, думается, позволяет лишь сделать вывод о том, что у дарителя не возникает никаких прав. Но остается выяснить, какие именно обя­занности дарителя корреспондируют праву одаряемого, наличие которого позволило считать договор односторонним? Если речь идет об обязанности передать дар, то тогда исключается полностью воз­можность использовать конструкцию вещного договора. Дарение превращается в общий консенсуальный договор. Однако это заве­домо не укладывалось в рамки, установленные Кодексом 1964 г.

Правовое регулирование дарения в действующем Гражданском кодексе отличается существенными особенностями. Статья 572 ГК называет дарением договор, по которому "одна сторона (даритель) безвозмездно передает ... другой стороне (одаряемому) вещь в соб­ственность". Указанная конструкция, в частности, обладает той осо-

Хохлов С.А. Концептуальная основа проекта части второй Гражданс­кого кодекса. - В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова; Исследова­тельский центр частного права. - М., 1996, с. 223. Иоффе О.С. Обязательственное право.-М., 1975, с. 396. Там же, с. 395.

бенностью, что отмена дарения невозможна (ст. 575 ГК). Налицо, следовательно, обычный вещный договор.

В то же самое время статья 572 ГК называет дарением и такой договор, в котором "одна сторона (даритель) безвозмездно ... обязу­ется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу, либо... обязуется освободить ее от имущественной обязанности пе­ред собой или перед третьим лицом". В этом втором варианте, при котором дарение носит консенсуальный характер, есть все основа­ния рассматривать этот договор как сделку (юридический факт) и как определенное обязательственное правоотношение. При этом важно подчеркнуть, что только при консенсуальном договоре даре­ние может рассматриваться как обычный односторонний договор. В подтверждение можно обратиться к главе 32 Кодекса". Все ста­тьи этой главы, действительно посвященные содержанию договора (правам и обязанностям его сторон), относятся лишь к консенсуаль-ному договору дарения. Общими для консенсуального и вещного договора являются только статьи, в которых идет речь о возможно­сти и порядке заключения договора, а также о случаях возврата дара.

Существующиевещные договоры не укладываются, в от­личие от реальных, в рамки обязательственных правоотноше­ний и соответственно могут рассматриваться как одно из проявле­ний проникновения вещных элементов уже в обязательственное пра­воотношение.

Вещный договор отличается не только от консенсуального, но и от реального договора. Имеется в виду, что реальные договоры относятся к категории обязательственных. Это означает, что такие договоры, хотя и возникают с передачей вещи, вместе с тем порож­дают обычное обязательственное правоотношение с наличием у сто­рон соответствующих прав и обязанностей. Примером могут слу­жить договоры ренты в различных их вариантах, а также договор доверительного управления имуществом^.

'" Еще одна особенность консенсуального договора дарения состоит в том, что статья 577 ГК допускает при указанных в ней обстоятель­ствах отказ дарителя от исполнения договора. В частности, выделена ситуация, при которой после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя изменились настолько, что исполнение договора в новых условиях приведет к су­щественному снижению уровня его жизни. См. о нем: Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом (гла­ва 53). - В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель /

Отмеченная тенденция к смешению вещных и обязательствен­ных элементов не исчерпывается выделением вещных договоров. Это стало особенно ясным в период разработки проекта Гражданс­кого уложения России. Одну из наиболее широких дискуссий тогда вызвали две статьи проекта, в которых были выражены примени­тельно к обязательствам черты, присущие вещно-правовым спосо- 1 бам защиты. Речь идет о статьях 133 и 134 проекта^ Первая из них 1 предусматривала, что "Веритель в случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом передачу особливо определен­ного имущества, вправе просить суд об отобрании имущества от должника и передачи ему, верителю". Вторая, которая подобно пер- . вой обладает элементами вещно-прав'ового характера, указывала на то, что "в случае неисполнения должником обязательства, имеюще­го предметом совершение действия, для которого не требуется лич­ного участия должника, веритель вправе с разрешения суда совер­шить действие за счет должника. Разрешение суда не требуется, когда совершение верителем за счет должника действия представляется не терпящим отлагательства".

Одним из наиболее активных противников включения соответ­ствующих норм был И.Н. Трепицын. Он утверждал, что тем самым составители проекта вступили по этому вопросу "на совершенно ложный путь", допустив в "обязательствах принудительную пере­дачу их" (вещей -М.Б.). Авторы проекта были обвинены в том, что они совершенно неправильно приписывают "обязательствам такую силу, которая принадлежит только правам вещным"^.

Сходные сомнения, но уже адресованные не авторам проекта Гражданского уложения, а Сенату, высказывал Г.Ф. Шершеневич. Смысл их сводился к следующему: "Так как активный субъект име­ет право на действие пассивного субъекта, а не на его личность или волю, то он не может выражать исполнение при помощи собствен­ных сил или при содействии правительственных органов"^. Соот-

Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова; Исследова­тельский центр частного права. - М., 1996, с. 527 и ел.

'" Нумерация приведена применительно к проекту, внесенному в Госу­дарственную Думу 14 октября 1913 г. В редакции 1899, 1903 и 1905 гг. это были соответственно статьи: 120, 98 и 1658, а также 121, 99 и 1659.

^ Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и рус­ского в связи с Проектом гражданского уложения: Общая часть обя­зательственного права. - Варшава, 1914, с. 6-7.

" Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - 10-е изд. -М„ 1912,с.441.

^^"гренно в качестве особенности обязательственного права, в от-дичие от права вещного, было указано на то, что кредитор "имеет только право требовать от должника исполнения, с угрозой взыс­кать со всего его имущества, ценность неосуществленного интере­са". Тем самым, в отличие от приведенных статей проекта, Г.Ф. Шершеневич также отвергал возможность обращения взыска­ния на имущество должника без его личного участия^.

Противоположную позицию, направленную на поддержку про­екта, занимал И.А. Покровский. По поводу приведенных взглядов он писал: "С этим мнением согласиться невозможно. Требование кредитора о передаче ему in natura купленной вещи, раз она нахо­дится в руках должника, или о передаче ему сданной квартиры, раз она еще никем не занята, опирается, конечно, не на его вещное пра­во, которого у него нет, а на его обязательственное право, в силу которого должник обязан к такой передаче"".