II. Влияние рынка

 

86. К столетию относится еще одно преобразование, состоящее в непосредственной связи с историей судопроизводства реr. man. iniec. Беспрерывная борьба и волнения, которые порождались долговыми отношениями, привели наконец к некоторому смягчению кабалы за долги. Об этом предмете был издан закон, lex Poetelia (428 или 441 г). Содержание его в точности неизвестно.*(196) Он не уничтожил кабалы вовсе, как это представляется с первого раза из слов историков, но содержал некоторые ограничения ее. Вероятно, были отменены постановления законов XII таблиц о наложении на должника цепей, о продаже его в рабство и о рассечении его на части. Это была новая победа государственного начала и смягчившихся нравов над началами личной расправы и уголовного возмездия в гражданском праве. Вместе с тем это был новый шаг вперед на пути индивидуализирования имущества. По-видимому, с этого времени кредитор получил возможность удовлетворить свои требования имуществом должника, чему прежде препятствовал семейный характер имущества. Таким образом успех государственного начала и поднятие уровня нравов сопровождались ущербом для семейно-родового владения. Но само личное задержание должника еще не было уничтожено. Оно практиковалось вплоть до III века по Р. X.*(197) Впрочем Петелиев закон освободил от задержания всех должников, которые клятвенно удостоверили свою имущественную состоятельность.

 

87. Смягчению нравов, которое выразилось в Петелиевом законе, в свою очередь, содействовал постоянный рост торговых отношений. Раньше было замечено, как этот последний фактор вел к ограничению начала уголовного возмездия. Уже XII таблицами были известны некоторые случаи, в которых различалось умышленное и неумышленное нарушение чужого права. Важнейший случай этого рода составляла, несомненно, виндикация, - иск, который в противоположность иску о воровстве стремился не к наказанию владельца чужой вещи, но только к возвращению ее в руки собственника. Прогресс в этом случае состоял в том, что стали глубже, чем прежде, понимать виновность правонарушителя. Прежде довольствовались одною наружною связью, которую замечали между его действием и нарушением права; всякий держатель чужой вещи, как вор, так и добросовестный владелец отвечал одинаково. Гнев пострадавшего лица не допускал более тонкой оценки этой связи. С образованием виндикации было сознано, что виновность этих лиц не одинакова. Оценивая связь виновника с его деянием, обратили внимание на зависимость этого последнего от умысла, с которым он действовал; причинную связь стали рассматривать как вину и различили в этой последней степени. Наибольшую степень вины представлял преступник наименьшую - владелец чужой вещи. Преступник - умышленный нарушитель чужого права; с самого начала с его образом действий связывается умысел, его вина - в умышленности его деяния. Напротив добросовестный владелец чужой вещи есть простой правонарушитель, который действует неумышленно. Он должен однако возвратить приобретенное незаконно*(198): стало быть, и он виноват в некоторой степени. В чем именно его вина, это остается еще не вполне выясненным; но во всяком случае она не в умышленности его деяния. Здесь понимание вины остается еще старое: она принимается в смысле внешней причинной связи. Право было занято сначала смягчением ответственности за неумышленное правонарушение, изъятием его из области преступлений, и еще не сделало его предметом положительной регламентации.

Петелиев закон сделал попытку перенести понятие простого правонарушения в область долговых отношений. а ряд других преобразований, последовавших в пятом веке, довел это дело до надлежащего конца. Так образовалось второе, по порядку, изъятие из начала уголовного возмездия. Появились договоры (стипуляция и mutuura, a вслед за ними литтеральный контракт), ответственность по которым не имела уголовного характера, или, по крайней мере, была в значительной мере свободна от него; Аквилиев закон 467 года смягчил уголовный элемент во взыскании за незаконное повреждение чужого имущества; неисправный должник, подобно владельцу чужой вещи, стал присуждаться не к наказанию, но к возмещению того имущественного вреда, который он нанес кредитору. Его неисправность рассматривалась, стало быть, не как преступление (деликт), а как простое правонарушение.

Впрочем с самого начала должны были заметить, что вина неисправного должника несколько больше, нежели вина добросовестного владельца чужой вещи; не даром право изъяло неисправного должника из разряда преступников позднее, нежели владельца. С момента вступления в заемные отношения должник знает, что в его руках находится чужое имущество, тогда как добросовестный владелец чужой вещи узнает об этом лишь тогда, когда дело доходит до суда. Поэтому наказание не было исключено совершенно при определении ответственности неисправного должника; оно занимало лишь второстепенное место, служа как бы дополнением к главной форме ответственности. Так, элемент наказания мы найдем в постановлениях Аквилиева закона; мы встретим его также, когда познакомимся с порядком судебной ответственности по новым договорам (кондикции). Hо это наказание было, во всяком случае, гораздо слабее того, которым каралось преступление.

В отдельных случаях и неисправный должник мог руководиться злым умыслом. Уже при самом заключении займа должник мог умыслить присвоить занятое; или при наступлении платежа он мог уклониться от него, имея сумму, достаточную для уплаты долга. Как относились к случаям этого рода? Легко может быть, что сначала изъятие не распространялось на них, так что прежнее уголовное наказание, осуществляемое посредством 1. а. per manus inieclionem, сохраняло здесь свою силу, - разумеется, если была возможность доказать умысел; но потом руководящий критерий вообще начинает основываться на общем типе случаев. Приобретение чужой вещи, напр., покупками, получение денег взаймы и т. п. обыкновенно не связывались с преступным умыслом; эти действия относились к разряду тех нормальных актов, из которых состоял гражданский оборот и потому выделились в особую группу, без отношения к степени их умышленности. Того требовали интересы гражданского оборота. Быстрый обмен имущественных, благ не мог совершаться, пока законное приобретение чужой вещи или неуплата долга считалась наравне с воровством; оборотное значение этих действий привело к формулированию для них особого, нового критерия и требовало одинакового приложения его к ним во всех случаях.

 

1. Стипуляция*(199)

 

88. Глагол spondeo издавна употреблялся в латинском языке, для выражения серьезного, делового обещания. По-видимому, он употреблялся во всем Лациуме в религиозных обетах и при заключении международных трактатов, а потом перешел в гражданский оборот. Словоупотребление выработало при этом форму вопроса - ответа, которая, под именем стипуляции, перешла, не позже середины Y столетия, в Риме стала употребляться римскими гражданами при заключении юридических сделок. Одна из сторон, кредитор, спрашивала: "не обещаешь ли дать мне столько-то" (spoiutesne mihi dare...)?, на что другая сторона, должник, отвечала: "обещаю" (spondeo). Может быть, первоначально отвечающий повторял всю формулу вопроса, потом же стал ограничиваться произнесением одного утвердительного "обещаю". Вероятно также, что сначала употребление стипуляции относилось к займу; она заменяла собою nexum. Стипуляционное обещание служило тем, чем служит теперь расписка, которую заемщик дает своему кредитору; оно облекало заем в юридическую форму. Еще в позднейшем праве мы встречаем подобное употребление стипуляции.*(200)

Стипуляционное обязательство могло уничтожиться только стипуляционным способом. Должник, уплатив должное, спрашивал кредитора: "не получил ли ты столько-то" (tiabesпе acceptum...>, на что следовал ответ кредитора: "получил" (habeo). Этот способ уничтожения обязательства назывался акцептиляцией (acceptilatio)*(201).

Стипуляция и соответствующая ей акпептиляция были формами торжественного словесного (вербального) акта: существование обязательства было обусловлено здесь исключительно произнесением определенных торжественных слов. Это было новое, по порядку третье, наслоение в истории древнеримского формализма. Стипуляция и акцептиляция были акты формальные в обоих смыслах этого последнего эпитета: во-первых, для совершения их была установлена обязательная форма; во-вторых, источник юридической силы договора заключался именно в словах, составлявших эту форму. Форма стипуляции была однако легче, отвлечение и тягучее, нежели форма более древних актов: манципации и цессии. Эта форма состояла из одних слов, в рамки которых можно было, по усмотрению, вложить широкое содержание. Будучи порождением оборота, более живого, нежели тот оборот, который создал обе древнейшие формы, стипуляция принимала в себя видоизменения и усложнения, которые не были применимы в манципации и цессии. Так, в стипуляцию стали включаться потом соглашения о сроке и об условии, недопустимы в манципации и цессии. Введенная первоначально (как предположено выше) для совершения займа, стипуляция распространила потом широко свою область и употреблялась для установления самых разнообразных обязательств.

 

89. Стипуляция одною кредитора с одним должником представляла простейший вид этой сделки. Однако рано возникли усложнения: как со стороны должника, так и со стороны кредитора могли выступить в дополнение к главному должнику или кредитору, еще другие лица; к главной стипуляции присоединялось еще несколько стипуляций и установлялось несколько должников или кредиторов по одному и тому же обязательству. Со стороны должника такое умножение лиц происходило в форме adpromissio, co стороны кредитора - в форме adstipulatio.

1. Adpromissio.*(202) Когда обязательство устанавливалось по nexum, тогда кабальная зависимость должника от кредитора служила лучшею гарантиею прав этого последнего. В других случаях подобную гарантию надо было искать в поручительстве (ср. выше vadimonium, 32); и поручительство явилось почти неизбежным спутником займа, как скоро он облекся в форму стипуляции. Поручительство само приняло эту форму и получило от того вполне юридический характер, тогда как прежде еще в значительной степени оно не лишено было характера бытового отношения. Поручительство по стипуляции устанавливалось так, что одновременно с стипуляцией, заключенной с главным должником, кредитор совершал стипуляцию с каждым из поручителей "spousores", спрашивая их: "idem dari pondes"? и вопрошаемый отвечал: "spondeo". В случае неисправности должника кредитор был волен предъявить иск или к этому последнему, или к поручителю - sponsor'y, по своему усмотрению. Каждый из sponsores, когда их было несколько, обязывался уплатить кредитору, по его требованию, всю сумму долга; стало быть, sponsor занимал в обязательстве положение, равное положению самого должника; он был такое же ответственное лицо, как и этот последний. Так сохранялся еще первоначальный характер поручительства.

Сказанная роль sponsor'a засвидетельствована источниками. Должно предположить еще другую роль его. Две практические цели, которые позднее выразились в двух отдельных институтах: поручительстве и представительстве, могли теперь еще преследоваться в одной и той же форме. При известных условиях sponsores участвовали в стипуляции, может быть, не как поручители, но с целью заместить должника в случае, если ему придется отсутствовать в момент исполнения по обязательству. Предположим, что некто, вступая в сделку в качестве должника, предвидел, что в момент приведения этой сделки в исполнение, т. е. в момент уплаты или в момент судебного взыскания, он не будет находиться в том месте, где исполнению надлежало произойти. В таком случае он привлекал к участию в сделке других лиц, в качестве sponsores, с тем, чтобы они заместили его в решительную минуту. Другими словами, sponsores могли играть ту роль, которая перешла потом к представителям. Но представительство было скрытое или, лучше сказать, самое понятие представительства еще не выработалось; формально, юридически, sponsores были такими же должниками, как и главный, настоящий должник: они были содолжниками его, ибо кредитор мог потребовать уплату безразлично как от него самого, так и от sponsores.

Идея и формы не дифференцируются сразу и потому весьма вероятно, что существовало такое смешение роля поручителя с ролью представителя или (что для того времени будет точнее) заместителя. Постепенно внимание юриспруденции сосредоточилось на первой из них, и в позднейшее время sponsores встречаются только как поручители.

2. Adstipulatio.*(203) Напротив форма, известная под именем adstipulatio, сохранила ясный след того, как можно было установить заместителя (представителя) со стороны кредитора. Стипулятор мог допустить рядом с собою другое лицо, которое стимулировало от должника то же, что и сам Стипулятор, и потому звалось в просторечии stipulatio'ом. Оно, наравне с стипулятором, имело иск по стипуляции и получало уплату; уплата адстипулятору оовобождала должника от ответственности пред стипуляторами. Стало быть, и здесь положение лица, привлеченного к стипуляции, было равно положению главного контрагента. Адстипулятор был такой же кредитор, как и сам стипулятор, точно так же как в вышеописанном случае (adpromissio) sponsor был такой же должник, как и сам promissor.

Эта оригинальная черта повторяется потом в той форме, которая встречается в позднейшем праве в случаях сложной стипуляции. Именно, несколько кредиторов могли отнестись к одному должнику с одинаковыми вопросами (один спрашивал: обещаешь ли ты дать мне сто? другой: обещаешь ли ты дать мне те же самые сто? и т. д.) и должник, выслушав их вопросы, давал на них один общий ответ: "utrique vestrum dare spondeo". Точно так же один кредитор мог отнестись последовательно к нескольким должникам с одним и тем же вопросом: Мэвий, обещаешь ли дать сто? Сей, обещаешь ли дать те же самые сто? и должники, по окончании всех вопросов, отвечали один за другим: spondeo, spondeo. Сокредиторы и содолжники по обязательству, которое устанавливалось сказанным способом, назывались между прочим соггеи и от этого слова произошло теперешнее название такого обязательства корреальным. Корреальное обязательство отличалось существенно от обыкновенных обязательств. Каждый из сокредиторов был в праве потребовать от должника уплату всего долга; каждый из содолжников был обязан платить кредитору весь долг. Удовлетворение, полученное одним из сокредиторов, погашало права всех прочих кредиторов; удовлетворение, сделанное одним из содолжников, освобождало всех прочих должников от ответственности. Разумеется, что это удовлетворение? чтобы получить юридическую силу, должно было быть оформлено акцептиляцией, как вообще требовалось при погашении стипуляционного обязательства (стр. 201). Кроме того - и это обстоятельство достойно особого замечания - наравне с удовлетворением, одинаковое с ним, погашающее влияние имела новация (глава ХIV) и судебные акты: litis contestatio ( 66) и iuramentum in iure, т. е. акты, вообще погашающие стипуляционное обязательство, в данном случае погашали действие всех стипуляций, одновременно заключенных. Таким образом было достаточно, чтобы кто-либо из сокредиторов предъявил против должника иск и довел его до контестации, или чтобы такой иск был предъявлен против одного из содолжников, или чтобы один из содолжников очистил себя судебною присягою, или, наконец, gb.!k судебная присяга была принята одним из сокредиторов, - и обязательство погашалось относительно всех прочих участников сделки.

Соединение нескольких лиц могло явиться одновременно как со стороны кредитора, так и стороны должника и последствия были те же самые: каждый из сокредиторов мог потребовать от каждого из содолжников уплату всего долга и уплата, сделанная одним из должников одному из кредиторов, погашала обязательство относительно прочих участников. Новация и вышеупомянутые судебные акты имели то же действие.

 

90. Корреалитет состоял в несомненном родстве, с вышеописанными формами: adpromissio и adstipulatio. Следует идти дальше и сказать, что эти формы были сначала не что иное, как случаями корреалитета и, может быть, первыми его случаями. Но потом они обособились, приобрели некоторые особые признаки и отошли в том или другом отношении от общего типа корреалитета. Именно дальнейшее развитие состояло в том, что яз за формального равенства сокредиторов и содолжников выступило и получило юридическое признание их действительное соотнош±ние, так что стал различаться главный должник и поручитель, главный кредитор и адстипулятор и их положение определялось не одинаково.

Ранее произошло это относительно поручителей - sponsores. Sponsor, уплативший кредитору, имел manus iniectio против должника, если сделанная им уплата не была возмещена ему в течение шести месяцев (1. Publilia, стр. 194). Каждый из sponsores, когда их было несколько был обязан, как это указано выше, уплатить кредитору, по его требованию, всю сумму долга; но уплативший больше, чем следовало бы с него пря равномерном распределении долга между всеми, получал, по особому закону (l. Appuleia), право требовать соответствующее удовлетворение от других поручителей. Гай, который смотрит на это отношение с современной ему точки зрения, говорит, что сказанный закон ввел в отношения поручителей как бы товарищество (societas). Корреалитет оставался пока в своей силе, потому что пред кредитором поручитель отвечал наравне с самим должником. Но вот появился новый закон, I. Furia (стр.194), который дал поручителю, уплатившему весь долг, право обратить свое взыскание на самого кредитора, в форме mauus iniectio; по тому же закону, обязательство поручителя погашалось с истечением двух лет после его установления. Должно быть, еще много раньше было признано, что обязательство sponsor'a не переходит к его наследникам. Таким образом, отношения кредитора к поручителю стали иные, нежели его отношения к самому должнику. Во время классической юриспруденции в поручительстве открыто признавали отношение второстепенное, дополняющее собою главное обязательство.

Подобное же произошло отиосительно adstipulatio. По-видимому большой класс лиц занимался тем, что предлагал свои услуги, в качестве адстипуляторов, и извлекал из того свои выгоды. Законодателю пришлось обратить свое внимание на эту профессию и посвятить ей особое постановление. Во второй главе Аквилиева закона (1. Aquilia, 467 г.?) обязанность адстипулятора, как доверенного стипулятора, получила юридическую окраску. Именно, адстипулятор, обманувший доверие своего доверителя и совершивший с должником акцептиляцию (стр. 201) без получения от него надлежащей уплаты, отвечал пред стипулятором в размере его убытка; адстипулятор, отрицавший на суде свою вину, но оказавшийся по суду виновным, отвечал вдвое (in dupiara). Bce это не изменяло еще положения адстипулятора, как кредитора, пред должником; по следующее правило отличило его, в этом отношении, от стипулятора и подорвало несколько их корреалитет. Именно, право адстипулятора не переходило к его наследнику. При Гае, вопреки строгим требованиям формализма, стипуляция адстипулятора могла быть заключена в выражениях, отличных от выражений самого стипулятора.

За стипулятора не мог стипулировать кто-либо из состоящих в его власти, напр., сын или раб, потому что приобретаемое право соединялось в этом случае с обязанностью (обязанность доверенного лица пред его доверителем).

 

91. В стипуляции более, чем в какой-либо другой сделке древнейшего права сказалось историческое значение формализма в гражданском обороте. Если в сравнении с последующею ступенью развития права формализм представляет несовершенство, выражая собою некоторую неразвитость мысли, то в сравнении с предшествующим состоянием он свидетельствует, напротив, о важном шаге вперед. В формализме мы встречаемся впервые с внутренним гражданским оборотом, приобретшим некоторую правильность и устойчивость. Сделка теряет случайный характер и становится обыкновенною принадлежностью правовой жизни. Будучи культом слова, формализм вынуждает людей к обдуманности при произнесении слов: одно слово может погубить человека на веки. Формализм воспитывает в уме человека ассоциацию идей, которой принадлежит важная роль в последующей истории права, - именно ассоциацию идеи произнесенного слова с идеей права и обязанности, основанных на этом слове. В древнейших формах (манципация, in iure cessio) слова произносятся теми лицами, которые приобретают права. Здесь форма сделок сохраняет еще характер самоуправства, права как бы захватываются самим приобретателем: не даром слова его сопровождаются выразительными телодвижениями, имеющими тот же смысл. В позднейших формах телодвижения исчезают и в произнесении слов участвует та сторона, на которую сделка налагает обязанность (стипуляция). Сделка представляется в новой форме - обещания. Сила обещания, как и сила более древних сделок, основывается на слове, которое - раз оно произнесено - приобретает как бы самостоятельное, неприкосновенное значение. Но прежде слово произносилось управомоченным, в обещании же произносит его обязанный. По мере того, как будет совершенствоваться самосознание начнут замечать связь обещания с <волею> обещающего и принимающего. Этим будет подписан смертный приговор формализму вместо идеи слова выступит вперед идее воли. Но, уступая место новому правовому порядку, формализм оставит после себя человека, выученного держать данное олово. Новый порядок не нарушит этого начала; он определит только по-своему, какое слово обязательно держать. Формализм предписывал д±ржать каждое слово, произнесенное торжественно; новый порядок укажет, как на критерий при оценке слова, его отношение к воле произносящего.

 

2. Заем (mutuum)*(204)

 

92. Стипуляцией не ограничился прогресс гражданского оборота. Позднее стипуляции, может быть только в VI столетии, в римском гражданском обороте появился заем в форме mutuum. Так назывался акт, в котором одна сторона (кредитор) передавала другой стороне (должнику) в собственность какое-либо количество денег или другой вещи определяемой родом и счетом (напр., зерновой хлеб и т. п.), другая же сторона обещала при этом (не стесняясь никакою обязательною формою при выражении своего обещания) возвратить, взамен полученного, вещь того же рода и в том же количестве, как получила. Это была чистая заемная сделка, без всякой примеси обязательной формы. Обязательство заемщика рождалось из того факта, что он получал вещь в собственность. Одною соглашения кредитора с должником было недостаточно для возникновения обязательства; для такого результата соглашение должно было сопровождаться юридическим обогащением должника па счет кредитора, в форме получения, на праве собственности, известной вещи. Должник оставался обязанным независимо от того употребления, которое он сделал с полученною вещью: если, например, занятые деньги погибли ранее, нежели он употребил их в свою пользу, то это обстоятельство (casus) не касалось кредитора. Тяжесть такого случая всецело нес на себе должник, как собственник занятой вещи.*(205)

По выражению римских юристов, в mutuum должник rе ofoligatur, откуда самое название этого акта реальным. В сущности, это <реальное> начало не было новым началом в праве. В наиболее древнем праве nexum рождало обязательство потому, что при nexum должник получал нечто от кредитора. Идее договора, - идее обязательства, основанного на соглашении, на воле сторон, была чужда тому праву. Эта идее была далеко от своего полного выражения и в стипуляции; должника обязывало в ней торжественное слово, но не соглашение. В inutuum идее соглашения просвечивалась относительно яснее, но одно соглашение без реального основания, т. е. без получения, почиталось еще не имеющим юридической силы. Таким образом, mutuum воспроизвело в себе это первоначальное основание оборотного обязательственного права. Mutuum составляло прогрессивное явление в истории права. Но прогресс состоял не в образовании реального начала, которое было присуще еще nexum; прогресс состоял в устранении всякой обязательной формы договора. Способ совершения mutuum не был предписан. В этом отношении mutuum было первым неформальным актом в области обязательственного права, точно так же, как простая передача вещи (traditio) ,была первым неформальным способом приобретения в области вещного права.

 

93. Nexum было сделкою домашнею, mutuum представляло сделку торговую. Проценты при mutuum устанавливались особым соглашением, в форме стипуляции*(206), и определялись обыкновенно по месяцам. Обычный размер их - по одному в месяц или 12% годовых, был потом обращен (претором) в законный maximum. Таким образом по вопросу о процентах и позднейшее (преторское) право подражало старому (квиритскому) праву, но, надо думать, действовало столь же бесплодно, как и это последнее. В различных местностях образовались путем обычая различные нормы процентов, и, по- видимому, они нередко превышали законную норму. Это надо заключить из того, что, ссылаясь на них, юристы делают оговорку, по которой обычная норма процента допускалась лишь в том случае, если не противоречила закону.*(207) Вышеуказанный максимум продержался до Юстиниана, которые (528 г.) нашел возможным уменьшить его наполовину, сделав впрочем некоторые отступления от общего правила. Так, торговцам и хозяевам промышленных заведений было дозволено давать взаймы из 8%, лица из ранга illustres должны были довольствоваться четырьмя процентами, от крестьян нельзя было требовать более 4%.*(208) Рядом со всем этим у юристов императорского периода действовало правило, по которому рост процентов прекращался, как скоро неуплаченная процентная сумма достигала размеров капитальной суммы, и запрещался вычет процентов из капитальной суммы вперед, а равно запрещался анатоцизм, т. е. причисление неуплаченной процентной суммы к капиталу и взимание особых процентов на этот придаток.*(209) Юстиниан (529г.) запретил даже такой анатоцизм, который, в обход закона, устанавливался не в первоначальном договоре, но особыми соглашениями в конце каждого процентного периода.*(210) В наказание за ростовщичество Диоклетиан (290 г.) установил бесчестие*(211), а Феодосий подтвердил в своем кодексе древний штраф quadruplum (386 г.).*(212) Кроме того, в противоположность древности, взимание процентов сверх законной меры приобрело безусловно запрещенный характер: соглашение о том было юридически недействительно. Поэтому должник мог отказаться от уплаты таких процентов, а если она была уже сделана, то уплаченное зачитывалось к погашению капитала или же возвращалось назад.*(213)

 

3. Литтеральный контракт (contraotus litteris)*(214)

 

94. Творчество древнеримского формализма не остановилось на стипуляции, но создало еще четвертую форму, - акт, сила которого была основана на письменном документе. В то время как в сфере обыденных сношений укоренялось mutuum, в деловых сношениях коммерческих кругов установился обычай, заимствованный у Греков, вести приходно-расходные книги, в которых отмечались денежные получения и выдачи. В эпоху пунических войн эти книги были уже известны и вскоре вошли в употребление в частных домах. Приходно-расходная книга (codices acrepti et expensi) стала принадлежностью каждого исправного домохозяина (hoaus pafer fannlias), и хранилась им, вместе с другими документами, в особой счетной комнате (tablinnra). Сумма, взятая взаймы, вписывалась кредитором в расход, должником - в приход. При уплате долга оба производили соответствующую запись в противоположных графах. Запись в приход называлась acceptilatio, запись расхода - expensilatio. Записи, совершенные при даче денег взаймы, основывали обязательство заемщика. Основание такого обязательства заключалось не в факте передачи денег, но в самой записи. Сила договора коренилась, стало быть, в написанном слове, как сила стипуляции - в слове произнесенном. Написанное слово производило такое же решительное впечатление, какое производилось словом, торжественно произнесенным. Отсюда самое название - литтеральный контракт. Такое формальное значение записи было явлением национально- римским. Литтеральная форма была отвлеченна и растяжима не менее стипуляционной формы; в нее могли облекаться другие обязательства, помимо заемных. Гай приводит две категории случаев этого рода. Во-первых, долг кого-либо по купле - продаже, найму и т. п. переводился в заемное обязательство litteris (transscriptio a re in personam). Для этой цели каждая из сторон, кредитор n должник, делали по две записи. Первый отмечал должную сумму как бы полученною и потом, как бы выданною взаймы, другой отмечал ее как бы уплаченною и как бы полученною взаймы. Acceptilatio в книге одного соответствовала expensilatio в книге другого. Другой случай состоял в том, что долг одного лица переводился на другое лицо, наприм., долг D пред К, переводился, с согласия всех участвующих лиц, на D' (transcriptio a регsona in personam).3десь приходилось совершить шесть записей, К записывал должную сумму полученною от D и выданною D'; D записывал ее уплаченною К и полученною от D'; наконец D' отмечал ее полученною от К и уплаченною D. Подобно этому мог быть совершен перевод кредиторского права с одного лица на другое, так что D переставал быть должником К и становился должником К'. Для этой последней цели D писал должную сумму в расход и в приход, как будто она была уплачена им К и вновь получена от К'; К отмечал ее как полученную от D и отданную К', а этот последний как полученную от К и отданную D. Во всех названных случаях записи могли содержать соглашения о сроке и процентах. При возникновении судебного спора истцу нужно было предъявить свои книги > каким-либо образом показать, что ответчик был согласен на сделанные записи.

 

95. В 450 году Кней Флавий, писец Аппия Клавдия, знаменитого цензора 442 года, смелым поступком положил конец таинственности понтификальной юрисдикции.*(215) Он выставил на форуме распределение дней на судебные и несудебные (календарь) и обнародовал исковые формулы. Составление сборника этих последних (ius Flavianum) приписывают самому Аппию Клавдию. Ранее, чем случилось сказанное событие, тонкий и искусственный формализм, которым отличалась понтификальная юриспруденция, не мог находить себе особенное поощрение в юрисдикции светских магистратов. Ближе понтифов они стояли к интересам практической жизни. Начиная с V столетия, наклонность к формализму вообще стала падать в римском обществе; оживленный оборот с иностранцами расшевелил мысль юриста. Из этого оборота перешли в Рим выше приведенные новые формы договора: стипуляция - из Лациума, niutuum - из Сицилии, codices - из Греции. - Вероятно, с появлением этих договоров было связано образование новой формы судопроизводства 1. а. per condictionem.*(216) Отличительная черта на состояла в том, что истец обращался к ответчику и торжественно приглашал его ...явиться чрез 30 дней к претору для принятия судьи. По предположению (Келлер, Иеринг, Фойгт), такое обращение происходило без участия магистрата (extra ius). Если это предположение справедливо, - а оно во всяком случае весьма вероятно, - то значение новой формы судопроизводства состояло в том, что она сокращала число обязательных явок сторон к претору; при расширившихся пределах римской территории такое обстоятельство было не последней важности. Вместе с тем сокращалась и торжественная процедура. С окончательным падением, во 2-й половине V века, официального господства понтифов в юриспруденции 1. а. per condictlonera должна была послужить претору главным орудием в дальнейшем развитии права. По свидетельству Гая, который уже не помнил о причинах введения этой формы иска, она была установлена двумя законами. L. Silia, происхождением от 810 г. или, может быть, более раннего, установила ее для взыскания по требованиям определенной суммы денег (с. certae credilae pecuniae); 1. Calpurnia (513 г.?) - для взыскания по требованиям определенного количества предметов другого рода (condictio trilicaria). Как и в сакраментальной форме судопроизводства, предмет требования должен был определяться точно (сегиига). Самое отношение, по которому происходило требование, должно было состоять в обязательстве одной из сторон дать что-либо в собственность (dare); истец утверждал, что ответчик должен передать ему в собственность такую-то сумму денег или такое-то количество иных предметов. Влияние сакраментальной формы высказалось еще и в следующем: при с. certae creditae peciniae стороны давали взаимно, одна другой, обещание уплатить, в случае проигрыша дела, штраф в размере третьей части иска. Это было подобие сакрамента, но только штраф поступал здесь не в пользу казны, но в пользу стороны, выигравшей процесс. Совершенно своеобразная черта новой формы иск состояла, по-видимому, в том, что ею не требовалось точное обозначение основания иска (causa), т. е. точное обозначение того отношения, по которому происходило требование. Было достаточно, если истец просто утверждал, что ответчик должен ему столько-то, не обозначая, как именно возник этот долг: из стипуляции, из займа или иным путем. Эта отвлеченная форма иска содействовала развитию обязательственного права, давая претору возможность оказывать, в форме 1. а. per condictionem, судебную защиту обязательствам, вновь нарождавшимся в обороте. Позднее из этого источника развилась кондикция (condictio) или отвлеченный иск для защиты обязательств (Барон).

 

4. Lex Aquilia (467 г. ?)*(217)

 

96. У Феста мы находим между прочим толкование двух слов: rupilias и sarcito. В законах XII таблиц, говорит Фест, rupitias обозначало <нанесет вред> , sarcito - <пусть вознаградит>. Из этого заключают, что в XII таблицах было некоторое, по-видимому, общее постановление, в котором предписывалось вознаградить за вред, нанесенный незаконно чужому имуществу. Известно также постановление XII таблиц, которым определено взыскание за деревья, срубленные незаконно, по 25 ассов - за каждое; за сломанную кость у чужого раба назначалось 150 ассов; взыскивалось также за поджог чужих строений и амбаров, за заговор чужих полей, за потраву (см. стр. 93 сл.). От Ульпиана мы знаем, что помимо постановлений XII таблиц были и другие законы по тому же самому предмету и все они, вместе с вышеозначенным общим постановлением XII таблиц, были отменены законом Аквилия. Других, только что перечисленных нами постановлений XII таблиц, Аквилиев закон не касался. Издание этого закона относится ко времени третьей цессии плебеев. Он состоял из трех глав. По первой главе*(218), кто убивал незаконно чужого раба, рабыню или домашнее животное (quadrupedem quae pecudum numero sit), тот обязывался уплатить хозяину высшую рыночную стоимость убитого за последний год. Юристы потом тщательно определяли, что именно следует понимать в данном случае под домашним животным*(219); они не включали сюда диких зверей, а равно собак, ограничивая круг животных, предусмотренных первою главою закона, только животными с непосредственным хозяйственным значением. Поранение этих животных (равно рабов и рабынь) каралось по третьей главе закона. По той же главе*(220) взыскивалось за убийство и поранение всяких других животных и вообще за повреждение прочих вещей. Взыскание по 3-й главе полагалось в размере высшей цены предмета за последний месяц. Впрочем слово <высший> (plurimi) было пропущено в законе и, по-видимому, только с Сабина установилось правило, по которому в этом случае применялся тот же прием оценки, что и в случаях первой главы.*(221)

Аквилиев закон, объединив постановление о вреде, нанесенном чужому имуществу, дал материал для построения' нового понятия damnurn iuinria datum. В своем первоначальном виде оно было далеко от той разработки в которой мы встречаем его во время классической юриспруденции. l. Aquilia преследовала вред Cdamnum*(222) corpori corpore dalum, т. е. только телесный вред и притом лишь причиненный путем телесного прикосновения.*(223) Позднейшим юристам пришлось поработать над устранением этого ограничительного условия. Понятно, что преследовался только вред, причиненный незаконно (damnura iniuria datum); так например, убийство разбойника или вора не вменялось в вину.*(224) Павел высказывает то общее правило, что дозволяется отражать насилие насилием.*(225) При тушении пожара можно сломать безнаказанно здания, соседние с горящими, чтобы положить предел распространению огня. Если буря загонит судно между чужими якорными канатами, то для спасения судна, когда нет другого выхода, дозволяется разрубить канаты.*(226)

Damnum iuiuria datum составляла образование в новом духе, идея уголовного возмездия исчезает: провинность влечет за собою не штраф, а гражданское удовлетворение.

Кроме вышеизложенного в Аквилиевом законе содержались еще постановления об ответственности адстипуляторов, о чем мы сказали прежде.

 

III. Ослабление формализма, фидуция*(227)

 

97. Говоря о том, как ограничивалась область уголовного возмездия, мы познакомились также с первыми важными симптомами ослабления формализма в сделках. Это движение в праве заслуживает тем большего внимания, что приведенными формами далеко не исчерпывается все то, что нам известно относительно неформальных сделок в V и VI столетиях; следует отнести к этому времени также появление фидуции. Не трудно было заметить, что все развитие квиритских обязательств группировалось на почве заемных отношений. Законодательство о процентах и о судопроизводстве per manus iniectionem выросло на этой почве; стипуляция и codices были первоначально формами займа; mutiium бшо заем. На той же почве зародился один из случаев, известных под именем фидуции. Заемщик, в видах обеспечения своего долга, уступал кредитору какую-либо из своих вещей. Уступка происходила в форме манципации или цессии и переносила на кредитора право собственности. При этом происходило особое соглашение, в котором определялась цель уступки; в силу соглашения приобретатель вещи (кредитор) был ограничен в распоряжении своим правом. Он удерживал заложенную вещь у себя до уплаты долга и должен был возвратить ее должнику по уплате долга; возвращение тоже облекалось в форму манципации или цессии. Если должник оказывался неисправным, то кредитор удерживал заложенное у себя на праве полной собственности.

В такой же точно форме совершалась поклажа. Собственник вещи уступал ее в собственность (манципация,) другому лицу, обыкновенно своему приятелю, для сохранения. Этот последний обязывался хранить ее и возвратить по первому требованию.

Наконец в той же форме могло устанавливаться замещение одного лица другим (представительство). Предположим, что А должен был передать какую-либо вещь С; А и С находились в разных местах и свидание было для них затруднительно. В таком случае А передавал (манципация) сказанную вещь третьему лицу, В, с тем чтобы он, в свою очередь, передал ее посредством новой манципации С, для каковой цели В или отправлялся к С или наоборот дожидался его прибытия. В был представителем или А, или С, т. е., другими словами, или он получал от А поручение доставить вещь С, или же он имел от С поручение принять вещь от А.

Таким образом торжественная передача права собственности стала употреблять ее для особых целей: для установления заклада, поклажи, представительства. Это особое назначение передачи обозначалось в соглашении, которое сопровождало передачу. По-видимому, сначала такое соглашение не имело никакой юридической силы. Оно основывалось на доверия дававшего к принимавшему, откуда и название - fiduсиа. Юридически принявший вещь был ее собственником и мог поступить с нею, как ему угодно. Но употребление вещи, не отвечающее фидуции, составляло нарушение доверия (fidesj и могло навлечь на получившего вещи, бесчестие. Со временем фидуция получила юридическую защиту. Невозвращение вещи, отданной на сохранение, стали интерпретировать, как furtum. Отсюда позднейшее известие о том, что по законам XII таблиц, иск о поклаже вел к взысканию duplura. Как сложилась впервые защита фидуции - заклада осталось неизвестным. Позднее, ко времени Цицерона, фидуция получила для своей защиты особый иск actio liduciae; этот иск относился к разряду тех исков, разбирая которые судья судил "по совести". (ср. гл. XV).

 

98. Историческое значение фидуции интересно и разнообразно. Юридическая защита фидуции была новым шагом в деле разрушения формализма. Значение фидуциарной сделки определялось не по значению торжественного акта (mancipatio, in i. cessio), совершенного в ней, но согласно с целями, которые выражались помимо торжественного акта. Торжественный акт получил новое, условное значение; с виду происходила передача собственности, на самом же деле в ней разумели установление заклада или поклажи. Эта искусственность была плодом жизненного стремления - ввести в оборот иные формы под прикрытием старых, уже признанных форм; она была плодом того консерватизма, с которым действовала юриспруденция. Во всяком случае искусственное построение фидуциарной сделки содействовало тому, что мысль приучалась различать форму и существо сделки.

Впрочем это различение было проведено до конца не сразу. Лицо, получившее вещь на сохранение или в заклад, продолжало быть собственником ее и тогда, когда удерживало ее долее, чем следовало. Таково было действие манципации и цессии. Но если вещью овладевал после того тот, кто должен был бы получить ее обратно, то он приобретал ее вновь в свою собственность путем давности. Для такой давности как относительно движимостей, так и недвижимостей было достаточно годичного срока и давности не препятствовало то обстоятельство, что давностный владелец заведомо владел чужою вещью. И то, и другое составляло уклонение от нормального типа давности, но оно допускалось, очевидно, как средство смягчить несправедливость, которая была обусловлена формою фидуциарной сделки. - Фидуциарные сделки практиковались еще во время классических юристов. К этому времени сложился ряд правил, которые должны были примирить юридические последствия фидуции с ее действительным назначением. Но Павлу, сюда относится следующее. Если фидуциарный залогоприниматель (кредитор) продал данный ему заклад, то залогодатель (должник) имел право потребовать от него superfluuui, т. е. вырученное сверх того, что пошло на удовлетворение долга; следует думать, что сначала такого права не существовало и кредитор, в случае неуплаты долга, удерживал заложенную вещь всецело у себя. Если долг был беспроцентный, то кредитору позволялось пользоваться доходами с заложенной вещи в размере законных процентов; следует думать, что сначала кредитор пользовался безусловно заложенною вещью. Если заложен был раб, то все приобретаемое этим рабом принималось кредитором в погашение долга; вероятно, сначала такого правила не существовало. С другой стороны, классическая юриспруденция заботилась об обеспечении интересов кредитора. Кредитор, в случае неуплаты долга, всегда шел право продать заложенную вещь, если не желал оставить ее у себя. Именно Павел говорил: <если кредитор и должник согласятся о том, чтобы первый не продавал вещи, то, в случае несостоятельности должника, кредитор может, все-таки, отчудить вещь, предупредив о том торжественно должника>.