II. Юрисдикция городского претора

110. Наш рассказ исходит из того предположения, что общенародное право и судопроизводство по формулам возникли впервые в юрисдикции претора перегринов. Их резкое отличие от старого цивильного права и судопроизводства служит главною опорою такого предположения, которое не имеет за себя прямых подтверждений в источниках. lus gentium и судопроизводство per formulas были слишком оригинальными и цельными произведениями для того, чтобы возникнуть в судилище городского претора путем постепенной переработки старого порядка. Самый переход от торжественного судоговорения (не чуждого, как мы знаем, к рекуператорному процессу) к письменному изложению спора, в виде формулы, должен был произойти пред претором перегринов тем легче, что среди перегринов письменность была распространена гораздо более, нежели среди Римлян. Далее юристы противополагали новый порядок старому цивильному порядку слишком резко для того, чтобы мы могли допустить какое-либо близкое родство этих двух порядков. Только в независимой и живоии области, отданной под опеку особого претора, мог образоваться новый порядок, выдвинувший вперед принципы, столь мало известные доброму старому времени.

Исходя из этого предположения, дальнейший исторический ход гражданского права мы представляем таким образом:

Образование <общенародного> права привело к тому, что на некоторое время гражданское право на римской территории получило раздвоенное состояние. С одной стороны, существовало цивильное или квиритское право, управляющее жизнью римских граждан и тех перегринов, которые удостоились получить commerctum или ius nexi mancipiique. С другой стороны, образовалось общенародное право или, вернее, римское право для остальных перегринов, пребывающих в Риме. lus civile было правом римских граждан, ius geutiam - правом всех свободных лиц, находящихся на римской территории. Первое было построено на начале политической исключительности, второе - на начале территориальном. На римской территории существовали тогда как бы два гражданские общества: одно римское, другое общенародное. Сами Римляне жили одновременно в обоих обществах: в своих взаимных отношениях они руководствовались цивильным правом, в своих отношениях к перегринам они подчинялись общенародному праву. На каждом шагу представлялся им случай делать сравнение обоих прав и это сравнение клонилось не в пользу цивильного права. Новая жизнь успела охватить всецело и Римлянина, в его домашней и общественной обстановке, изменила его привычки, наклонности и миросозерцание. Богатства, внесенные в Рим рядом победоносных войн, отклонили его граждан от упорного труда и скромного образа жизни и вовлекли их в пучину роскоши, наслаждений и в сложную махинацию торговых спекуляций. Военно- земледельческий быт разрушался. Знакомство с бытом, философией и литературой других стран, особенно Греции, перевернуло мысли и чувства римского общества. При таких условиях самим Римлянам, в их взаимных сношениях, старое цивильное право стало казаться отжившим и замена его новым правом - естественною и необходимою.

111. Опытные в отыскании обходных путей, городской претор и юристы находили способы провести в право многие нововведения еще при посредстве старого судопроизводства. Сюда относилось, как кажется, искусственное распространение судебных исковых формул старого процесса (per legis aetiones), посредством фикций, на новые случаи - способ, о котором мы, впрочем, почти ничего не знаем. Фикции состояли в том, что случай, чем- либо отличающийся от того, который был предусмотрен в данной формуле, рассматривался судьею, по приказанию претора, как совершенно подобный ему. Так, публикан, т. е. откупщик государственных податей, имел иск посредством взятия залога (1. а. per pignoris capionem) против неисправного плательщика и этот последний получал отобранный у него залог но иначе, как выкупив его за известную плату. Претор нашел возможным дать публикану против плателыцика иск для взыскания подати без всякого взятия залога; в этом случае предписывалось судье присудить ответчика к уплате того, что пришдось бы ему внести публикану для выкупа залога в том сдучае, еслибы залог был взятъ.*(250) Особенное значение получила, по- видимому, sporisio praeiudicialis. Так называлась стипуляция, которая употреблялась специально для того, чтобы довести до суда спор, по установившемуся порядку не подлежащий его рассмотрению. Однажды два полководца <порили о том, кто из них был истинным виновником победы, одержанной Римлянами над карфагенским флотом под их общим предводительством. Один из них стипулировал от другого некоторую ничтожную сумму, на случай, если утверждаемое им окажется справедливым. Стипуляция открывала право на иск. Судебный спор был направлен на взыскание обещанной суммы, напр., 25 сестерций; о предмете, на самом деле, интересовавшем стороны, судья разрешал как об обстоятельстве, от которого зависело удовлетворение по иску. Происходило то же самое, что и в древнейшем сакраментальном процессе, где формально спор относился к сакраменту, но не к притязаниям сторон (стр. 83). Разница состояла лишь в том, что сакраментальная сумма не была так ничтожна, как сумма, обещанная в sporisio. Впрочем иногда и этой последней придавали большие размеры и она тогда приобретала значение штрафа за неправую тяжбу, который одна сторона платила другой (sponsio poenalis, ср. стр. 214). Но и в таком случае юридическое построение тяжбы не изменялось и главным предметом судебного спора оставался сказанный штраф. Для обеспечения исполнения по тому предмету, который служил существенною подвладкою судебного спора, представлялось особое поручительство.

Римляне охотно прибегали к sponsio и доводили до судебного разрешения вопросы, как юридические, так и неюридические. Полководцы судились о том, кто из них был победителем в сражении; тщеславные люди тягались таким же путем для разрешения того "кто из них лучше"; Клеопатра заключила sponsio и судилась с Антонием по поводу их спора о том, кто приготовит наиболее дорогой ужин, и т. д. Тяжба per sponsionem играла в таких случаях ту же роль, как поединок нашего времени: она была делом чести и отказ от нее противоречил обычаям чести. Разумеется, не существовало никакого юридического принуждения к заключению подобных sponsiones. Напротив, в случае гражданских споров претор принуждал стороны (или, по крайней мере, одну из сторон) к заключению sponsio. Эту именно форму могло принять судопроизводство по интердиктам (стр. 230). Дела умножались и претор не мог уже каждый раз сам расследовать дело, прежде чем отдать нужное приказание (интердикт). Потому, получив жалобу потерпевшего лица, претор поручал судье или рекуператорам проверить обстоятельства, высказанные в жалобе, а чтобы судья имел юридическое основание для рассмотрения такого дела, обжалованная сторона принуждалась к стипуляции (spousio praeiudicialis); она обещала своему противнику дать столько-то, если утверждение этого последнего окажется справедливым Согласию с тем, что раскрывал судья, претор отдавал свое приказание (интердикт). Потом и эту, исполнительную часть процесса, претору пришлось сложить с себя. Тогда, по получении жалобы, претор немедленно давал условное приказание на случай, если жалоба окажется справедливою, а чтобы обеспечить повиновение сторон судебному приговору, каждая из них должна была обещать друг другу уплату известной, более или менее крупной суммы (sponsio и restipulatio poenalis) на тот случай, если проиграет дело. Истец платил эту сумму ответчику, если судья решал против жалобы; ответчик платил истцу. если судья признавал ее справедливость, но мог освободиться от платежа, исполнив (до постановления решения) добровольно приказание (интердикт) претора. - Посредством sponsio praeiudicialis претор преобразовал также многие цивильные иски. Так произошло, вероятно, с виндикацией. Мы знаем, что первоначально виндикация содержала только требование о возвращении собственнику его вещи (стр. 102); требование о возвращении выгод (fructns), полученных от вещи владельцем, осуществлялось рассчетом собственника с особыми поручителями (стр. 103). Теперь сам ответчик стал одинаково ответствен по обоим требованиям. Судебное разбирательство происходило в коллегии центумвиров и sponsio, в сумме 125 сестерций (lех Crepereia*(251), фигурировала рядом с установлением сакрамента. Ответчик обещал торжественно, что в случае своего осуждения он возвратит истцу, как вещь, так и полученное от нее (stipulatio pro praede litis vindiciarum, т. е., по объяснению Гая, pro re et fructihns). По учению позднейших юристов, владелец был ответствен пред собственником в размере всех выгод, полученных им от вещи; сюда относятся увеличение недвижимости вследствие намыва (alluvio), выгоды от найденных кладов, приплод животных и доходы, нринеоенные вещью. Не только полученное в действительности, но то, что вообще должно было получиться при разумном способе хозяйства 850), взыскивалось с владельца. Относительно возвращения доходов позднейшие юристы делали различие между добросовестным и недобросовестным владельцем: добросовестный владелец уплачивает за все плоды, приобретенные им после litis contestatio; из плодов же, собранных до этого момента, он возвращает лишь оставшиеся в наличности (fructus exstantes); напротив недобросовестный владелец не имеет такой льготы и ответствен вообще за все плоды, которые он собрал (fr. percepti) или должен был бы собрать (f. percipiendi). Те же правила действовали при иске о наследстве (hereditatis petitio). Форма судопроизводства per sponsionem распространилась. надо думать, на все вещные иски, и ее же приняла actio de certa pecunia, - иcк, возникший, как мы видели, в кондикционной форме (стр. 214); сумма sponsionis равнялась в этом случае, по прежнему, одной трети спорной суммы.

112. Городская претура не была учреждением, совершенно обособленным от претуры перегринов. Одни и те же личности занимали поочередно посты претора городского и перегринов, одни и те же юристы произносили свои советы пред обоими судилищами. Все более и более в судилище городского претора должны были проникать новые веяния. Может быть, в случаях судопроизводства per sponsionem, городской претор применил впервые судебную формулу. С другой стороны, он не мог остановиться на этом судопроизводстве, как на последнем шаге своей реформаторской деятельности. Потребности гражданской жизни, которые все настойчивей и настойчивей требовали себе полного удовлетворения, не могли удовлетвориться процессом, в котором существенное отодвигалось умышленно на задний план, а второстепенное занимало первое место, так что удовлетворение по иску достигалось лишь при помощи особого поручительства, в случае же необходимости произвести оценку спорного имущества приходилось прибегать к новому суду (arbitrium litis aestimandae). Судопроизводство per sponsiones не годилось, когда в одной тяжбе, сталкивались многие права: приходилось по поводу каждого спорного права заключать особую sponsio. Перенесение судебной формулы в юрисдикцию городского претора становилось решительною необходимостью. И вот, отчасти иутем практики, отчасти по постановлению законf (l. Aebutia, неизв. года и потом duaeluliae Цезаря или Августа*(252) формулярное судопроизводство получает применение в этой юрисдикции. Городской претор заводит свою таблицу формул и свой эдикт. Действие общенародного гражданского права распространяется на римских граждан, в их взаимных сношениях между собою. Уже в VI веке и во всяком случае не позже начала VII века началась эта реформа; ко времени Цицерона, т. е. к последним десятилетиям VII века она была совершившимся фактом.

Таким образом общенародное право из права особенного, созданного для общенародного оборота, сделалось общим правом, кав Рямлян, так и иностранцев, пребывающих на римской территории. Точно так же и формулярное судопроизводство стало достоянием обеих юрисдикций: претора перегринов и городского. Вместе с другими атрибутами формулярного судопроизводства городской претор заимствовал институт рекуператоров, которые начали действовать в его юрисдикции рядом с старыми "судьями" (indices) и 2посредниками" (arbitri).*(253) Впрочем мотивы этого последнего заимствования остаются совершенно неразъяснимыми. Строгая грань между юрисдикциями двух преторов стала сглаживаться. Однако воспоминание о ней сохранилось в новом, своеобразном разделении судов (indicia).*(254) Если суд состоял из одного судьи, происходил в городской черте Рима и все участвующие в нем, как сам судья, так и тяжущиеся принадлежали к числу римских граждан, то такой суд назывался "законным" (indicinm legitimum); если же одного из названных признаков не доставало, если, стало быть, суд состоял из многих рекуператоров, или же действовал вне городской черты, или же, наконец, судья, либо кто-нибудь из тяжущихся принадлежал к перегринам, то такой суд назывался "основанным на преторской власти" (indicium quod imperio continetur). Суд первого разряда, однажды назначенный, существовал бессрочно; суд второго разряда - только до тех пор, пока сохранял свою власть тот претор, который назначал этот суд. При Цезаре или Августе закон (lех Iulia) ограничил существование судов первого разряда полуторагодовым сроком; с другой стороны, с прекращением каждогодной смены магистратов потеряло свое значение отличительное свойство судов второго разряда.

113. Перенесение формулы в судопроизводство городского претора породило в ней некоторые преобразования.

1. Формула стала употребляться для защиты цивильных прав: для защиты квиритской собетвенности, наследственного права и сервитутов; в этих случаях она называлась formnla petitoria; далее - для защиты обязательств по стипуляции, займу, литтеральному контракту, в каковых случаях иск назывался condiclio (старая legis actio per condictionem); наконец - для защиты обязательств по деликтам. В своем новом употреблении - для защиты цивильных прав - формула называлась f. in. ius concepla - основанная на праве. Под правом технически разумелось цивильное право, в противоположность преторскому праву, которое составляло не более, как простой "факт", почему формула, основанная на преторском праве, называлась f. in faclum concepta.*(255) В такой терминологии еще раз выразился консерватизм, - черта римской юриспруденции, с которой мы уже имели случай встретиться (80). Римские юристы допускали на практике полное равенство цивильного и преторского права; они дозволяли этому последнему даже отменять первое, но не признавали такого равенства открыто и не хотели преторский порядок называть правом.

Основание для подобной терминологии крылось также во внешнем виде формул. Указательная часть в формуле ип ius сопсериа называлась intentio и писалась так: "если окажется, что такая-то вещь по праву Квиритов, принадлежит А....", или: "если окажется, что N должен дать А десять тысяч сестерций"*(256), т. е. в intentio обозначалось спорное право без подробнейшего перечисления каких-либо событий; по определению Гая, intentio выражает желание (т. е. притязание) истца. Слова интенции до известной степени подражали словам торжественных формул старого судопроизводства; подробности об этом впрочем неизвестны. Судья должен был знать, при каких условиях данная вещь может "принадлежать" (т. е. быть собственностью) А, или на основании каких именно сделок N может стать должником А, и затем расследовать, существовали ли в данном случае такие условия и сделки. Указательная часть в формуле in far.tum coneepta составлялась в форме demonnlratio, хотя и называлась также intentio (стр. 242) и писалась следующим образом: "если окажется, что такой-то патрон был призван в суд таким то вольноотпущенником вопреки преторскому эдикту"*(257), т. е. demoiistiatio обозначала события "факты", на которых истец основывал свое притязание. Судья должен был постановить свой приговор в пользу истца, если открывал существование всех фактов, указанных в формуле. Впрочем, сказанное различие формул далеко не было безусловным. И в формулах in facfum conreptae нередко встречались, кроме обозначения "фактов", юридические термины, которые предполагали в судье юридические познания. Так, формула, только что приведенная нами, обязывает судью знать, что именно разумеется под "призывом в суд", а формула, выписанная в 106, - что обозначается словами: "отдать на сохранение" и "злоумышленно". В других формулах in factum употреблялись беспрестанно такие технические термины, каковы: должная сумма (pecunia debita), власть (potesta), опекун (tutor), насилие (vis), тайно (clam), купить (emere), продать (vendere) и т. д.

2. Таким образом, в формуле обозначились четыре составные части: demonstratio, intentio, condemnatio adiudicatio.*(258) Под demonstratio разумелось указание спорных юридических событий (<фактов>), на которых истец основывал свои притязания: под intentio - указание прав, которые отыскивал истец под condemnatio - уполномочие судьи на осуждение или оправдание ответчика; под adiudicatio - уполномочие судьи на присуждение сторонам какой-либо вещи натурою. - В различных формулах эти части комбинировались различным образом; Из указательных частей употреблялась обыкновенно или demoustratio (f. in factum concepta) или intentio (f. in ius concepta); но иногда указания на спорное право требовалось пояснить еще указанием на какие-либо особые факты, имевшие значение в данном случае, и тогда к intentio присоединялась demonstratio. Последняя часть формулы состояла обыкновенно из condemnatio, к которой, в необходимых случаях, прибавлялась adiudicatio. Итак, в состав формулы могли входить:

все четыре части; так было в случае раздельных исков, т. е. исков о дележе наследства (а. familiae erciscuadae), о дележе общего имущества (а. communi dividundo) и о восстановлении межи (а. linium regundorum), напр.: "такой-то назначается судьею. По поводу того, что такой-то участок земли, о котором идет спор, принадлежит Сею вместе с Линицием, и Сей вызвал к суду Лициния с требованием о разделе (demonstratio); сколько, как окажется, по доброй совести, будет следовать присудить каждому из них на счет другого и осудить каждого из них в пользу другого (intentio), столько ты, судья, присуди и настолько осуди (adiudicatio и condemnatio); если не окажется, то оправдай"*(259);

три части: demonstralio, intentio и condemnatio, так было в исках по обязательству, когда предметом его была не точно определенная сумма, но какое-либо другое действие (а. incerti), напр.: "такой-то назначается судьею. По поводу того, что АА положил на сохранение у NN такую-то вещь, о чем теперь именно между ними идет тяжба (demonstralio), сколько NN должен АА дать и сделать (dare facere) по доброй совести (intentio), столько ты, судья, присуди с NN в пользу АА, если только он не возвратит вещи; если же сказанного не окажется, то оправдай (condemnatio".*(260) Demonstratio называла здесь те юридические факты, на которых основывалось притязание, выраженное в intentio;

две части: intentio и condemuatio - в других формулах in ius conceptae, в которых предметом иска служила точно определенная вещь или сумма денег, каковы: formula petitoria - для отыскания вещных прав, а. de certa pecunia - занявшая место древних личных исков (I. а. sacramenti и 1. а. реr condictiouenf);

две части: intentio и condemnatio - в формулах in factum conceptae. Впрочем, по форме своей, intentio была в этом случае подобна demonstratio и, может быть, получила свое название <iotentio> относительно поздно, из подражания искам предшествующей категории; сначала же указательная часть формул in factum conceptae могла называться demonstratio;

только одна часть: intentio; так составлялась формула в случаях, известных под именем praeiadicia. Это было разбирательство, назначаемое особо от разбирательства по главному иску для исследования справедливости какого-нибудь побочного утверждения кого-либо из тяжущихся. До окончательного заимствования судебной формулы городским претором вопросы этого рода доводились до суда чрез посредство spoasio praeiudicialis, потом же формула стала составляться помимо заключения sponsio. Истцом в преюдициальной формуле обозначался обыкновенно тот, чье утверждение исследовалось. Praeiudicium оканчивалось не осуждением или оправданием ответчика, но простым объявлением (pronunsiatio) судьи, которое содержало в себе ответ на вопрос, предложенный в формуле. Так, напр., при разрешении иска о приданом особому (преюдициальиому) рассмотрению подлежал вопрос о величине приданого (quanta dos sit?). Преюдициальное исследование какого-либо вопроса разрасталось иногда в большой процесс. В подобном процессе, напр., была сказана пред судьею, знаменитым юристом Аквилием Галлом, речь Цицерона за Квинтия (673 г.). Предметом преюдициального исследования служил вопрос: не было ли имущество Винтиа предметом законного завладения (на основании преторского эдикта, missio in bona) со стороны его противника Нэвия, или, другими словами, не состоял ли Квинтий в положении несостоятельного должника? От разрешения этого вопроса в том или другом смысле зависело то важное обстоятельство, - не должен ли Квинтий, как лицо некредитоспособное (persona suspecta), представить особое обеспечение (satisdatio iudicatum solvi), прежде чем быть допущенным к защите своего дела в главном процессе? - Praeiudicium в деле Квинтия было облечено еще в форму sponsio и мы знаем, что эта последняя держалась в некоторых случаях даже до Гая, в качестве самостоятельной (стр. 247).Точно так же, в качестве самостоятельной, употреблялась и чистая преюдициальная форма без spousio; так разбирались споры о гражданском положении (status) лица, т. е. разрешалось о ком-либо, не раб ли он? Свободен ли? не патрон ли? Свободно рожденный ли? не состоит ли во власти другого?*(261)

Видоизменение, подобное тому, которое только что описано, произошло и в интердиктном судопроизводстве (стр. 246). Sponsio praeiiidifialis исчезла там из употребления, а взамен того претор излагал свое условное приказание в особой формуле. Интердиктное судопроизводство походило теперь на обыкновенное исковое судопроизводство и сблизилось с ним еще более потом, когда постепенно перестали прибегать к штрафным стипуляциям (spousio и restipulatio poenalis) для того, чтобы обеспечить исполнение судебного приговора.