3.3.1. Статья 368 ГК допускает возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. На момент принятия ГК подобное ограничение являлось обоснованным. В настоящее время сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике.
Следует также изменить используемое в ГК наименование этого способа обеспечения исполнения обязательств на «независимую гарантию».
3.3.2. Недостаточно последовательное закрепление в ГК принципа независимости гарантийного обязательства неоправданно увеличивает риски бенефициара, делает его положение неопределенным и лишает гарантию тех преимуществ, которые вызвали появление института гарантии. Необходимо внести соответствующие изменения в положения ГК, исключив, в частности, пункт 1 статьи 369, и, напротив, предусмотрев положения, закрепляющие независимость гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром, как от обеспечиваемого обязательства, так и от отношений гаранта с принципалом.
3.3.3. Требуется изменение определения содержания обязанностей гаранта (статья 375 ГК), с тем, чтобы они охватывали обязательство платежа по простому письменному требованию. Аналогичное уточнение необходимо в отношении суммы обязательства: она может быть как определенной, так и определимой.
3.3.4. Положения ГК о банковской гарантии не содержат правил о существенных условиях гарантии, что на практике вызывает серьезные затруднения. В связи с этим необходимо дополнить ГК нормой, определяющей существенные условия гарантии, к которым целесообразно отнести: указание принципала; указание бенефициара или порядка его определения; ссылку на основную сделку, по которой выдана гарантия; максимальную сумму, на которую выдана гарантия; дату истечения срока действия гарантии или событие, по наступлении которого действие гарантии прекращается; условия платежа.
3.3.5. В реальном имущественном обороте возникает практическая потребность в оперативном изменении обязательства гаранта без отзыва гарантии. Возможность внесения изменений в гарантию без её отзыва признается в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. (статья 8).
3.3.6. В связи с тем, что выплата денежной суммы по гарантии может быть обусловлена не нарушением обязательства, а наступлением иных обстоятельств, статью 374 ГК следует дополнить правилом о том, что в требовании бенефициара может содержаться указание и на иные обстоятельства, с наступлением которых связывается выплата по гарантии.
3.3.7. Нормы ГК о банковской гарантии и о прекращении обязательств не содержат ответа на вопрос о том, прекращается ли и в какой мере основное обязательство, если платеж кредитору по основному обязательству произведен гарантом на основании гарантийного обязательства. Данный пробел может быть устранен посредством включения соответствующих положений в параграф 5 главы 23 ГК.